略论执行和解制度中的法律问题研究与分析

1、.：.；省人民政府水行政主管部门建立水土坚持略论执行和解制度中的法律问题夏 伟现代市场经济的高速开展，导致纠纷的日益扩张，审问制度中的处理纠纷方式亦呈多元化开展的趋势，表达当事人合意的和解制度对于及时处理纠纷，大量减少讼累，具有不可忽视的作用。世界各国民事诉讼法大都规定了和解制度，我国的民事诉讼法亦有相关的规定，但就我国目前的情况看，除已对破产中的和解作了较为详尽的规定外，仅在第51条、第55条、第59条、第200条、第202条以及第211条涉及到和解问题，而关于执行和解仅在民事诉讼法第211条作了简单的规定，最高人民法院也只需在第86条、第87条，作了纲要式的规定。为此，有必要从实际上对执行

2、和解问题进展讨论。一、执行和解的概念及特征执行和解协议是指执行案件中当事人自愿变卦生效法律文书所确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式的协议,有“二次调解之说,也常被称之为和解协议。毫无疑问,执行案件中当事人自愿达成和解协议,便于钝化矛盾,减少双方当事人的对立心情,为处理法院执行难起到了事半功倍的效果。和解执行往往是权益人放弃部分权益为多,常表现为执行标的减少和延伸义务人的履行期限等等。执行和解作为一项重要的民事执行制度，具有以下法律特征:一是自愿性，即执行和解是双方当事人在完全自愿的根底上达成的，是本着互谅互让、自愿处分的原那么进展协商的，任何人(包括法院在内)都不能强迫当事

3、人进展和解，在非自愿根底上或非当事人真实意思表示下达成的执行和解都是无效的。二是合法性，即和解协议的内容不得违反国家法律、法规和政策的强迫性规定，不得损害国家、集体和其他人的合法利益，否那么协议同样是无效的。三是灵敏性，即和解协议的方式灵敏，第八十六条第二款规定:“和解协议普通该当采取书面方式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章。与民事诉讼法的规定相比较，多了一项书面要求，但这也只是将人们在执行中的普遍作法予以确认。民诉法和都不苛求和解协议的方式，当事人口头协议的，执行人员将内容记入笔录，由双方当事人签名或盖章即可。四是非强

4、迫性，即假设一方当事人不履行曾经达成的和解协议，法院只能根据对方当事人的恳求恢复对原生效法律文书的执行，而不能对该执行和解协议予以强迫执行。二、执行和解与诉讼和解的关系诉讼和解，是指当事人双方在诉讼中所达成的以终结诉讼为目的的协议。亦即在当事人提起诉讼后，诉讼过程中，双方当事人在法院(法官)面前达成和解，并将内容记载于和解笔录，从而使诉讼终结的情形。大陆法系中大多数设置了诉讼和解制度的国家，均有关于和解协议一旦成立或记入笔录，就与确定的判决具有同等法律效能的规定。而执行和解是专以强迫执行的事项为内容，其目的在于达成强迫执行程序上一定的法律效果，所以与普通的民法上的契约，以发生实体法上一定的法律

5、效果为目的的情形不同。在我国实际界，在执行和解与诉讼和解的关系问题上存在着两种不同的观念。一种观念以为在我国的现行民事诉讼法律体系和司法框架中，执行和解属于诉讼和解，是一种特殊的执行方式; 另一种观念以为执行和解不同于诉讼和解，执行和解适用于执行阶段，是对曾经依法确认的民事权益的处分，而诉讼和解发生于审问阶段，是对尚未经依法确认的民事权益的处分。执行和解和诉讼和解虽然都是当事人处分本人民事权益和诉讼权益的行为，且基于诉讼和解而做出的民事调解书也是执行根据的一种。但是执行和解属于诉讼外的和解，与诉讼上的和解还是有区别的，主要表如今:(l) 性质不同。执行和解是当事人在完全意思自治的形状下进展协商

6、以改动生效法律文书的诉讼活动，是执行当事人双方行使诉讼权益的一种表达，是当事人之间的自行活动。而诉讼和解是在人民法院审问人员的主持下进展的，它经过审问人员的“劝导，促使双方当事人明了法理，分清是非达成协议，因此，诉讼和解它既是人民法院审理案件的一种活动，也是当事人的一种诉讼活动。(2)目的不同。执行和解是为履行生效法律文书所确定的内容而订立，它是债务人经过和解协议的方式实现己经法定程序所确定的权益的一种方式，它发生在执行阶段，而此时当事人之间的争议曾经得到结局性的处理，当事人之间的实体问题已不存在争议;而诉讼和解必需是为处理权益争议而订立(在程序终了发生既判力之后，不再能够订立诉讼和解)， 它

7、是双方当事人积极处理争议的一种方式，它发生在法院处理纠纷的过程中，在审问阶段，当事人之间的争议尚未得到处理。(3)表现方式不同。执行和解是执行当事人双方本人协商，达成协议，处理生效法律文书内容详细如何履行的活动，该活动并无法院执行人员的直接介入。当然，无法院执行人员的直接介入并不意味着法院只能对执行当事人之间的和解持张望的态度，该当了解为执行人员不为执行当事人双方提出详细的和解方案，详细的和解方案只能由当事人双方进展协商处理。而诉讼和解那么是在人民法院审问人员的主持下，经过直接、深人细致的法制教育和思想引导任务，促使当事人双方达成协议，处理纠纷，法院审问人员在调解时往往自动提出调解纠纷的详细方

8、案，以供当事人双方进展协商。(4)发生的时间不同。执行和解是在案件进入执行程序后进展的，而诉讼和解那么是在审问程序中进展。在执行程序中是不存在调解的，由于执行阶段当事人之间的争议已为生效的法律文书所确定，非依审问监视程序或其他法定程序不得恣意变卦，假设可以由执行人员主持调解，改动原生效法律文书，势必违反诉讼法上的“一事不再理原那么。(5)和解的对象不同。执行和解的对象那么是生效法律文书已确认的民事法律关系，而诉讼上和解的对象是尚在争议的未确定的民事法律关系。(6)产生的结果不同。执行和解的结果是改动了原生效的法律文书的详细内容，即改动了执行根据，当然其改动的法律文书中也包括在案件审理阶段，当事

9、人双方经过协商达成的调解书，当事人假设按照执行和解协议的内容履行义务那么产生终结执行程序的后果。而诉讼和解的结果是当事人双方在法院的主持下构成民事调解书，生效的调解书与生效的判决书具有同等的法律效能，当事人一方如不履行调解书所确定的义务，另一方当事人就可向人民法院恳求强迫执行，此时的调解书就成为法院据以执行的根据。三、执行和解制度中存在的假设干问题(一)和解协议达成后，强迫执行措施应否解除的问题人民法院对被执行人的财富采取了查封、冻结、扣押等强迫执行措施后，双方当事人达成了执行和解协议，对于在和解协议履行的过程中，执行法院能否应该撤销已采取的上述强迫执行措施的问题在实际界不断存在着争论。单一的

10、以为撤销或保管曾经采取的强迫措施的观念都是不全面的。一方面，在执行实务中，多数执行和解协议的达成并不能使执行程序必然终结，由于不少和解协议最终并不能履行或完全履行，需求恢复执行，在这种情况下完全停顿或撤销全部强迫措施，将能够导致案件恢复执行后难以执行甚至最终无法执行，损害恳求人权益，添加法院执行本钱，降低执行效率;另一方面，执行和解协议在执行程序中实践是有中止强迫执行的效能，当事人也不得无故恳求人民法院恢复强迫执行。因此，执行法院继续查封、冻结、扣押被执行人的财富在实际上与执行和解协议的性质存在着冲突。为了有效地保证恳求人的合法权益，该当采取较为灵敏的方式来处置执行和解前采取的强迫执行措施。首

11、先，既然是当事人双方达成的和解协议，那么就应该尊重当事人的意思自治。假设当事人在和解协议中对强迫执行措施的处置进展了商定，那么就依其商定。其次，假设当事人没有商定，遵照维护当事人合法权益的理念，根据实践情况而定，把执行和解前采取的强迫执行措施和执行和解较好地结合起来。总的原那么是依详细案情，只需不违背当事人的志愿，普通都该当停顿或撤销强迫措施。但执行法院应告知当事人执行法院将解除查封、冻结等强迫措施，由双方当事人自愿对财富进展控制，行使权益，如办理抵押、质押等，使前一阶段的强迫执行措施与达成和解协议的履行有效地衔接起来。但假设停顿或撤销强迫措施能够给今后恢复执行呵斥困难的，就不应撤销这些强迫措

12、施，除非当事人提供了有效担保。这样，既可以保证恳求人的合法权益，又不违背执行和解协议的内在要求。同时，可以减轻执行人员的任务负担，防止因继续采取强迫措施所引起的财富失控等后果。(二)恳求执行人可否反悔执行和解协议的问题关于当事人对执行和解协议反悔，不履行或不完全履行和解协议的问题，第211条第2款规定:“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的恳求，恢复对原生效法律文书的执行。最高人民法院第266条规定:“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人恳求执行原生效法律文书的，人民法院该当恢复执行，但和解协议已履行终了的部分该当扣除。和解协议曾经履行终

13、了的，人民法院不予恢复执行。上述规定的适用普通不存在什么妨碍，但是假设恳求执行人对和解协议反悔的，根据现行法律及司法解释的规定，只需“对方当事人即被执行人恳求执行原生效法律文书时，人民法院才“该当恢复执行。此时的“对方当事人只能是被执行人，而由被执行人恳求人民法院恢复对本人的强迫执行，不但于情不通，在法理上也存在悖论。一种观念以为，从立法上看，第211条中的一方当事人并非特指被恳求人，故恳求执行人可以反悔。从详细情况上看，被恳求人往往是和解协议的受害者，因此在执行和解协议未履行终了前，只需恳求执行人以为达成的和解协议不利于本人，其就完全可以要求法院按照生效法律文书对被执行人进展强迫执行。另一种

14、观念以为，恳求人的擅自反悔从法律的实际上行不通，由于假设恳求人不履行和解协议，被执行人不能够自动恳求恢复对原生效法律文书的执行，而按照该条规定恳求人又无恳求的权益，那么执行程序又该如何进展。我们以为，根据现行法律的规定，恳求人和被执行人都应该拥有反悔的权益，法律不应只维护被执行人违约的权益，更应维护恳求人违约的权益。至于对第二种观念所提出的异议，我们可以赋予执行法院依职权决议能否恢复执行原生效法律文书并通知当事人的权益。这样既能公平地维护双方当事人的权益，又能在法理上消除悖论。但是，不得不留意的是，相互违约而无须付出违约的代价势必会导致当事人之间诚信的丧失，导致执行和解协议的位置沦降，也会使执

15、行任务陷人无序的形状。(三)执行和解协议的效能问题执行当事人达成和解协议以后，其效能如何?我国民事诉讼法及执行假设干规定并未直接予以规定，诉讼实际上和执行实际中对此也争议较大。根据我国民事诉讼法第211条的规定,我国执行程序中当事人双方达成的和解协议不具有强迫执行的效能,只需终结执行程序的效能，“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的恳求，恢复对原生效法律文书的执行。但是实际界另有观念以为，执行和解协议是双方当事人在自愿根底上达成的，其目的就是为了实现各自的利益。在执行中，恳求执行人情愿与被执行人达成和解协议，主要是由于他们以为，按照和解协议的内容让被执行人履行义务比按生效判

16、决或强迫执行更有利于本人权益的实现，也就是说执行和解协议实践上是恳求人权衡利弊、自行选择的结果。因此，执行和解协议一经签署之后，对双方当事人都有约束力，在法律上应该具有强迫执行的效能。究其根本，上述两种观念之所以产生分歧的本质在于法理上对公权益与私权益的孰重孰轻难以一致。第一种观念以为，执行和解协议是一种特殊的单务合同，也是一种附条件的民事法律行为。和解协议并不是对生效法律文书的否认，也不是与生效法律文书的执行无关的独立的民事合同，而是执行程序的一个组成部分，是实现法律文书确定的内容的一种方式。它作为执行程序中的一种私力救援方法，只是公力救援的一种补充，其效能不能高于公力救援，也不能替代生效法

17、律文书所确定的权益义务。当事人不履行和解协议时，为防止进一步的争议，根据债务人的恳求恢复执行原生效法律文书，那么是顺理成章的。第二种观念那么以为，民事权益是私权,发生纠纷后,当事人可以寻求司法外的方式处理,也可以选择司法程序来处理。选择诉讼后,当事人依然有权自在处置其权益。执行过程中也是同样，当事人既然已自愿达成理处理纠纷的协议,而且双方都得到了称心的结果,法院当然也就不用再干涉。这种私法行为优越于公法行为的做法,充分表达了当事人处分权的内涵与理念,也是处理民事案件的本质所在。对合法有效的和解协议直接赋予强迫执行效能的观念有其本身存在的实际根据，但却又在某些实际领域缺乏支撑力。首先，执行和解中

18、和解协议不能取代已生效法律文书的效能。执行和解只是改动原执行根据所确定权益义务的内容，并不能改动或消灭执行根据的效能。由于和解协议本质上是当事人对私权的处分，达成和解协议的过程中，不存在着国家公权益的干涉。执行和解对执行机构的拘谨力，只表达为执行机构暂时停顿执行程序，以示对当事人私权的尊重，并不可直接根据和解协议予以强迫执行。假设赋予和解协议以执行力，就意味着私人之间达成的协议可消灭国家基于公权益作出的法律文书的效能，这显然有悖法理。其次，只需法律规定的生效法律文书才具有执行力，执行根据是由法律明确规定的。普通的民事合同不经审问、仲裁或其他方式不能获得执行力。由于执行和解协议不是执行根据，因此

19、，和解一方不履行协议规定的内容的，执行机构不能按照当事人的恳求直接执行和解协议。但是，我国第一百零六条却规定了一种具有特殊效能的和解协议，“双方当事人可以商定以和解协议替代原生法律文书，一方当事人不履行和解协议的，对方当事人可以以和解协议作为执行名义，恳求法院强迫执行。达成此种和解协议须经执行法官裁定准许。和解协议作上述商定的，执行法院裁定终止执行。即只需公权益机关或法律授权之人为确定私权，而于其职权范围内作成，并已发生法律效能的公权益之文书，始得为执行名义。 这种经过法律直接赋予和解协议以执行力的方法在执行实务中应该具有一定的可行性，其实施结果能够是在保证公权益不被减弱的前提下一定私法行为的

20、优越性。四、执行和挽救援程序的完善“有权益就有救援，无救援即无权益。执行和解作为一种诉讼制度，涉及当事人之间一定的实体权益变卦或商定。在其运转中难免会出现被执行人不履行、不适当履行或损害第三人利益等情况，因此，设立执行和挽救援程序，使失衡的权益能得以救援，便显得非常必要。(一)当前立法中的救援手段当事人对执行和解协议反悔，不履行或者不完全履行和解协议的问题，民事诉讼法第211条第2款规定:“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的恳求，恢复对原生效法律文书的执行，最高人民法院第266条规定:“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人恳求执行原生效

21、法律文书的，人民法院该当恢复执行，但和解协议已履行终了的部分该当扣除。和解协议曾经履行终了的，人民法院不予恢复执行。这种立法的理由在于，和解协议不是法律文书，不具有法律文书的效能。原生效的法律文书也不因当事人达成和解协议而失去法律效能，执行和解协议只是当事人行使处分权的结果。因此，假设一方当事人不履行和解协议，对方当事人应根据第211条的规定向人民法院恳求恢复对原生效法律文书的执行。以上立法带来了实际中的诸多弊端:1、和解协议的履行依托当事人之间的自愿行为，没有任何法律保证，纵容当事人的擅自悔约行为与的立法精神相互矛盾;2、实际中，一方当事人为被执行人时反悔的情况较多时，这为其拖延时间、转移资

22、产提供了合法外衣; 3、恳求执行人一旦疏于行使权益而使恳求执行期限逾期的，将无法再次启动强迫执行程序，又为债务人躲避执行提供了便利。(二)完善救援程序的几点建议1、完善恳求恢复执行的条件根据现行执行和解制度的法律规定，一方当事人只能在和解协议履行期限届满后另一方当事人不履行或不完全履行执行和解协议时，才干恳求人民法院恢复强迫执行，即当事人恳求恢复执行的条件是严厉限定的。和解协议履行期间内，一方当事人恳求人民法院恢复强迫执行的，执行法院将不予准许这样，和解协议生效后，假设一方当事人为逃避债务而转移、隐匿财富，另一方当事人却无权恳求恢复强迫执行，这不利于维护另一方当事人的合法权益，显失公平，也会使

23、恢复执行后的执行任务陷于被动。因此，除要求被执行人提供相应的担保外，还可自创合同法中的不安抗辩权制度，经过立法或司法解释细化恳求人恳求恢复执行的条件，以利于实际中的操作。如规定恳求人确有证据证明被执行人有运营情况严重恶化;转移财富、抽逃资金以逃避债务;丧失商业信誉以及有丧失或能够丧失履行债务才干的其他情形之一的，即可以恳求人民法院恢复执行。这样才干更加有效地维护恳求人的合法权益，防止被执行人借和解协议之机蒙骗恳求人、逃避法律责任，同时对促进被执行人履行债务也具有积极的意义。2、完善执行和解协议的方式根据第86第2款:“和解协议普通该当采取书面方式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章。即现行法律规定执行和解协议可以是书面的，同时也允许口头协议的方式，但是应有执行人员将协议内容记入笔录。而在执行实务中，双方当事人达成的和解协议大量的是以第二种方式，即口头协议的方式存在。由于传统观念和本身要素的影响，被执行人往往会由于协议的方式而不注重和解协议的效能。为了强化执行和解协议的位置和效能