2021年完美合同攻防之道

1、完美合同的攻防之道任何合同都是特定的交易主体经过博弈，在特定的时间、 空间、背景下， 以特定的交易条件就特定标的所达成的利益平衡。因此， 合同中的任何权利义务都应该是有限的。合同在本质上是一种经济行为， 法律人的职责是将相关的权利义务明确化、 合法化， 最大限度地减少合同履行过程或结果的不确定性， 以规避风险 和损失。今夜， 本文旨在让你在面对常见合同条款的起草和审查时， 教会你如何根据客户的交易需求以及法律环境、交易背景等情况的不同， 以最优的方式表述最优的内容， 同时倡在融会贯通合同法精神的基础上， 顺理成章地完成合同的起草等工作。标的条款标的描述应尽可能具体、明确，可操作，可证明。合同订

2、立时尚不能具体确定的信息， 应明确具体确定的方式， 或哪一方 当事人有权以何种方式进行确定。合同标的不明确，可能导致合同不成立; 合同标的之范围、要求描述不清，极易发生争议。数量条款标的数量，应尽可能具体、明确、可操作、可证明 ; 并应一并考虑约定 TOC o 1-5 h z 计数(量 )之方式;计数(量 )之依据;计数(量 )之程序;计数(量 )的证明及其形式要求。合同订立时尚不能具体确定数量的， 应明确具体确定的方式， 或哪一方 当事人有权以何种方式进行确定。质量标准条款合同法未将合同标的之质量瑕疵与 “标的与合同描述不符”区分对待。约定的质量标准，应尽可能具体、明确、可操作、可证明。除非

3、有特别需要，通常应保持与下列质量标准之间的协调一致国家规定的强制性标准;出卖人提供的有关标的物的质量说明 ;在产品或者其包装上注明采用的产品标准;以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。采用样品买卖方式的， 应在合同中对样品的封存方式及封存时间等进行说明， 以便确定该封存样品与合同之间的联系。合同订立时尚不能具体确定的， 应约定确定之方式， 或哪一方当事人有权以何种方式进行确定。质量责任条款合同法对于有关质量责任的规定较为简略合同法第111 条、第 155 条。，应根据委托人之实际需要特别设定，并应注意与付款条件的配合，以便控制交易中的质量风险。合同法对于买方的拒收权设置的行使条件较为严格且

4、不确定合同法第148条。为保护买方利益，可另行约定拒收条件。如有必要，可一并约定质检机构、检材取样和送检方式，以及检测费用的承担等内容。合同法规定的检验期间制度，主要是为了保护卖方利益而设置的。超过检验期间， 收受合同标的一方未提出异议的， 将视为交付时标的物的质量、 数量无瑕疵， 买受人不再享有相应的瑕疵责任请求权。 TOC o 1-5 h z 为保护买方利益， 应力争约定较长的检验期间， 但一般不应超过两年; 有质量保证期的，不应超过该质量保证期。合同约定质量保证金的，可同时约定质量保证金的退还条件、退还期限和退还方式;质量保证金可予扣除的情形及扣除的方式;质量保证金可不予退还的情形。有关

5、质量责任， 可根据具体情形约定专项违约金。基于同一违约行为及损害结果， 该专项违约金与上述质量保证金不能并用。合同约定质量保证期的， 应同时约定卖方在质量保证期内的处理义务和责任。即使买方未在检验期间内提出质量异议，买方仍有权要求卖方承担上述质量保证期内的处理义务和 责任。所有权保留条款当事人可就动产约定所有权保留条款。合同法 第 134 条，最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第 34条。所有权保留条款的主要价值在于在债务人未依合同约定履行债务时，包括债务人破产清算时 最高人民法院关于适用中华人民共和国企业破产法若干问题的规定( 二 ) 第 2条。，债权人可依合同约定或依法

6、律规定行使取回权。依所有权保留条款行使取回权的，买卖合同并不当然解除。如有必要，可向委托人进行相应提示第三人如善意取得标的物所有权或者其他物权的，出卖人不得主张取回权 ;最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第 36 条 第 2款。买受人已经支付标的物总价款的 75%以上，出卖人不得主张取回权。最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第 36条。违约金条款依违约金的约定方式，通常将其分为一般违约金与专项违约金。合同约定之违约金应 “以补偿性为主、以惩罚性为辅”。最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见 ( 法发2009 40 号 ) 第

7、13条。违约金系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方。因此，约定的违约金可略高于对方之违约行为可能造成的损失，但不宜过高。设置违约金条款时， 可建议委托人根据其商务经验， 就对方可能发生的特定违约行为可能使委托人遭致损害的范围及金额进行预估，并在此基础上略作增加。非金钱债务之违约所造成的损失普遍存在证明困难，约定相应的违约金条款更显重要。司法实践中， 法院认为约定的违约金过高并予适当减少时， 认定 “过高 ”之标准及 “减少 ”之幅度极不平衡。当事人约定的违约金超过造成损失的 30%的，一般可以认定为合同法第 114条第2 款规定的 “过分高于造成的损失” 。最高人民法院关于

8、适用中华人民共和国合同法若干问题的解释( 二 ) 第 29 条第2 款。在实际损失无须确切证明的前提下，该“ 30%并不具”有数学计算之意义。逾期付款违约金条款合同可就负有金钱支付义务一方迟延履行该义务约定 “逾期付款违约金” ，而不应使用 “罚款 ” 、 “罚金 ”、 “滞纳金 ”或 “利息 ”。如合同约定的逾期付款违约金过高，违约方有权请求法院或仲裁机构适当减少。结合司法实践情况，合同约定 “每日万分之五” 的逾期付款违约金的计算标准， 通常可被裁判机构接受。参考最高人民法院(1999) 民终字第 5 号、 (2001) 民二终字第 101 号民事判决。合同没有约定逾期付款违约金或者没有约

9、定该违约金的计算方法的， 可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算逾期付款损失; 最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第 24条第 4 款。对工程欠款，则依中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期付款损失。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第 17 条。逾期付款违约金的起算时间通常应为付款义务一方相应履行期限届满之次日。履行期限约定不明，将会给逾期付款违约金计算之起始时间的确定带来不便。违约定金条款当事人可以依照 担保法 约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后， 定金应当抵作价款或者收回。给付定金

10、的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金 ; 收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金 ( 即 “定金罚则 ” 。)合同法第115条。设置违约定金条款时，应注意最高人民法院关于适用 中华人民共和国担保法 若干问题的解释关于定金部分的解释。合同约定交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，不适用定金罚则 ; (2) 定金合同从实际交付定金之日起生效 ;定金的数额，不得超过主合同标的额的20%，超过部分不具有定金效力 ;因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则 ;当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例适用定金

11、罚则。应注意区分违约金与违约定金法律后果的不同，根据合同交易事项的特点选择使用。应注意区分违约定金与履约保证金的区别招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。招标投标法实施条例第 58 条。中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿; 没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。招标投标法第 60 条。解约定金条款解约定金条款应表明下列内容定金交付后， 交付定金的一方可以以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除

12、主合同。解约定金需由合同特别约定。合同仅约定定金的，不具有解约定金的效力。加速期限条款 除分期付款买卖之价款支付义务常见的加速期限条款的主要内容为一方当事人不履行本合同项下 ( 或特定条款约定的 ) 任何一期债务的，相对方即有权要求其即时履行该合同项下 ( 或特定条款约定的 ) 之全部义务。约定解除权条款合同常因一方当事人之违约或其他特别事件之发生， 导致委托人难以期待合同仍能得到适当履行。同时，由于法定解除权认定之条件严格且不确定，合意解除又必须对方同意， 合同是否约定了委托人的相应合同解除权即显重要。因此， 凡涉及委托人核心利益的交易环节，均应考虑设置相应的约定解除权条款。法律、行政法规、

13、司法解释对于约定解除权的解除条件少有限制应区分合同法 第 93 条规定的合同约定解除权的解除条件与该法第条第 1 款规定的对合同效力的约定附解除条件。在前者情形下， 当合同约定解除权条件成就时，解除权人有权决定是否解除合同 ; 在后者情形下，合同效力所附解除条件成就时合同即时失效。合同约定解除权的条件应尽可能清晰、明确、可操作、易证明。设置约定解除权条款，应同时考虑是否有必要设置合同解除后的 “清理条 款”。设置约定解除权时，应避免以下不规范的约定方式约定一方发生特定违约情形时，合同自动解除;约定一方发生特定违约情形时，视为其单方解除合同 ;仅表述特定行为构成根本违约，却未表明此时相对方有权解

14、除合同。赔偿范围条款决定违约损害赔偿范围的主要因素为违约事实与损害结果之间的因果关系，以及违约方在订立合同时对损害结果是否应当或已经预见。违约损害赔偿包括守约方履行合同预期可获得的利益。该可得利益损失主要分为生产利润损失、 经营利润损失和转售利润损失等类型。司法实践中， 对此类损失的认定常发生困难。如有可能和必要，可特别约定此类预期可得利益损失赔偿的具体内容。合同特别约定的赔偿范围，常见以下内容律师费 ;为实现债权所发生的公证费、保全费、认证费、公告费、查档费、拍卖费、审计费、鉴定费、评估费、检验费、交通费、住宿费等。司法实践中，法院常将合同约定的因违约产生的损失赔偿额的计算方法合同法第114

15、 条第 1 款。等同或类同于约定的违约金进行处理。参考江苏省高级人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的讨论纪要( 一) 第 31 条规定 “当事人在合同中对损失数额的约定和损失数额的计算方法的约定， 视为对违约金的约定。 ” 免责条款与责任限制条款免责条款， 系由当事人约定预先免除将来可能发生的责任的条款。当事人就既已发生的民事责任，约定部分或全部予以免除的，并非合同法第 53 条规定的 “免责条款 ” ， 此为和解协议。对造成对方人身伤害的，或因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。合同法第53 条。责任限制条款为免责条款的特殊类型。此类条款， 将合同当事人应当承担的合同责

16、任限制在特定范围之内， 超出 此范围的责任予以免除。因此， 责任限制条款同样应受免责条款有关规定限制。不可抗力条款不可抗力条款一般包括以下内容不可抗力事件;受不可抗力事件影响一方的通知和提供证明的义务;不可抗力条件下的风险分配规则。特定事件对于特定合同， 是否构成不可抗力事件， 常不确定。在不可抗力条款中列举不可抗力事件，确有必要。下列内容，应谨慎约定约定的不可抗力事件，不符合合同法关于不可抗力的规定要求。此种情形，应以免责条款方式进行约定为宜。概括的约定不可抗力事件发生不予免责。对公认的不可抗力事件，约定不予免责。参考最高人民法院(2008) 民一抗字第 20 号民事判决。应注意不可抗力条款

17、与合同约定的相关风险分配规则的契合。通知条款合同履行中常涉及重要的通知、 告知、催告及抗辩。此类通知行为是否能够得到证明， 对当事人利益影响巨大。同时，我国民法对通知多采 “到达主义 ” (通知人承受通知风险) ， 且司法实践对于通知行为及其送达的证明标准宽严不一。因此，在合同中约定通知条款极具重要意义。通知条款，一般包括以下内容 TOC o 1-5 h z 通知的方式;通讯信息的确认;通讯信息变更的通知义务;通知风险的分配;通知送达的推定方式。基于电子邮件通知、 送达的便捷性与可证明性， 可考虑约定电子邮件作为有效通知方式之一，并将各方的电子邮箱明确表述。如有必要，可特别约定以当面递交方式进

18、行通知和受领的具体人员的范围。法律适用条款 除境内履行的中外合资、 中外合作、 中外合作勘探开发等法律、 司法解释特别规定的合同外， 合同法第 126 条。涉外民事或商事合同， 可书面明示约定应适用的特定国家或地区的实体法， 亦可约定有关仲裁条款( 协议 ) 所适用的法律，但不可约定审理该争议所适用的冲突法和程序法。当事人没有选择合同适用的法律的， 适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。我国作为 国际货物销售合同公约 (CISG) 的缔约国， 国内当事人对外订立的属于该公约适用范围内的国际货物买卖合同，将直接适用该公约。但是， 当事人可根据

19、该公约的规定，约定全部或部分的排除该公约的适用。国际统一私法协会编撰的国际商事合同通则(PICC) 并非国际公约， 如需适用， 应在合同中明确约定。仲裁条款仲裁法仅规定了 “机构 ( 仲裁委员会 ) 仲裁 ” ，未规定 “临时仲裁 ” 。因此，国内合同以及仲裁协议的准据法为我国法律( 不含港澳台 ) 的涉外合同，不得约定 “临时仲裁 ” 。涉案标的额较小的合同争议，尤其是小额争议，仲裁费用显著高于诉讼费用。仲裁不公开进行有关仲裁条款之内容，需注意约定的仲裁范围，应仅限于平等主体之间的合同纠纷和其他财产权益纠纷。仲裁条款应约定确定的、唯一的仲裁委员会，并应准确表述仲裁委员会的名称。国内仲裁委员会

20、并非依行政区划设置，部分城市没有仲裁委员会，少数大城市有两个以上的仲裁机构。当事人可任意选定仲裁委员会，不受地域限制。不可同时约定诉讼管辖。 “或裁或审 ”条款中，仲裁条款( 协议 ) 无效。非涉外合同约定国外仲裁机构仲裁的，仲裁条款无效。仲裁条款亦可包括下列内容仲裁员的人数以及所适用的程序 ( 简易程序或普通程序);仲裁员的选定程序和限定条件，包括仲裁员的国籍、语言、专业等，甚至可以直接在仲裁条款中共同选定特定的仲裁员 ; (3) 仲裁程序，包括前置调解、加速开庭审理、加速书面审理、开庭地点等。涉外合同中，可约定仲裁条款( 协议 ) 所适用的法律。约定管辖条款合同当事人可以书面协议选择被告住

21、所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖， 但不得违反法律对级别管辖和专属管辖的规定。民事诉讼法第 34 条。实务中应谨慎约定其他 “与争议有实际联系的地点的人民法院 ”管辖，以减少或避免约定管辖的不确定性。因不动产的权利确认、 分割、 相邻关系等引起的物权纠纷， 由不动产所在地法院专属管辖。农村土地承包经营合同纠纷、 房屋租赁合同纠纷、 建设工程施工合同纠纷、 政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。约定管辖条款， 可直接约定上述法律规定的原告住所地等连接点，亦可依上述法定的连接点直接约定相应的法院，包括直接约定一方当事人住所地的法

22、院。依据上述法律规定的连接点约定特定管辖法院的，应同时表明其连接点。不可同时约定仲裁。“或裁或审 ”条款，仲裁条款无效，约定管辖条款亦存在效力瑕疵。无须考虑将来涉案标的金额是否会超出约定管辖法院的受案范围。如一方当事人为具有订立合同的主体资格的分支机构的， 可依该分支机构住所地约定管辖。合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，以约定的签订地为合同签订地。经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议， 应采用足以引起消费者注意的文字、 符号、字体等进行特别标识。未采取合理方式提请消费者注意， 消费者有权主张管辖协议无效。设置约定管辖条款时，可依次考虑 TOC o 1-5 h z 利用谈判优势，约

23、定委托人一方所在地法院管辖;各方谈判地位相当，而委托人一方违约可能性较小的，可争取约定原告住所地法院管辖; (3) 合同约定的或依法确定的合同履行地为委托人所在地时，可争取不约定管辖;相对方信誉较差，违约可能性较大的，尽可能避免约定由对方所在地管辖。合同变更条款合同变更条款，常表现为 “合同之变更需经双方协商一致并做成书面方为有效” ，诸如此类。然若当事人之行为于此约定相悖， 其行为使对方产生合理信赖并依此行事， 参照合同法第 36 条、第 6 条之规定 合同附有担保的， 应依有关法律、 司法解释之规定， 妥善处理将来可能发生的主合同之变更与担保合同之间的关系，以保障合同担保的持续有效。合同转

24、让条款根据合同法 第 5 章之规定， 除当事人约定不得转让等情形外，债权人转让权利的， 仅需通知债务人。债务转移及债权债务的概括转移， 需经债权人同意。由于债权人转让权利可能会使交易关系更为复杂， 合同中通常会设置合同转让条款， 对当事人可能实施的合同转让行为进行限制。在进行合同转让时， 应尽可能采取全部有关当事人共同签署转让协议的方式处理。否则，则需同时考虑以下两方面的需要需经新债务人书面同意承受债务，如此委托人即可直接向新债务人主张权利 ;需经原合同当事人书面同意合同转让，以防止其依原合同向委托人主张权利。合同附有担保的， 应依有关法律、 司法解释之规定， 妥善处理主合同之转让与担保合同之间的关系，以保障合同担保的持续有效。合同转让时， 原合同条款包括原合同约定的争议解决方式等仍继续有效，应考虑是否有必要同时进行合同有关内容的变更。合同生效条件条款当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。如仅为表明特定条件成就之前