司法考试2016年3月答疑集锦上

1、2016 年 3 月答疑集锦（上）刑法一、专题讲座刑法 57 页，例 5.5 下面括号 3 那句话怎么理解，能举个例子么？如妻子掉入水中，丈夫（不会游泳，此时不能期待丈夫跳入水中救妻子）距离妻子有一丈远的距离，此时丈夫中有一只一丈长的竹竿，丈夫将竹竿伸过去的时候，妻子可能抓住该竹竿获救，也可能抓不住竹竿而无法获救。如果丈夫未把竹竿伸过去的，那么此时丈夫的与妻子的结果之间的因果关系就处在两可之间，存疑选择有利于遂。人的立场，如果丈夫是故意的，此时成立的故意罪的未考查角度：犯的结合性越来越多，可能结果心态，也可以结合因果关系，一般较难。二、甲欲去乙的别墅，担心乙别墅结构复杂难以找到贵重财物，就请熟

2、悉乙家的丙为其标图。甲入室后未使用丙提供的图纸就找到乙价值 100 万元的珠宝，即携珠宝逃离现场。关于本案，下列哪些说法是正确的？A甲罪，入户是法定的从重处罚情节 这个选项为啥不对？入户（1）入户是成立罪的方式之一，不是罪的从重情节或者加重情节。这里要和“入户”相区分开来。“入户”是罪的加重情节。”、“携带凶器抢夺”和“持枪（2）还有值得区分的是“携带凶器”。对于“携带凶器夺罪。”是成立罪的一种特殊方式，并非罪的从重情节或者加重情节，更不转化成抢对于“携带凶器抢夺”，刑法将之拟制为“节。罪”，不能认为“携带凶器抢夺”是抢夺罪的从重或加重情对于“持枪“，是罪的加重情节，“枪”虽然是“凶器”，但对

3、于罪而言，不存在所谓的“携带凶器”的加重情节。考查角度：“入户”和“入户”经常会放在一起进行对比性，容易，需要注意。；如果没有认识，属于过三、“如果防卫人对于行为的过当性有认识，就属于故意的防卫过当，成立故意失的防卫过当，成立过失。” 能否推论得出：第一种成立故意，防卫人属于违法性认识错误；第二种成立过失，防卫人属于事实性认识错误。防卫过当（1）关于防卫过当的责任形式，其定性是根据行为人明显超过必要限度造成损害之时的罪过与客观而认定，如果对行为的过当性有认识，即是故意；如果对行为的过当性没有认识，则成立过失。总的来说，只要行为人对过当结果具有认识与希望或者放任的态度，此时就成立故意的防卫过当，

4、如果对过当结果仅有过失，则成立过失的防卫过当。这两种情形与违法性认识错误、事实性认识错误并没有直接联系。（2）典型的如，甲乙的，甲明知将乙后即可制止乙的行为，但是甲将乙推入井中（甲认识将乙推入井中可能将不会游泳的乙淹死，但是放任该结果的发生，此时甲的为间接故意），由于井中并没有谁，乙被摔死。甲对行为的过当性有认识，成立故意的，而乙被摔死的情形就属于事实认识错误中的因果关系的错误，也即考查角度：防卫过当的故意的防卫过当之时也可能出现事实认识错误。认识一般是成立何种的前提条件，要注意分清。四、记名的债权凭证后销毁、丢弃，没有骗领现金且失主无法通过挂失、补办等手续避免实际损失的，对后行为可认定故意毁

5、损财物罪。 这个销毁、丢弃行为不是不可罚的事后行为吗？为什么要认定故意损毁财物罪？这里不应该按照给失主造成的实际损失按罪处罚吗？罪（1）首先，是指将他人占有的财物转给自己或者第三者占有。在上述中，行为人只是盗窃了作为有体物的债权凭证，并没有窃取、占有债权。所以，债权的丧失，与行为人窃取作为有体物的债权凭证的行为，没有法律上的因果关系。其次，司法实践对行为人记名的债权凭证后骗领现金的行为仅认定为罪，一个重要原因是将骗领现金的行为视为行为的继续或者延伸，如前所述，事后销毁、丢弃凭证的行为，根本不具备的特征，不可能成为行为的继续或者延伸。最后，不能认为是主行为，销毁、丢弃债权凭证是从行为。因为导致为

6、。丧失债权的主要是销毁、丢弃债权凭证的行考点名称：知识精讲：考点名称：知识精讲：考点名称：知识精讲：考点名称：知识精讲：（2）在丧失债权是由于行为人销毁、丢弃债权凭证所造成的情形下，应认定为故意毁坏罪。1）在我国，财物实际上包括性利益，因而包括债权，债权可以成为故意毁坏财物罪的对象。2）按照一般的效用说，毁坏是指有损财物的效用的一切行为；根据本来的用法说，毁坏是指物质性地损害财物的全体或者一部，或者使物达到不能遵从其本来的用法进行使用的状态的行为。使丧失债权、不能行使债权的行为，可以评价为毁坏行为。 最后，将后行为认定为故意毁坏财物罪，并不是指行为人毁坏了作为有体物的债权凭证，而是指行为人通过

7、销毁、丢弃债权凭证使他人丧失债权，毁损了他人的财产性利益。所以，即使认为销毁、丢弃作为有体物的债权凭证，是不可罚的事后行为，也不能将有体物罪，后毁损他人性利益的行为认定为不可罚的事后行为。所以，无论先前的行为是否独立对后来的行为均应认定为故意毁坏财物罪。如果先前的行为并罚。罪，则应与后面的故意毁坏财物罪实行考查角度：罪是司法中的必考点，要注意对象的不同对罪形态和成立相关的影响。五、为什么在有责情况下可以抗辩成功，却还可以对其进行正当防卫，并成立共犯？除刑法处罚外几乎等同于层面的抗辩不成功结构，不理解！（1）这里需要先理解两个概念，即正当防卫和共同。正当防卫是针对正在进行的“”而采取的对人造成或

8、者可能造成的方止。这里的“”是指违法层面的“”。共同层面的是指两个以上的行为人共同实施了违法层面的符合要件的行为（如共同实施了符合违法罪要件的行为）。（2）在解答问题之时还要先简单介绍下二阶层理论，即“有责”。如果在层面抗辩成功，那么 ”，具有违法性，行为人的行为是不具有违法性的，即行为合法。如果在有责层面抗辩成功，那么行为“只是行为人不承担刑事责任。（3）回到问题，如果在有责层面抗辩成功，行为依然是“”的，根据（1）中正当防卫的定义可知，正当防卫针对的“”是违法层面的，所以针对行为人的行为依然是可以进行正当防卫的。根据（1）同的定义可知，有责层面抗辩成功的行为依然是违法层面的“”行为，此时依

9、然是可以成立共同的。举个例子供你理解：甲、乙（13 周岁）共同拦路，对于甲和乙都不需要对罪承担责任，此时就属于在有责层面抗辩成功，但是由（1）中的定义可知，此时甲和乙依然成立共同行为依然可以进行正当防卫。，对于甲和乙的考查角度：属于刑法的理论问题，在司法中几乎不会考查，但也要注意掌握和理解。六、关于结果加重犯的罪过，对于加重的结果能不能出现间接故意或者直接故意呢？如果出现直接故意的话，例故意的，导致的情况下，是成立故意罪还是罪的结果加重犯呢？结果加重犯对于结果加重犯，行为人对于基本具有故意或者过失，对加重结果至少是过失。因此，结果加重犯可以有这样几种构造：（1）对基本犯是故意，对加重结果只能是

10、过失，如果行为人对加重结果是故意，则成立其他或者成立数罪。例如故意致人，此时对于结果只能是过失，否则就直接成立故意罪了。再有妇女致使妇女、拐卖妇女、儿童致使被拐卖妇女、儿童的等。（2）对于基本反是故意，对加重结果可以是故意（包括直接故意和间接故意），也可以是过失。例如致人，致使妇女重伤，劫持航空器致人重伤。等。（3）对基本犯是过失，对加重结果也是过失，例如物品肇事罪的结果加重犯。综上：对于加重结果的出现可以是间接故意或者是直接故意。如果行为人为了妇女，以的故意对妇女实施足以致人的的，则行为人不成立罪的结果加重犯，而是成立故意罪和罪的想象竞合犯。考查角度：成立结果加重犯的条件是司法中的重点，对于

11、心态要注意认定。巧克力给甲，填写错误地址，寄送给乙，致乙七、诈骗中，计划诈骗甲，拨错号码诈骗了乙 ；寄送；这两种为什么属于对象错误而不是打击错误？对象错误（1）对于打诈骗的行为，由于打的行为不是行为，并不重要，值得评价的是接通电话后的诈骗行为，行为在实施诈骗行为时，即在设定的对象时，将丙误认为乙，存在认识错误，这种情考点名称：知识精讲：考点名称：知识精讲：考点名称：知识精讲：形是对象错误。（2）对于邮寄的行为，丙在邮寄之时已经设定好对象，即地址上的“那个人”，但丙由于写错地址，没有精确地控制邮寄的地址指向，但是这并不重要，丙最终杀死的是“地址上”标明的那个人，其本质仍然是将 B 对象当成是A

12、对象而杀死，此时仍然是对象错误。因此丙故意罪。考查角度：打击错误和对象错误在司法的考查变得会越来越难以区分，在做题之时要注意区分和把握。八、甲乙本来就是要杀死丙的,乙最后补的一刀没有超过他们的共同犯意，为什么甲就不承担责任了共同1）“一人既遂、全体既遂”理论基础在于共同的各个行为人所实施的行为对危害结果的发生都存在相应的因果力，也即对危害结果的发生都起到了相应的作用，此时即便是其中一人或部分人的行为造成了危害结果的，也要归结于全部的行为人。典型的例子如，甲和乙共谋杀丙，甲将丙打成重伤，但是乙最终将其杀死，由于甲的行为对丙的也起到了相应的作用，此时应当按照“一人既遂，全体既遂”，甲也成立故意罪（

13、既遂）。（2）本题中的 D 选项的不同之处，甲和乙共同丙，是共同，这一点没有问题，但是在以为丙之后，甲离开现场，一个小时后乙发现了死，那么对于共同而言，此时已经是属于由于意志以外的因未遂属于终局形态，不会再改变。此时乙得逞，即是未遂。根据未完成形态的理论，此时是独立于共同行为将丙杀死，不适用于“一人既遂，全体既遂”，乙独立故意罪（既遂），而甲只故意罪（未遂）考查角度：要注意“一人既遂、全体既遂”的认定条件，司法可能会设定对结果没有因果力的条件而考察未完成形态。民法一、结婚时候一方未到法定，却自愿登记结婚，在过了登记结婚后，是否可以主张结婚无效？ 如果当时的结婚是被 迫的，现在过了登记结婚的呢？

14、：无效：法解释（一）第 8 条规定：“当事人依据法第十条规定向申请无效的，申请时，法定的无效情形已经的，不予支持。”据此，在申请的时候，已经达到法定婚龄的，则不可再主张无效。法第 11 条规定：”因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向登记机关或请求撤销该婚的当事人请求，而不是无效姻。受胁迫的一方撤销的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被限制撤销的，应当自恢复之日起一年内提出。“所以被 迫结婚的，属于可撤销，关键看是否过了 1 年的除斥期间。其能否主张撤销该考查角度： 该知识点考查角度比较单一，主要是考查无效二、a，b 共有一套房屋，房屋登记在 a 名下。后，a.b 离婚，的情形。可撤销的具体规定

15、，是易考点。房屋归 b 所有。b 没有办理房屋的所变更登记。后来 a 把房子卖给 c，并办理了房屋过户登记。a 实际上是无权处分，无权处分的前提下，办理的过户登记，为有效的？登记及其法律效果在生效后，房屋的所属于 b，即使 b 没有办理变更登记。a 处分 b 的房屋属于无权处分，但房屋登记仍然登记在 a 的名下，c 基于对房屋登记薄的信任，可认定为善意不知情的第三人，已经办理过户，应当是以市价购得（题目中没有交代）此时的过户登记是有效的。善意取得，所以c 可以取得房屋的所，所办理考查角度： 物权的，动产是登记。往往结合善意取得制度考查。三、名义登记人实施的无权处分： 如共同共有一间房屋的共有人

16、，名义登记人擅自把房屋卖给不知情的第三人，并已经完成登记，这里名义登记人属于无权处分。问，如果是甲借用乙的名义买了房子，乙私下把房子卖给不知情的第三人，并完成登记手续。这里第三人是属于善意取得还是继受取得？善意取得如果甲借用乙的名义买了房，则意味着房屋是登记在乙的名下的，根据物权的公信原则，此善意取得，而时对外而言，房屋就是乙所有的，乙擅自将房屋卖给善意第三人的行为是处分，故不是基于合同的继受取得。而前例所说的情形，共有的房屋却登记在一方名下，则是适用共有的相关规定，即其他共有人的同意，擅自处分共有物的，无权处分。考查角度： 善意取得的要件，是做对题的一切根源。一般结合无权处分、合同法、法等相

17、关知识点考点名称：知识精讲：考点名称：知识精讲：考点名称知识精讲考点名称：知识精讲：（综合考查。四、专题讲座 P477，本页实战贴士，我感觉有问题。无过错责任是无论怎样都要负有责任。本页中间又说如果旅客自身健康或故意重过失造成的除外，则与实战贴士中的无过错责任相。无过错责任原则首先，无过错责任不是说无论怎样都要负责任，而是说在行为人的责任时，不考虑行为人是否有过错，也就是说行为人是否有过错，对其承担责任没有影响；其次，无过错责任重，也存在着免责事由，旅客自身健康或故意、过失造成的损失则是承运人责任的免责事由。考查角度： 无过错责任，主要是结合责任法中具体行为的考查。其中的免责情形，也是考查点。

18、五、物权返还请求权与占有返还请求权的区别？占有的保护两者的区别主要体现在以下方面：请求权人不同。占有返还请求权的请求权人为占有人，不要求是物权人；返还原物请求权人必须是物权人。要件不同。占有返还请求权以占有被“侵夺”为要件；返还原物请求权以相对人为“无权占有人”为构成要件。法律依据不同。占有返还请求权的请求权基础是物权法第 245 条；返还原物请求权的依据为物权法第 34 条。（4）权利行使的期限不同。占有返还请求权应在“自不受时间限制或者最长时效期间的限制。发生之日起一年内”行使；返还原物请求权的行使考查角度： 两者经常以案例的形式出现在选项中。主要是在还是物权返还请求权，所以，注意区分两者

19、不同。中，被人到底行使占有返还请求权六、讲座91 页，第三点最后一句的意思：那就是如果人私刻公章书与善意第三人达成的合同就不够成表见么，这一点不能够理解，我觉得已经有表见的形式了。表见 在表见中，表见事由的存在是可以归因于被人的，即本人的行为与表见事由的存在有牵连关系。如行为人私刻本人的公章、委托书、盗用公章等行为便不能表见事由。因为这些行为与本人（被人）的行为之间并没有牵连关系，换句话说，本来行为人私刻公章就损害了本人的利益，如果再让本人承担表见的责任，则对本人显然。在表见中强调的表见事由一般都是因为本人自身存在过错，如没有及时收回空白合同等。考查角度： 表见的要件，以及不表见行的情形，是重

20、点政 法角度。一、向住建委申请公开一企业向该委提交的某危改项目纳入危改范围的意见和申报材料。该委以信息中有企业联系人正确：在作出和地址等个人隐私为由公开，受理。下列哪些说法是正确的？ A公开决定前，住建委无需征求企业联系人是否同意公开的意见 问：公开，为何还要征求意见？不是决定公开前，才需要征求意见么？信息公开信息公开条例第 23 条规定：“行政机关认为申请公开的信息涉及商业、个人隐私，公开后可能损害第合法权益的，应当征求第的意见；第不同意公开的，不得公开。但是，行政机关认为不公开可能对公共利益造成影响的，应当予以公开，并将决定公开的信息内容和理由通知第。”对涉及商业、个人隐私的信息决定是否公

21、开前，应征求权利人意见，不得直接作出决定。考查角度：本题考查息是重点考查角度。信息公开的范围和程序规则，在司，依职权公开信息和依申请公开信二、专题 122 页 14 题 B，质监局拍卖设备抵罚款是行政强制执行还是行政处罚？如果是强制执行的话不应该申请来吗？行政强制执行属于行政强制执行。行政强第 46 条第 3 款规定：“没有行政强制执行权的行政机关应当申请强制执行。但是，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政，经催告仍不履行的，在实施行政管理过程中已经采取、扣押措施的行政机关，可以将、扣押的财物依法拍卖抵缴罚款。”考点名称：知识精讲：考点名称：知识精讲：考点名称：知识精讲：考点名称：知识

22、精讲：考点名称：知识精讲：所以质监局拍卖设备抵罚款。考查角度：本题考查非诉行政执行，要注意哪些机关有强制执行权，哪些机关没有，只能申请强制执行。三、为什么劳动仲裁不可以提起行政？行政受案范围提起行政必须有一方主体是行政机关。但是依据劳动争议仲裁组织规则第二条的规定，劳动争议仲裁仲裁不能提起行政是国家、依法独立处理劳动争议的专门机构，不是行政机关。所以劳动。考查角度： 本题将劳动仲裁结合行政一起来考查，要了解劳动争议仲裁的性质，同时准确把握行政受案范围。四、除非得到法定，部门 的内设机构符合什么条件才可以制定规章？抽象行政行为部门规章的制定主体包括：1.组成部门；2.特设直属机构，即国资委；3.

23、直属机构；4.具有行政主体资格的无权制定规章的。直属事业，如、银监会等。所以部门的内设机构是考查角度： 要准确把握部门规章的制定主体。司刑部门的内设机构是重点考查角度之一。诉 法一、2011 年第 69 题，刑诉讲义 41 页上说 d 选项是对的，6 个人可以吗？d 选项对否？辨认的程序对于机关的：辨认院自侦的嫌疑人时，被辨认的人数不少于 7 人；辨认时，被辨认的不得少于 10 张。对于，辨认嫌疑人时，被辨认的人数不得少于 5 人；辨认时，被辨认的不得少于 5 张；辨认物品时，同类物品不得少于 5 件。本题是机关的，故辨认程序中，辨认考查角度：嫌疑人时，人数是不少于 7 人的，故你说的 6 人

24、是不可以的。至少是 7 人。机关和院辨认程序的相似规定，辨认笔录的具体排除情形，是常考点。二、“针对所有不，都可以向上一级院申诉，仍不则可以向”这句话中对申诉，或直接，是向哪级法到院。”请问“仍不？还有向则可以向和直接，或直接到不同吗？考点名称：知 识精 诉，直接向的救济程序定不、酌定不、存疑不中，的救济途径是：向上一级院申诉或者不申。但是，附条件不中，只能向上一级院申诉，而不能向的。这是规定，切记。举个例子，区院不，那么可向市级院申诉。此时市级院如果是向市决定还是区的。都作出的。是一一对应的。如果上一级直接不经申诉向途径而已。没有本质区别。院维持的，是向区，其实的，是因为不原意是保障，还是申

25、诉后向的权利的。多了一个救济考查角度： 不共四类，但附条件不仅针对未成年人。四中不中，各个主体的救济途径是重点。条需牢固掌握。系甲省乙市三、科长，与通谋，利用职权国家出口的，情节特别严重。关于本案管辖，下列哪些选项是正确的？ A可由机关请问老师说 A 选项也对，但是提纲上明确写明了国家机关利用职权实施的其他的范围，应该由院啊，怎么会有呢？考点名称：院知识精讲：在本题中，长，属于国家机关所的罪本来属于机关的，但由于系某科利用职权实施的，而且该案情节特别严重，因此使机关在一定条件下或，也可以在省级得了对该案的管辖权。因此，对于该案的管辖，可以由机关院决定的情况下，由院。所以，A、B 项都是对的。考

26、查角度：四、03 年 52 题院的，是常考点。容易和机关、 改了吗？管辖的范围，考查。为什么不是国家机关？现在C 和 D 选项我也不太明白.VS 09 年71 题选项 A 是否为国家机关考点名称：证明对象？为什么不是国家？两个题的是否？帮我一下。考点名称：知识精讲：考点名称：知识精讲：考点名称：知识精讲：知识精讲：03 年 52 题，首先，本题中的张某可能罪或者来源不明案。这两个罪名的主体定为：国家中的，不仅仅指的是国家机关机关。刑法分则第九章规定的渎职罪，仅指国家机关。其实，国家机关范围小些。所以，要证明其，才能确定是否其罪。另外，如果院要以来源不明罪来的话，他承担的证明责任是：要证明、支出

27、明显超过合法收入并差大这一事实存在。就是C 选项说法正确。但是嫌疑人如果能说清楚“明显超过合法收入的那部分、支出的来源的”，则不成立此罪的。此时人承担了举证责任。故 D 项说法错误的。09 年 71 题：故意突的。国家罪，其实施主体是国家机关。所以，其一定要证明的。不冲考查角度： 证明对象，是往年常考的点。结合证明责任考查，更是出题老师的思路之一。五、1、刑诉中的指定管辖一定是指定下级么？ 2、对于下级不宜的，可以指定其他下级，也可以直接管辖。如果直接管辖，属于管辖的移送还是指定？移送管辖1.指定管辖是，指当管辖不明或者有管辖权的不宜行使管辖权时，由指定。以指定的方式确件的管辖。由此可知，指定

28、管辖，一定是2.依据刑诉解释第 16 条规定，特殊情况下本院不宜管辖，请求上一级指定管辖；此时上一级可以管辖，也可以指定与提出请求的同级的其他管辖。此处包含两处含义：一是本院不宜管辖，请求上一级管辖，上一级没有指定，而是自己管辖的，是移送管辖；二是，上一级你说的这种情形，是移送管辖。可以指定管辖。考查角度：移送管辖和指定管辖，主要是区分概念。移送管辖和指定管辖的程序性规定，应熟练。六、1，民诉和刑诉上，简易程序和普通程序，独任庭和合议庭有一一对应的关系么？是简易必须独任庭，普通必须合议庭？还是没有必然联系？2，刑诉上，简易转普通，审计期限是从决定转换之日计算？民诉上，是不是不重新计算？！审判组

29、织与程序1.刑诉中，简易程序是否适用合议庭或独任庭，依据不同情形。如果可能三年有期以下刑罚的，可以组成合议庭，只适用于基层理的。判或者独任判；可能有期超过三年的，应当组成合议判。独任适用简易程序审判可以采取独任的外。也就是说，普通程序是不能适用独任民诉：独任庭适用于简易程序，特别程序（选民资格阶段；普通程序一审、二审、再审程序适用合议庭。、特别复杂除外），督促程序，催告2. 在民诉中，简易程序可以向普通程序转化，程序转成简易程序。期限从最初次日起算，不重新计算；不能由普通考查角度：简易程序的审判组织的组成，简易程序转化为普通程序的情形，都是可考查重点。民 诉 法一、如何理解反诉与本诉不必源于同

30、一考点名称：反诉的条件？知识精 律上的牵连关系包括两者源于同一和两者源于相关联的，前者如提出请求交付标的物的本诉，则提出支付价款或请求确认合同无效的反诉；后者如基于所请求交付所占有的动产，则反诉请求确认他对该动产享有质权。考查角度：提起反诉的五个条件；判断牵连关系。二、民事中的有独立请求权的第三人和承担义务的无独立请求权的第三人能不能申请再审，为什么？申请再审的条件原审中的、有独立请求权的第三人和承担义务的无独立请求权第三人以及上诉人和被上诉人都提起上诉。考查角度：申请再审的主体；申请再审的期限；申请再审的的管辖。三、民事协议管辖可以协议选择的范围广于非民事本题是错误的，但我认为本题对的啊，因为比非多一行为地，还不可选外国啊？请老师帮我解释一下！民事民事管辖的原则协议管辖可以协议选择的范围广于非“民事”该句话是正确的。民诉解释第 531 条第 1 款规定：“合同或者其他权益纠纷的当事人，可以协议选择住所地、合考点名称：知识精讲：考点名称：知识精讲：考点名称：知识精讲：考点名称：知识精讲：同履行地、合同签订地、住所地、标的物所在地、行为地等与争议有实际联系地点的