从“馒头血案”谈网络演绎作品的几个法律问题

1、.：.；从“馒头血案谈网络演绎作品的几个法律问题“馒头血案是一个网络短片，它是网民胡戈采取中央HYPERLINK lunwentianxia/class_free/160_1.shtml电视台“中国法治报道的方式，根据陈凯歌导演的HYPERLINK lunwentianxia/class_free/160_1.shtml电影素材，揉进其他部分内容剪辑改编而成的“法制破案故事“一个馒头的血案，其中表达方式不乏采取了电影“评论的风格。该“馒头血案，引起了陈凯歌的猛烈反响，也引起网友们的广泛讨论。网上讨论主要集中在，该网络短片能否进犯了电影的著作权，能否超出“电影评论范畴而构成侵权。国家版权局HYP

2、ERLINK lunwentianxia/class_free/_1.shtml新闻发布会上表态以为，应由司法部门裁判。我想，即使司法裁判最终结果后，本案的争论还会继续。借此文，经过讨论“馒头血案能否构成侵权，讨论我国HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml法律尚未规定的“涉嫌侵权的演绎作品和“侵权演绎作品的著作权侵权认定和能否享有著作权问题。一、“涉嫌侵权的演绎作品所具有的特性1、“馒头血案目前只是“涉嫌侵权的演绎作品“馒头血案的大部分内容，依赖于电影素材，这能否导致该网络短片根本上不构成作品？这是著作权首先讨论的问题。“馒头血案，不论从采取

3、的方式上，还是从内容剪辑编排上，以及众多网友的认可上，其“独创性是大家公认的，足可以以为构成作品。但HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml著作权法并不是维护一切作品。根据“馒头血案网络短片的特征，划归为“演绎作品更适宜，该当在演绎作品的范畴里讨论。演绎作品分为三类：合法演绎作品、涉嫌侵权的演绎作品、侵权演绎作品。各国著作权法及其国际公约所成认和维护的，是“合法演绎作品。但是涉嫌侵权的演绎作品以及侵权的演绎作品，能否也应遭到著作权法的维护，各国态度不一，我国还没有相关法律规定。即使在称谓上，也没有一致，多数称为“侵权演绎作品，还有的学者称为“

4、非法演绎作品。“馒头血案网络短片，应属于“涉嫌侵权的演绎作品。按照现行法律，我国认定进犯著作权的部门既包括人HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml民法院，也包括国家版权部门。由于在国家各级版权局查处著作权侵权案件之前不能够不认定侵权就采取HYPERLINK lunwentianxia/class_free/81_1.shtml行政措施。既然国家版权局新闻发布会上表态以为应由司法部门裁判，没有自动认定为“侵权演绎作品，那么国家版权各级部门目前尚不能对“馒头血案采取行政措施。国家版权局把皮球踢给司法审查部门人民法院，充分阐明“馒头血案的复杂性，

5、今后网络上类似的复杂演绎作品还会更多，因此有必要单独划分“涉嫌侵权的演绎作品。2、“涉嫌侵权的演绎作品所具有的特性把演绎作品单独划分出“涉嫌侵权的演绎作品种类，并不是纯学术无法律意义的分类。这种划分的现实意义在冢谝唬庥欣谘芯坎扇煌凇昂戏菀镒髌贰薄扒秩菀镒髌贰钡姆勺肪亢途燃么胧胰衔源死嘟洗笳榈摹吧嫦忧秩难菀镒髌贰保痉导胁挥米夹碓嫔昵搿八咔氨保偈贝胧扇胧砦蟮慕鹎獬遣蛔阋悦植沟模部赡芑岬贾略娣嚼挠萌盟痉绦蚴奔涑缺锥怂鸷硪环降笔氯撕蜕缁峁妗?br 第二，这有利于强调争议的举证证明责任。假设陈凯歌或者制片人以为构成侵权著作权打起官司，那么承当举证责任的是原告，而不是被告胡戈，也就是说不是胡戈证明本人不侵

6、权，而是由陈凯歌证明侵权，假设双方都无法证明本人观念的时候，原告该当承当不利的法律后果。目前不少人的判别，依然沿用传统法律思想的“有罪推定进展判别，并不是符合现代法律精神的选择。现代法律精神是，在尚未司法最终裁定进犯著作权的结果生效之前，“馒头血案应属于合法的演绎作品；只需在司法最终裁定进犯著作权的结果生效后，才干成为“侵权演绎作品。因此，各种网友对“馒头血案的观念和指控还不是法律上的有效认定，属于假定。在争议期间，它属于“涉嫌侵权的演绎作品，应视为合法演绎作品维护。二、认定“侵权网络演绎作品，应具备的法律根本条件1、根本法律根据我国中涉及演绎作品能否侵权的规定，主要有两条：第十二条规定“改编

7、、HYPERLINK lunwentianxia/class_free/178_1.shtml翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时，不得进犯原作品的著作权。该条明确，“合法演绎作品是指不进犯原作品著作权的演绎作品，享有著作权益，而对于“侵权演绎作品的著作权益是没有规定。至于怎样才是侵权，需求其它条文判别。第四十六条规定：“六未经著权人答应，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法运用作品，或者以改编、翻译、注释等试运用作品，本法另有规定的除外。该条的“另有规定，主要指“第四节 权益的限制。2、根本法定条件根据第四十六条六规定，原告证明被告侵

8、权，不需求举证被告“以营利为目的，只需求证明本人是著作权人，并证明被告“未经答应运用就可以了。而在司法实际中，原告实践上举证被告运用即可，并不需求举证被告“未经答应运用，而是由被告证明“有权运用，只需被告证明不了有权而运用就认定为“未经答应运用。显而易见的是，原告的举证责任是轻松的。被告的免责抗辩，根据第四十六条六包括两种情形，即商定答应运用和法定答应运用。商定答应运用，指经过书面或其他方式的授权答应运用；法定答应运用，指经过法定实施答应或者属于法定“合理运用范围。因此，能否构成侵权要从正反两个方面来判别，原告要证明符合侵权的法定条件，被告须证明属于免责的情形，司法机关根据原被告证明责任的博弈

9、来裁判。3、“馒头血案网络短片，能否构成进犯的著作权？在这场能否构成进犯著作权的纠纷中，陈凯歌或者制片人处于举证的有利位置，他很容易证明原告享有著作权人身份和胡戈具有运用行为。剩下的就是胡戈的免责抗辩了。根据法律规定，被告的免责抗辩主要在于经过著作权人答应、法定实施答应、合理运用三种途径。从目前实践情况看，胡戈剩下的免责抗辩只需“合理运用这条道路，也就是第二十二条和第二十三条所列举的13种“合理运用情形。按照目前大家主张的理由看，主要集中在前两种情形：“第二十二条在以下情况下运用作品，可以不经著作权人答应，不向其支付报酬，但该当指明作者姓名、作品称号，并且不得进犯著作权人按照本法享有的其他权益

10、：一为个人学习、研讨或者欣赏，运用他人曾经发表的作品；二为引见、评论某一作品或者阐明某一问题，在作品中适当援用他人曾经发表的作品；根据上述分析可以看出，各位网友支持胡戈的四条主要抗辩理由中，前两条不以营利为目的、曾经指明陈凯歌等作者姓名作品称号不属于免责的理由；后两条限于个人文娱被其他人公开、属于电影评论应该是较为有力的抗辩。其一，胡戈为个人欣赏制造，被他人公开能否构成免责？他人公开，还应要结合胡戈本人能否明知而放任，或者含有暗度陈仓之意，知道后能否及时采取补救措施消除后果，也就是说看他本人能否有过错，没有过错不该当承当法律责任，有过错的承当与过错相顺应的法律责任。其二，“馒头血案能否属于该条

11、规定的“评论并“适当运用？从评论角度看，属于“民间评论一种的网络方式。结合该短片的制造时网民对评价的HYPERLINK lunwentianxia/class_free/15_1.shtml社会背景和网络短片内容、风格看，我个人看还缺乏以构成恶意挖苦、污损声誉的程度。该短片用“夸张手法把电影的“馒头红线，举重假设轻地改编而成“血案是可以的，其中指出该电影的“穿帮的地方，是原电影客观存在的“缺陷。“馒头血案，与其说是给大家讲述一个改编的“血案故事，不如说从头到尾主要是对的评论，最终倾向和效果可以有胡戈本人创作目的和宽广网民的印象来印证。从“适当运用的条件看，判别能否“适当运用不能仅仅看运用了多少

12、，个人添加本人的多少，还应该看运用的幅度大，能否是该演绎作品的需求。该短片，是采用影片的内容来评论，这种评论的特殊方式构成的特殊效果，看起来采用幅度较多不属于“适当运用，但我以为属于这种“自我评论所需求的网络影评范畴之内。况且，“馒头血案作为网络“民间评论新的方式，要求作者具有专业评论和法律职业素养的程度是不客观的。综上所述，判别胡戈能否构成进犯著作权，主要取决于胡戈对他人公开“馒头血案短片能否存在过错；内容采用上能否属于“合理运用范围之内。三、网络演绎作品“合理运用原作品的判别规范“合理运用，是世界公约和各国著作权法规定的著作权权益限制制度。至于怎样样才是“合理不能够经过法律列举穷尽的，这是

13、一个不非常确定内涵的法律词汇。很明显，作为一种制度或原那么存在，也不应该在法律中采取列举尽的方法来立法。我国不应该限于列举的13种情形，或者至少应该有一条款表述为“法律、法规规定的其他情形，或者“其他情形，来应对现实中复杂情况。目前我国的13种“合理运用情形是封锁型的，除此之外都属于不合理的情形。这种法律规定，有悖于法律原那么的条文制定方法，不顺应包括网络等日新月异的变化潮流，抑制了社会对已有作品的再发明和运用。建议对该条“合理运用的情形作出修正。从普通HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml法学原理上看，判别能否“合理运用有两个角度，一个是运

14、用原作品方式，一个是运用原作品的程度。其中运用程度，主要思索“运用幅度能否必要和“内容能否歪曲。可以说，即使运用幅度小但歪曲内容有损原作品根本价值的，也构成不合理运用；即使幅度较长，是演绎作品必要的，也不一定就构成不合理运用。“馒头血案，所采取的法制报道方式，是属于合理运用的方式。四、“侵权演绎作品，能否享有著作权？需求阐明的是，本文讨论的“侵权演绎作品，指具有“发明性的侵权演绎作品。假设“馒头血案网络短片，被法院判决认定构成进犯著作权，那么胡戈对“馒头血案能否享有著作权？这个问题，在我国尚没有法律规定，在世界上也有争议。1、 外国立法观念：大多数国家没有在立法中明确回答这个问题，少数国家进展

15、了立法但态度不一，美国不成认享有著作权；希腊成认具有著作权。因此，大多数国家把该问题，交给了法院在裁量，例如加拿大判例是结合侵权程度和发明性程度衡量的。2、我国观念：我国法律法规还没有对此作出规定，学者之间也有争议。目前看，大多HYPERLINK lunwentianxia/class_free/117_1.shtml数学者倾向成认这种具有独创性的侵权演绎作品的著作权。司法界普遍以为限于“不得答应他人运用，有的学者主张只赋予独创性那部分的著作权。3、本文观念：既然该作品具有发明性，就应该赋予著作权。不赋予著作权，有悖于著作权法的根本制度和社会价值取向。这一点逐渐获得大多数人的认可。但是本文不赞

16、同的是，有的学者根据民法的“添附实际来论证其合理性，这不符合知识产权法的特征，也会导致简单地“剥离原作品仅维护演绎作品“独创性部分的结论，处理不了绝大多数无法剥离“他中有我，我中有他的演绎作品。另外，我建议要根据侵权人满足受害人的情形，赋予该作品是享有完好全部著作权，还是部分著作权。能否享有著作权和享有著作权的范围是两回事。假设它不属于第四条规定的“依法制止出版、HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_1.shtml传播的作品，不受本法维护，这种“绝对无效的情形，是欠缺民事法律条件的“相对无效的作品，该当根据相对条件满足的情形享有相应的著作权益。第一，属于“未经答应运用的侵权演绎作品，在征得原作品作者的赞同后，获得完好的著