中国民营上市公司的公司治理模式法律政策研究

1、.：.；深圳证券买卖所第二期法律课题中国民营上市公司的公司治理方式法律政策研讨课 题 研 究 人 李康、杨兴君、江艺所 在 单 位 上海金信证券研讨一切限责任公司 PAGE 4摘 要十五届四中全会指出非公有制经济是整个国民经济的重要组成部分，并且指出政府将实施有进有退，有所为、有所不为的战略部署，随着国有经济的战略性退出，民营经济获得了宽松的开展环境，民营企业在最近几年内得到了长足的开展，其中一些或者采取IPO，或者采取BSBuy Shells实现了在上海和深圳证券买卖所上市，民营上市公司的数量正在逐渐壮大。然而，我们也看到，与民营上市公司相关的利益分配、治理构造及其代理问题也逐渐暴露。此外，

2、由公司治理问题引发的上市公司高管违法违规景象有集中迸发的趋势。2005年伊始，在不到1个月的时间里，就有9家上市公司的10名高管落马，显示政府部门正在不断加强上市公司治理方面的监管力度。因此，上市公司的治理方式特征以及由此产生的问题曾经成为我们必需关注的一个重要课题，而针对民营上市公司这一个独特的群体的研讨，无疑具有极为重要的现实意义和迫切性。深化研讨公司治理的法律制度，结合民营企业的特点，从法律角度对其治理构造和机制转换进展中肯的分析，并针对民营上市公司治理方式中存在的问题提出有益的法律建议和法律完善途径成为本研讨要着力处理的问题。本研讨的研讨思绪如下：第一部分回想国内外相关研讨成果，提出研

3、讨方向和研讨目的；第二部分分析我国民营上市公司在治理方式方面具有的特征；第三部分对民营上市公司治理方式以及法律政策进展国际比较；第四部分研讨我国民营上市公司治理方式的相关法律政策；最后一部分结合民营上市公司在治理构造方面的特征以及现有法律法规的缺乏提出相关立法建议。家族类民营上市公司在全球是一种广泛存在的组织构造方式，相对于其它控制类型，家族控制类上市公司具有更加复杂的治理构造。对此，本研讨将民营上市公司的两个必备要件界定为终极控制人为自然人或者民营性质法人，以及控制的方式必需为控股、实践控制或能施加艰苦影响。我国非公有制经济的迅速崛起，使上市公司这种比较高级的现代企业组织方式开场遭到民营企业

4、的青睐，而股票发行环境的改善、优质民企的异军突起以及国有企业战略性重组的全面开展更加促使了该种趋势的加速。民营上市公司就上市方式来看，可以分为“直接上市型和“买壳上市型；就控股特性来看，可以分为“显性民营型和“隐性民营型；就上市地来看，可以分为“境内上市型和“异地上市型；就控股上市公司家数，可以分为“控制单家型和“控制多家型 。我国上市公司治理可以分为外部治理和内部治理，其中以“三会一经理为主要组织架构的内部治理是公司治理的中心系统，而依托要素市场、文化言论以及法律法规等环境的外部治理对内部治理构成了有效补充。民营企业从最初“治理愿望的缺失开展到现代企业制度的逐渐建立，民营上市公司和国有上市公

5、司在治理方式的内部和外部特征上均存在着诸多共性。在内部治理方式方面，两类上市公司都在方式上建立了“三权分立制衡的治理方式，然而我国普遍存在的股权集中都导致了控股股东滥用控制权的景象；由于我国对中小股东维护的法制建立比较薄弱，因此中小股东的共益权都遭到剥夺，自益权也难以保证；监事会与独立董事的职责区分不明显导致二者都没有发扬应有的治理效果。在外部治理方式方面，我国证券市场存在的股权分置现状导致两类上市公司的控制权市场化配置失效；并且由于债务人中介机构等外部约束力量的缺失，利益相关人的治理意志表达甚微；上市公司从属于一个企业集团容易导致独立法人人格的丧失。然而，由于民营上市公司开展历史比较短，处于

6、家族管理向现代企业管理制度的转型期，目前一切权与运营权分别程度有限，在治理方式上具有一些非常鲜明的特征。首先，民营上市公司缺乏国有上市公司所具有的行政约束机制；其次，民营上市公司的实践控制人、执行董事以及其它高管往往采用亲缘化的人事安排，这一方面可以处理国有上市公司中存在的特权消费以及经理人对控股股东的不尽职问题，另一方面控股股东的权益过大使损害中小股东行为的概率和严重程度都大大添加；此外，由于实践控制人往往在上市公司中具有绝对的权威，这一方面提高了决策效率，另一方面又会导致董事长一言堂景象；最后，由于民营上市公司存在两种上市方式，二者之间也存在一定的差别，直接上市类民营上市公司的控制权构造较

7、为明晰，主要的治理问题为恶性分红，而买壳上市类民营上市公司那么存在较为严重的“两权分别景象，该种控制方式给民营上市公司埋下了宏大的治理隐患，主要的问题表达在买壳本钱的存在成为日后损害中小股东权益的诱因以及实践控制人的权益义务不对称。国外典型的上市公司治理方式可以分为英美的外部监控型治理方式、德日的内部监控型治理方式以及东南亚的家族控制型治理方式，而全球的法律体系可以大体划分为普通法系和大陆法系，在普通法系国家，公司股权趋于分散，实行大陆法系的国家往往采取集中持股的公司治理构造。由于普通法系在维护中小投资者方面具有独特的优势，因此大陆法系的国家也开场逐渐自创其有益的阅历。家族类民营上市公司在东亚

8、国家和地域非常普遍，其治理方式上表现出一定的共性，然而由于法律体系完善程度以及执行的力度存在差别，各国在公司治理方面还是存在着相当显着的差别，突出表现为公司治理规范和执行力度存在差别，银行等债务人以及中小股东在治理中所起的作用存在差别，以及中小股东权益遭到损害的程度存在差别。东亚国家对家族类民营上市公司的法律监管主要表达在对控股股东的部分行为限制和对中小股东权益的维护，其中韩国在减弱家族企业的治理范围、吸收外部运营管理人员、隔断集团内部公司之间联络以及加快董事会改革等方面做出了一些特别规定。虽然民营企业的概念在实际和实务领域曾经广泛存在，然而与国有企业不同，相关立法对民营企业的政策取向逐渐阅历

9、了从无到有，从限制到鼓励，从歧视到平等的过程。随着市场经济的开展，民营企业的组织方式开场广泛采用有限责任公司以及股份的方式，与大量规范国有上市公司控股股东、国有股权转让以及国企高管的法律法规相比，相关立法机构并没有针对民营上市公司制定专门的法律法规，这和国外的普遍做法相一致。我国民营上市公司和国有上市公司适用于一样的股份公司治理法律框架，对股东大会等公司治理机构的权益责任以及义务都有相应的设定，此外对于民营上市公司能够存在的侵权责任以及处分也有明确的规定。然而，与国外相比我国公司治理法律还存在相当的缺乏，表现为内部治理难以遏制控股股东支配决策层和运营层，少数股东权益维护的途径流于方式，对控股股

10、东股权滥用的规范和补救途径单一。此外，我国现有的法律法规对民营上市公司的监管也还存在一些欠缺，表现为对过分亲缘化的内部治理机制的监管处于空白，对实践控制人的控制情况披露缺乏，对相关责任人的刑事处分以及民事处分力度尚弱，相关行政以及司法机构的执行权益受限以及停牌制度未起到应有的威慑作用。在以上研讨的根底上，本研讨以为由于国有和民营上市公司在治理方面存在共性和个性，针对共性一致立法，从法律层次上不区分上市公司的国有或者民营性质，对于民营上市公司治理方式中具有的特性，可以经过法规、部门规章或者司法解释进展规范，因此本文从两个方面提出相关立法建议。针对民营上市公司治理方式共性，本研讨建议从以下角度加强

11、立法：1限制控股股东权益滥用；2强化中小股东权益的保证；3完善公司内部治理；4健全上市公司破产退出制度；5强化上市公司外部监控；6加强控股公司间的独立性，鼓励整体上市。针对民营上市公司治理方式特征，本研讨建议从以下角度加强立法：1提高买壳上市门槛，鼓励民营企业直接上市；2加强实践控制人的强迫信息披露；3清查自然人的相关刑事和民事责任；4淡化内部治理的亲缘颜色；5对同一控制人控制上市公司的家数以及主业进展限制；6改革上市公司停牌制度。 PAGE 2目 录 TOC o 1-3 h z HYPERLINK l _Toc94956886 一、引言 PAGEREF _Toc94956886 h 1 HY

12、PERLINK l _Toc94956887 一国外相关文献 PAGEREF _Toc94956887 h 1 HYPERLINK l _Toc94956888 1.公司治理的定义 PAGEREF _Toc94956888 h 1 HYPERLINK l _Toc94956889 2.公司治理的实际研讨 PAGEREF _Toc94956889 h 1 HYPERLINK l _Toc94956890 3.家族上市公司的公司治理及法律政策研讨 PAGEREF _Toc94956890 h 2 HYPERLINK l _Toc94956891 二国内相关文献 PAGEREF _Toc949568

13、91 h 3 HYPERLINK l _Toc94956892 1.公司治理的实际研讨 PAGEREF _Toc94956892 h 3 HYPERLINK l _Toc94956893 2.上市公司治理构造及法律政策研讨 PAGEREF _Toc94956893 h 4 HYPERLINK l _Toc94956894 三本文研讨方向及目的 PAGEREF _Toc94956894 h 5 HYPERLINK l _Toc94956895 二、我国民营上市公司的治理方式特征 PAGEREF _Toc94956895 h 6 HYPERLINK l _Toc94956896 一民营上市公司的界

14、定和分类 PAGEREF _Toc94956896 h 6 HYPERLINK l _Toc94956897 1.民营上市公司的界定 PAGEREF _Toc94956897 h 6 HYPERLINK l _Toc94956898 2.民营上市公司大量涌现的缘由 PAGEREF _Toc94956898 h 7 HYPERLINK l _Toc94956899 3.民营上市公司的分类 PAGEREF _Toc94956899 h 7 HYPERLINK l _Toc94956900 二民营上市公司与国有上市公司的治理方式共性 PAGEREF _Toc94956900 h 8 HYPERLIN

15、K l _Toc94956901 1.公司治理内涵的界定 PAGEREF _Toc94956901 h 8 HYPERLINK l _Toc94956902 2.我国上市公司治理构造框架 PAGEREF _Toc94956902 h 9 HYPERLINK l _Toc94956903 3.民营上市公司和国有上市公司的内部治理共性 PAGEREF _Toc94956903 h 12 HYPERLINK l _Toc94956904 4.民营上市公司和国有上市公司的外部治理共性 PAGEREF _Toc94956904 h 15 HYPERLINK l _Toc94956905 三民营上市公司与

16、国有上市公司相比的治理方式特性 PAGEREF _Toc94956905 h 19 HYPERLINK l _Toc94956906 1.民营上市公司缺乏国有上市公司所具有的行政约束机制 PAGEREF _Toc94956906 h 19 HYPERLINK l _Toc94956907 2.民营上市公司的实践控制人、执行董事及其它高管往往采用亲缘化人事安排 PAGEREF _Toc94956907 h 20 HYPERLINK l _Toc94956908 3.实践控制人在上市公司中通常具有绝对的权威 PAGEREF _Toc94956908 h 22 HYPERLINK l _Toc949

17、56909 4.两类民营上市公司呈现不同的控制方式 PAGEREF _Toc94956909 h 24 HYPERLINK l _Toc94956910 三、民营上市公司治理方式法律政策的国际比较 PAGEREF _Toc94956910 h 27 HYPERLINK l _Toc94956911 一上市公司治理方式概论 PAGEREF _Toc94956911 h 27 HYPERLINK l _Toc94956912 1.三种主要治理方式 PAGEREF _Toc94956912 h 27 HYPERLINK l _Toc94956913 2.治理方式与法律沿革 PAGEREF _Toc9

18、4956913 h 33 HYPERLINK l _Toc94956914 3.治理方式与中小投资者维护 PAGEREF _Toc94956914 h 34 HYPERLINK l _Toc94956915 二典型国家民营家族上市公司的治理方式比较 PAGEREF _Toc94956915 h 34 HYPERLINK l _Toc94956916 1.东亚国家家族治理方式的共性 PAGEREF _Toc94956916 h 35 HYPERLINK l _Toc94956917 2.东亚国家家族治理方式的特性 PAGEREF _Toc94956917 h 37 HYPERLINK l _To

19、c94956918 三典型民营家族上市公司治理法律政策比较 PAGEREF _Toc94956918 h 38 HYPERLINK l _Toc94956919 1.控股股东的部分行为限制 PAGEREF _Toc94956919 h 39 HYPERLINK l _Toc94956920 2.中小股东权益的维护 PAGEREF _Toc94956920 h 39 HYPERLINK l _Toc94956921 3.东亚国家的公司治理情况评价 PAGEREF _Toc94956921 h 40 HYPERLINK l _Toc94956922 4.比较结论 PAGEREF _Toc94956

20、922 h 41 HYPERLINK l _Toc94956923 四韩国家族企业公司治理及法律政策变革的启示 PAGEREF _Toc94956923 h 41 HYPERLINK l _Toc94956924 1.韩国家族企业公司治理的变革 PAGEREF _Toc94956924 h 41 HYPERLINK l _Toc94956925 2.韩国家族公司治理相关法律变革 PAGEREF _Toc94956925 h 43 HYPERLINK l _Toc94956926 四、我国民营上市公司治理方式的法律政策研讨 PAGEREF _Toc94956926 h 45 HYPERLINK

21、l _Toc94956927 一我国相关立法对民营企业的政策取向 PAGEREF _Toc94956927 h 45 HYPERLINK l _Toc94956928 1.对民营企业的法律位置确认的演化过程 PAGEREF _Toc94956928 h 45 HYPERLINK l _Toc94956929 2.其它与民营主体相关的法律政策 PAGEREF _Toc94956929 h 46 HYPERLINK l _Toc94956930 3.我国没有民营企业控制上市公司的专门法律 PAGEREF _Toc94956930 h 47 HYPERLINK l _Toc94956931 二我国规

22、范民营上市公司治理构造的法律政策 PAGEREF _Toc94956931 h 48 HYPERLINK l _Toc94956932 1.普适的上市公司治理法律框架 PAGEREF _Toc94956932 h 48 HYPERLINK l _Toc94956933 2.民营上市公司不同法律主体承当的侵权法律责任 PAGEREF _Toc94956933 h 51 HYPERLINK l _Toc94956934 三我国公司治理法律及实际与国外相比缺乏的部分 PAGEREF _Toc94956934 h 54 HYPERLINK l _Toc94956935 1.内部治理难以遏制控股股东支配

23、决策层和运营层 PAGEREF _Toc94956935 h 54 HYPERLINK l _Toc94956936 2.少数股东权益维护的途径流于方式 PAGEREF _Toc94956936 h 55 HYPERLINK l _Toc94956937 3.控股股东股权滥用的规范和补救途径单一 PAGEREF _Toc94956937 h 58 HYPERLINK l _Toc94956938 四现有法律法规在监管民营上市公司方面存在的问题 PAGEREF _Toc94956938 h 60 HYPERLINK l _Toc94956939 1.对过分亲缘化的内部治理机制的监管处于空白 PA

24、GEREF _Toc94956939 h 60 HYPERLINK l _Toc94956940 2.对实践控制人的控制情况披露缺乏 PAGEREF _Toc94956940 h 61 HYPERLINK l _Toc94956941 3.重上市公司的行政处分、轻相关责任人的刑事处分和民事处分 PAGEREF _Toc94956941 h 62 HYPERLINK l _Toc94956942 4.行政以及司法机构的执行权益受限 PAGEREF _Toc94956942 h 64 HYPERLINK l _Toc94956943 5.停牌制度未起到应有的威慑作用 PAGEREF _Toc949

25、56943 h 65 HYPERLINK l _Toc94956944 五、相关立法建议 PAGEREF _Toc94956944 h 66 HYPERLINK l _Toc94956945 一对民营上市公司治理方式共性的立法建议 PAGEREF _Toc94956945 h 66 HYPERLINK l _Toc94956946 1.限制控股股东权益滥用 PAGEREF _Toc94956946 h 66 HYPERLINK l _Toc94956947 2.强化中小股东权益的保证 PAGEREF _Toc94956947 h 68 HYPERLINK l _Toc94956948 3.完善

26、公司内部治理构造 PAGEREF _Toc94956948 h 70 HYPERLINK l _Toc94956949 4.健全上市公司买卖及破产退出制度 PAGEREF _Toc94956949 h 71 HYPERLINK l _Toc94956950 5.强化上市公司的外部监控力量 PAGEREF _Toc94956950 h 72 HYPERLINK l _Toc94956951 6.加强控股公司各子公司的之间的独立性，鼓励整体上市 PAGEREF _Toc94956951 h 73 HYPERLINK l _Toc94956952 二对民营上市公司治理方式特性的立法建议 PAGERE

27、F _Toc94956952 h 73 HYPERLINK l _Toc94956953 1.提高买壳上市的门槛，鼓励民营企业直接上市 PAGEREF _Toc94956953 h 73 HYPERLINK l _Toc94956954 2.加强实践控制人的强迫信息披露 PAGEREF _Toc94956954 h 74 HYPERLINK l _Toc94956955 3.清查自然人的相关刑事责任和民事责任 PAGEREF _Toc94956955 h 74 HYPERLINK l _Toc94956956 4.防止内部治理过分亲缘化 PAGEREF _Toc94956956 h 75 HY

28、PERLINK l _Toc94956957 5.对同一控制人控制上市公司的家数以及主业进展限制 PAGEREF _Toc94956957 h 75 HYPERLINK l _Toc94956958 6.改革上市公司停牌制度 PAGEREF _Toc94956958 h 76PAGE 第 PAGE 78 页一、引言公司治理Corporate Governance源于西方兴隆国家，尤其是源于美国公司制的开展进程。公司治理及其法律政策问题研讨遭到国内外实际界及实践任务者的广泛注重在于两个缘由：一方面，公司作为商品和效力的提供主体，在各国经济与社会生活中的位置正日益加强，因此要求公司进一步思索与规范

29、本人的行为；另一方面，“公司治理这一概念与“公司管理、“公司运营等概念相比，在监视机制、权益制衡、利益相关者关系等方面的思索上，更具全面性，更带有经济民主的颜色，因此更符合现代经济社会开展的趋势。一国外相关文献1.公司治理的定义国外实际界对公司治理的概念做了大量富有效果的探求，但仍存在不同看法：狭义的概念界定只局限在董事会的体制安排上；而广义的那么包括股权构造、资本构造、银行体制、企业购并、公司控制权市场、产品市场竞争度、利益相关者的利益兼顾等，例如，在2002年加拿大政府向国会有关国企的报告中所提到的有关公司治理的内容就非常广泛，包括治理方法、董事会的评价及改换、董事教育、董事薪酬、利益冲突

30、、董事会与运营班子的关系、对首席执行官CEO运营业绩的考评、与利益相关者的沟通、公共政策的目的、风险确认与管理，以及CEO的继任方案等。目前，国际上比较一致的认识是把公司治理可以分为两个部分：一个是治理构造governance structure，另一个是治理机制governance mechanism。其中，治理构造包括股权构造、董事会、监事会、高级管理层等；治理机制包括用人机制、监视机制和鼓励机制等。这两者共同决议了公司治理效率的高低，在最近OECD制定的中，就已不再单纯强调公司治理构造的概念和内容，其中已广泛涉及到许多详细的治理机制，该原那么主要包括以下五个方面：1股东的权益；2对股东的

31、平等待遇；3利害相关者的作用；4信息披露和透明度；5董事会责任。2.公司治理的实际研讨2002年英国出版的一书中引见了由“欧洲公司治理协会组织的对奥、意、比、法、德、荷、西、瑞典、英、美等10国公司治理的比较研讨。其中主要实际观念如下：1Berle等人的实际。1932年，根据对美国公司的分析，Berle等人得出以下结论：一方面两权分别，经济上带来了高效率；另一方面也带来了运营者能够并且经常违背股东利益的问题，也就是所谓“运营者强，一切者弱的问题。以后几十年，西方有关公司治理的研讨，大多是以这一研讨为根底的。 2Franks等人的实际。1995年，他们提出了两权分别的两种类型。一种是外部型，以美

32、国公司为典型。另一种是内部型，以欧洲大陆公司为典型。欧洲大陆企业的特点是，公司很少上市，即使上市，股权也高度集中。比如，在法、德两国，最大的170家上市公司中，80%的公司拥有一个股份超越25%的大股东。大股东主要为两类：一个是家族，一个是其它公司。这与美、英的公司构成了鲜明的差别。3La Porta的实际。1999年，经过对27个国家、每个国家选20个最大企业的研讨，他发现两权分别的内部型，不仅在欧洲大陆，而且在全球也是主要方式。相反，外部型只存在于美、英等少数国家。出现这种情况，最重要的缘由是绝大多数国家都缺乏有效维护小股东的法律。 4“欧洲公司治理协会的实际。90年代后期，他们对欧洲大陆

33、企业作了比较研讨，并提出以下结论：一是欧洲大陆企业投票权的集中度，显着高于英、美国家。欧洲大陆企业控制权，往往只集中在一个绝对控股的股东手上，第二、第三大股东所持的股份都很小。相反，在英、美的公司，普通不存在一个绝对控股的股东，而且第二、第三大股东所持的股份与第一大股东也相差不大。二是最大股东在欧洲大陆企业大多是家族，在英美大多是运营班子。三是在欧洲大陆，普通情况下存在一个绝对控股的家族股东，但只需不是本人而是委托他人运营，股东的控制仍较弱，“运营者强、一切者弱问题，也依然存在。OECD最近发布的一份报告显示，过去以为公司治理机制的关键在于如何建立一套有效的监视、制衡及鼓励机制，使公司的管理层

34、为实现股东利益最大化任务，同时防止管理层作为内部人，损害股东利益情况的发生。经合组织以为，除管理层与股东之间的制衡外，还有大股东与小股东利益冲突的问题，大股东能够利用本人的控股位置，以及与管理层的亲密关系，与管理层结合起来损害小股东的权益。所以，公司治理机制也逐渐从单独强调管理者与一切者的关系，转到如何有效维护小股东利益方面。3.家族上市公司的公司治理及法律政策研讨针对特定的家族上市公司的公司治理及法律政策研讨，国外学者也有相关的深化研讨。实践上，不论国企还是私企民营企业，上市还是非上市公司，在公司治理方面都表达出一定的共性，如一股独大问题等，同时家族上市公司的公司治理又存在它本人的特性。La

35、 Porta等人1998对全球27个兴隆经济体及国家的大型企业的一切权构造进展综合分析后以为，家族企业的组织构造方式在全球广泛存在，相对于公众持有公司、国家控制公司以及公众持有企业所控制的公司具有更加复杂的公司治理构造。Neubauer等人1998对家族企业治理构造的研讨结果亦证明了此观念。Lucian等人1999和OECD的研讨阐明，家族企业可以经过复式投票权、交叉持股、金字塔构造、多重控股和家族人员担任经理位置等种种方式实现仅持有少量股份而控制公司的目的controlling minority structure，其最终的结果就是控制权和现金流权的分别separation of contr

36、ol and cash flow rights。其中，金字塔构造是最为普遍采用的控制方式，尤其是在对投资者维护程度较弱的国家。民营家族企业内部存在双重代理关系，而代理本钱是降低企业价值的一个重要要素。La Porta等人1998发现家族企业的主要代理问题在经理人和股东之间并不是非常突出，而集中表达在控制股东controlling shareholder和少数股东minority shareholder之间。控制权与现金流权的分别是降低企业价值的重要要素，控制性家族剥削少数股东，并由此产生代理冲突。La Porta等人1998、Claessens等人2000以及Lemmon等人2001的研讨发现

37、，随着控制性家族控制权与现金流权的分别程度越来越高，控制性家族就可以用较少的现金流来实现对上市公司的本质性控制，其对少数股东的剥削程度也越高，因此带来的代理冲突也越来越严重。Bertrand等2002以为控制权和一切权的分别使民营家族企业倾向于从分别程度较高的公司转移资金或资产tunneling，尤其是金字塔构造会给控制股东剥削金字塔底层公司的股东呵斥很大的便利。二国内相关文献我国关于上市公司治理构造及法律政策的相关研讨及结论很多，但是其对象主要是针对国有上市公司。1.公司治理的实际研讨吴敬琏教授在中以为：“所谓公司治理构造，是指由一切者、董事会和高级执行人员即高级经理三者组成的一种组织构造。

38、在这种构造中，上述三者之间构成一定的制衡关系。经过这一构造，一切者将本人的资产交由公司董事会托管；公司董事会是公司的决策机构，拥有对高级经理人员的聘用、奖惩和解雇权；高级经理人员受雇于董事会，组成在董事会指点下的执行机构，在董事会的授权范围内运营企业。李维安在一书中以为，我国有关公司治理研讨与实际的一个误区，就是把“公司法人治理构造等同于“公司治理，使人们只注重治理构造、而不注重治理机制问题，呵斥了国企改制的“翻牌化，新三会的“空洞化。何家成在一书中提到四项有用的提高公司治理效率的措施：第一，一切权与管理权该当明确分开。第二，要实行股权多元化，国家也可以成为少数股份持有者。第三，要简化企业的管

39、理构造，对专业经理人的运营业绩鼓励，应建立在彻底检查他们运营业绩的根底上。第四，中国需求继续推进经济职能与社会职能分别的方案。2.上市公司治理构造及法律政策研讨段盛华在一文中以为现行的上市公司控制构造信息披露管理框架存在两大缺陷：第一，强调变动过程中上市公司最终控制人包括实践控制人与相对控制人的披露，而没有强调静态过程中最终控制人的披露。也就是说，只需求5%或者5%以上公司股份变动的情况下，披露控制该股份的实践控制人，而没有要求一切持有5%或者5%以上公司股份的股东披露该股份的实践控制人，即没有要求上市公司披露除实践控制人之外的其它最终控制人与上市公司之间的控制关系；第二，强调控制构造中的持股

40、方式，忽视董事会的构成与董事提名及来源。现行的披露准那么根本上只需求披露董事会成员的姓名、性别、年龄、任期起止日期、年初和年末持股数量、年度内股份增减变动量及增减变动的缘由，而没有要求披露公司董事的来源即相应董事是由谁提名参与选举进入董事会的。并提出进一步完善公司控制构造披露监控制度，使之涵盖控制构造的持股方式与董事构成机制尤其是董事的来源、公司的实践控制人与其它相对控制人等方面的信息，同时，在上市公司的监管业务中，也可以针对控制构造的各个层面建立起相应的监管数据库与监控系统，提高化解突发事件风险的才干，提高对上市公司艰苦事件与艰苦买卖的监管才干，尤其是提高对资本上市公司“资本系的监管才干等政

41、策建议。孔翔在一文中提到目前我国公司治理上存在三个方面的问题：1内部治理构造问题，包括公司权益机构的设置不合理，缺乏对公司“内部人的有效制衡与监视机制；股权构造不合理，非流通股、控股股东持股比例过大，现实上也难以对其进展有效制衡；董事会构造失衡，“内部人和大股东的代表控制了董事会，董事会难以承当受托责任。2公司外部治理市场问题，包括活泼的公司控制权市场存在着严重的扭曲，对改良上市公司治理的作用很小；缺乏注重信誉、具有良好执业品德和素质的中介机构；经理人才市场还不兴隆，尤其是经过市场竞争机制选拔公司经理层的方式还未得到普遍接受。3有关公司治理的法律法规不完善，如至今还没有制定一个有关公司治理的原

42、那么和规范，这使得公司治理的改良缺乏明确的方向和目的；现有的法规不完善，有些条款缺乏可操作性，在实际中难免流于方式；虽然近年来政府和监管部门曾经制定了很多法规，但有法不依、执法不严、情大于法、权大于法的情况还相当严重。并针对上述问题提出了一些维护中小投资者的法律建议：1确立股东集体诉讼制度；2建立股东派生诉讼制度；3建立董事及高级管理人员民事赔偿制度；4加大证券执法力度等。 针对如何处理关联买卖存在的问题，黄本尧在一文中提出了如下观念：1进一步完善证券买卖所上市规那么，包括合理界定上市公司关联方的范围、合理确定关联买卖重要性的判别规范、加强关联买卖定价政策相关信息的披露等；2建立有效法律体系，

43、规范控股股东行为；3进一步加强对公司上市环节中关联买卖的监管；4建立和完善上市公司关联买卖内部约束机制；5加强对中介机构的执业监管等。另外，段亚林在一文中也提出了加强中小股东对大股东的非公平关联买卖行为的监视，在我国推行并完善累积投票制度、表决权代理行使制度、表决权的书面行使、严厉执行股东表决逃避制度等表决制度及建立小股东知情权制度小股东账簿查阅权等、小股东提议召开暂时股东大会的召集恳求权制度、小股东提案权制度等观念。三本文研讨方向及目的虽然上述研讨也涉及到国有与民营上市公司的公司治理构造及法律政策的共性，但是真正针对特定的民营上市公司为对象的公司治理构造及法律政策的相关问题的研讨在我国目前缺

44、乏系统性和全面性，近乎处于空白形状。而在实际中，由于公司治理问题引发的上市公司高管参与经济与刑事犯罪的案件也层出不穷。2005年伊始，在不到1个月的时间里，就有9家上市公司的10名高管落马，分别是利嘉股份总经理陈翔，深圳机场公司总经理崔绍先，*ST京西董事长刘利华，开开实业原总经理、三毛派神原董事长张晨，东方创业副总经理陶洪，浙江东方前任董事长刘宁生、前任副董事长吴建华，东北高速董事长张晓光，山东巨力原董事长王清华和原财务处副处长。这其中也不乏民营上市公司。从这些案件来看，我们不仅仅要在犯罪行为发生后清查高管的刑事和民事责任，还应该严厉制定上市公司的公司治理及相关法律法规，防患于未然。因此本文

45、尝试经过对国内外相关文献的查阅，并结合我国的公司治理现状，对我国民营上市公司的公司治理构造及法律政策进展深化研讨，并提出一些真实可行的建议，希望本文对于我国民营上市公司治理构造及法律政策的建立有所协助 。二、我国民营上市公司的治理方式特征一民营上市公司的界定和分类1.民营上市公司的界定党的十五届四中全会指出非公有制经济是整个国民经济的重要组成部分，并且指出政府将实施“有进有退，有所为、有所不为的战略部署，随着国有经济的战略性退出，民营经济获得了宽松的开展环境，民营企业在最近几年内得到了长足的开展，其中一些实现了在上海和深圳证券买卖所上市，民营上市公司的数量正在逐渐壮大。La Porta等人19

46、98对全球27个兴隆经济体或国家的大型企业的一切权构造进展综合分析后以为，家族类民营上市公司的组织构造方式在全球广泛存在，相对于其它控制类型，家族控制类上市公司具有更加复杂的治理构造。在本研讨中，我们将民营上市公司的两个必备要件界定为：1存在终极一切人，并且该终极一切人实践控制人为自然人或者民营性质法人；2股权关系必需为控股最大股东，或能实践控制或施加艰苦影响。在亚洲国家，有时存在家族企业与民营企业交叉重迭的景象，但这两者之间既有联络又有区别：1家族企业是指企业的控制权掌握在有血缘关系或姻缘关系的人手中。判别家族企业的两个要件：一是家族血缘关系或姻缘关系；二是企业的控制权归属 王彬、杨晓云，论

47、家族公司，证券市场导报，2001年8月；2民营企业包括家族企业，但并非一切的民营企业都是家族企业，比如员工持股会或工会控制的公司以及管理层实施MBO后控制的公司等是民营企业而不是家族企业；3家族企业是民营企业的主要组成部分，在我国大多数民营企业是以家族企业的方式存在。狭义的民营上市公司是指家族上市公司或者类家族上市公司企业的控制权掌握在以资本或者技术为纽带的自然人手中，广义的民营类上市公司还应该包括由员工持股会工会或者管理层实施MBO的上市公司等。2.民营上市公司大量涌现的缘由改革开放以来，非公有制经济迅速崛起，曾经成为推进我国国民经济开展、处理就业、促进经济增长的重要力量。从非公有制经济的数

48、量上看，非公有制经济企业在1993年有237919户，1994年增长至432240户，1997年以后每年的增长幅度都在10%以上，2002年到达2430000户，注册资金24756亿元，年创产值15338亿元，实现销售总额14369亿元，全国登记的个体工商户2377万户，注册资金3782亿元，年创产值7967亿元，实现销售总额20834亿元。从非公有制经济对GDP增长的奉献来看，在“八五后3年，非国有经济对GDP增长的奉献早已平均高达82%，虽然“九五期间回落了，但仍占50%左右，2001年，中国非公有制经济的各项目的占GDP比例为62.3%，在全社会固定资产投资中占52.69%，在全社会的税

49、收中占64.42%，占进出口总额的55.04%，占城镇就业人员的68.09%数据来源于国家工商行政管理局网站。民营经济在国民经济中日渐提升的重要位置决议其参与经济活动的组织方式也将趋于多样化，而上市公司这种比较高级的现代企业组织方式就势必受越来越遭到民营企业的青睐，宏观以及中观环境的变化促使这种趋势开场加速。首先，自2001年股票发行核准制实施以来，对于民营企业上市的一些歧视性规定得到修正，民营企业在股票市场直接融资的限制被解除，民企上市渠道大大拓宽，直接上市的数量明显添加。其次，民营经济的开展曾经培育了一大批有实力的民营企业，如新希望集团、万向集团等，这些民营企业运营业绩优良，公司法人治理构

50、造比较完善，具有较好的生长性，这些质地优秀的企业理应成为股票市场的一支生力军。股市作为一国经济的晴雨表，应该允许各类企业参与。另外，这与国有资产战略性重组、从竞争性行业退出的大背景有关，某些上市公司国有股大股东根据国家政策，将国有上市公司的股权转让给一些实力雄厚的民营企业，民营企业经过购买国有股权的方法实现间接上市。3.民营上市公司的分类从上市方式来看，民营上市公司中一类是发起上市时控股主体便不断是自然人或民营企业集团，例如广汇股份、复星实业以及万向钱潮等，可以称之为“直接上市型。随着民营企业境内上市的相关政策的放宽，“直接上市型变得相当普遍，截至2004年12月31日，深圳中小企业板上市的3

51、8家公司除达安基因002030外均为民营性质；另一类是发起上市时控股主体为国家，但后来股权转让给民营企业集团，比如新疆屯河、南钢股份和国光瓷业等，可以称之为“间接上市型或“买壳上市型。从控股特征方面看，一类是“显性民营上市公司，即直接由自然人或民营企业集团控股的上市公司群体，其终极控制人可追溯到自然人，如天通股份、万向钱潮和新希望等；另一类是“隐性民营上市公司，这类上市公司从公开披露的信息无法确定其控制人能否民营性质，然而实践上也是由自然人或民营企业集团控股，此种情况下有些与上市公司进展的MBO有关。从上市地来看，一类是在国内主板或者中小企业板上市的“境内上市型；另一类那么是在境外主板或者二板

52、上市的“异地上市型，比如在香港上市的比亚迪股份、广东科龙以及大成生化等。从控股上市公司家数来看，一类是自然人或民营企业集团只控股单家上市公司；另一类是自然人或民营企业集团控股两家或者两家以上的上市公司，也即我国证券市场上出现的错综复杂的“民营上市公司系，如德隆系、复星系、泰跃系以及万向系等等。据不完全统计杨兴君、宗长玉、江艺，民营企业控制多家上市公司实证研讨，深圳证券买卖所第六届会员单位与基金公司研讨成果评选获奖研讨报告2003，截至2003年底，民营企业控制多家上市公司曾经到达42例，涉及境内外上市公司127家，有些民营企业控制的境内外上市公司到达7家。二民营上市公司与国有上市公司的治理方式

53、共性1.公司治理内涵的界定对于公司治理内涵的界定主要分为两个派别。一类学者偏重于一切者普通情况下即为股东的利益，即他们信奉“股东治理。伯利和米恩斯Berle and Means，1932以及詹森和梅克林Jensen and Meckling， 1976以为公司治理应努力于处理一切者与运营者之间的关系，公司治理的焦点在于使一切者与运营者的利益相一致。法马和詹森Fama and Jensen， 1983进一步提出，公司治理研讨的是一切权与运营权分别情况下的代理人问题，其中的中心问题是如何降低代理本钱。施莱佛和维什尼Shleifer and Vishny， 1997以为公司治理要处置的是公司的资本供

54、应者如何确保本人可以得到投资报答的途径问题，以为公司治理的中心课题是要保证资本供应者包括股东和债务人的利益。另一类学者以为公司治理应把利益相关者放在与股东一样的位置上，因此他们提倡“利益相关者治理。科克伦和沃提克Cochran and Wartick，1988以为，公司治理要处理的是高级管理人员、股东、董事会和公司的其它相关利益者相互作用产生的诸多特定的问题。布莱尔1995以为公司治理是指有关公司控制权或剩余索取权分配的一整套法律、文化和制度性安排，这些安排决议公司的目的，谁拥有公司，如何控制公司，风险和收益如何在公司的一系列组成人员，包括股东、债务人、职工、用户、供应商等之间分配等一系列问题

55、。虽然公司治理构造这一术语被广泛运用，但迄今为止并没有构成一个一致的定义，一个相对普遍的界定是1999年5月经济协作与开展组织OECD理事会在中给出的：“公司治理构造是一种据以对工商企业进展管理和控制的体系。公司治理构造明确规定了公司的各个参与者和责任者的责任和权益分布，诸如，董事会、经理层、股东和其它利害相关者；并且清楚地阐明了决策公司事务时所应遵照的规那么和程序；同时，它还提供了一种构造，使之用以设置公司目的，也提供了到达这些目的和监控运营的手段 陈清泰，1999。公司治理构造是有关一切者、董事会和高级执行人员即高级经理人员三者之间权益分配和制衡关系的一种制度安排，表现为明确界定股东大会、

56、董事会、监事和经理人员职责和功能的一种企业组织构造。从本质上讲，公司治理构造是企业一切权安排的详细化，是有关公司控制权和剩余索取权分配的一整套法律、文化和制度性安排。这些安排决议了公司的目的、行为，决议了在公司的利益相关者中在什幺形状下由谁来实施控制、如何控制、风险和收益如何分配等有关公司生存和开展的一系列艰苦问题。普通而言，有效的或理想的公司治理构造规范包括： = 1 * GB3 应可以给运营管理者以足够的控制权自在运营管理公司，发扬其运营管理者才干，给其创新活动留有足够的空间。 = 2 * GB3 保证运营管理者从股东利益出发而非只顾个人利益运用这些运营管理公司的控制权。这要求股东有足够的

57、信息去判别他们的利益能否得到保证、期望能否正在得到实现，假设其利益得不到保证、期望难以实现，股东有果断行动的权益。 = 3 * GB3 可以使股东充分独立于职业运营管理者，保证股东自在买卖股票，给投资者以流动性的权益，充分发扬开放公司的关键性优势Harter，1996。2.我国上市公司治理构造框架我国上市公司治理也分为外部治理和内部治理两大部分见图2-1。外部治理主要依托资本市场、经理人市场、产品市场、劳动力市场等组成的外在市场环境约束，以及我国传统文化、社会言论压力、政府监管部门法律监管等所组成的社会环境约束。其中国家法律法规是最重要的，也是最有力的外部约束要素。内部治理是指在公司内部建立“

58、三会一经理的组织架构，其上市公司内部经过组织程序所明确的一切者、董事会和高级管理人员等利益相关者之间权益分配和制衡关系。内部治理是公司治理的中心系统，外部治理是内部治理的有效补充，迫使运营者自律和自我约束。1我国上市公司外部治理层次我国外部治理在公司治理体系中主要起以下几方面作用：第一，资本市场可以对管理阶层施加压力，以保证公司的决策过程有利于剩余资产一切者。公众利用股价对管理层构成压力，有利于上市公司建立有效的监控机制和约束机制。另外，资本市场上敌意的收买者可以经过收买股票实现对公司的控制，兼并市场机制的存在促使经理人员与股东利益一致化。第二，在产品市场上，公司的产品和效力将遭到消费者的判决

59、。假设经理层运营和管理有方，产品和效力遭到消费者欢迎，那幺市场占有率会提高。董事会以及股东大会也会表示称心。因此，产品市场可以检验上市公司治理程度高低。市场环境资本市场经理人市场产品市场劳动力市场社会环境文化传统法律法规内部法人治理构造社会言论图2-1 我国上市公司治理普通方式第三，在有效的经理人市场上，不担任任的或者管理程度较低的经理得到的是低工资和低职位，而勤劳和有才干的经理睬得到较快的提升和优越的报酬。这种利益鼓励和竞争机制，督促运营者努力尽责。第四，国家法律法规、社会言论、宏观管理机构、传统文化等在不同层次上对我国上市公司治理产生影响。在我国目前法律法规还不是很健全的情况下，加强社会言

60、论、传统文化观念的约束是很有必要的。 2我国上市公司内部治理构造框架股东大会董事会监事会经理层大股东/控制性股东中小股东独立董事执行董事职业经理人非职业经理人内部监事外部监事内部治理是公司治理的中心，内部治理的作用主要是经过董事会、监事会以及股东大会来实现的。股东会保管了对诸如董事、监事的选择权和艰苦事项的审查权和否决权，其它管理控制职能那么由股东授权给董事会，监视职能授予监事会，董事会再把大多数的决策管理功能和许多决策控制功能给与公司经理阶层，但保管了对经理人员的控制才干，包括公司的决策酝酿、决策审批和对高层经理人员的聘用、解雇等等。总体上说，公司内部治理构造包含两层制衡关系：一是公司内部股