退守与反击：波斯纳眼中的法律经济学

1、.：.；退守与还击：波斯纳眼中的法律经济学吴洪淇没有单独哪一种进路，包括法律经济学，能永久地捕获法律的复杂性。理查德A波斯纳引子法律经济学是运用经济学的实际和阅历方法来论述法律领域中的各种争议和问题的一个学术流派。从20世纪六十年代诞生以来，法律经济学运动在不断壮大的同时也招来各方的非议。特别是其中的一个支派的领袖的波斯纳法官，由于将经济学方法广泛运用于法律各个领域，甚至越出法律的界限“侵入了其它社会景象，进而成为全美法学界最受争议的法学家。 三十多年来，波斯纳以其丰产的著述为法律经济学的诞生、开展做出宏大的奉献。可以说，波斯纳整体著述是美国法律经济学开展的一个缩影。但在其庞大的著述中，并非对

2、法律经济学持僵化不变的观念，而是一个动态的变化过程，在这个过程中波斯纳开场法官生活的1981年可以作为一个分界点。 3在以后的学术著述中，波斯纳更多地融入了本人的法官阅历和感悟，这种生活所产生的学术变化在1990年的得到了集中表达，产生波斯纳牌号的适用主义法哲学。 4而的第十二章恰恰是本人本钱行的一次回想、总结与反思，在波斯纳对法律经济学的著述中处于枢纽位置。因此，本文将第十二章“法律的经济学进路作为中心解读文本调查一下波斯纳眼中的法律经济学。但由于波斯纳对法律经济学的著述是一个动态的流变过程，因此在行文中，笔者会将这一章节的内容与波斯纳前后的著述联络起来来加以解读。波斯纳牌号的法律经济学进路

3、波斯纳在中确立了一个中心追求是：调查法律确实定性。 5在这种中心追求下，本章被赋予的义务是调查法律经济学在追求系统论述一个既能讲解司法决议又能将之某个客观的根底之上的司法正义概念的过程中效果如何。 6 当我们把这个义务置放于本书的宏大背景中来调查时，我们可以将这一义务简化为调查法律经济学在追求法律确实定性的效果。波斯纳并没有预设这种追求一定能胜利，他似乎抱着一种求证的态度、一种波普尔意义上的证伪精神追求来展开对这一问题的讨论。在第十二章地第一节“经济学进路，波斯纳主要是重申了本人以往的法律经济学观念。要把本人的法律经济学进路“推销出去，使之成为人们所接受的用于了解法律的进路，波斯纳需求做两方面

4、任务：其一，完善法律经济学本身的实际;其二，可以将这种实际胜利且优越地用于讲解并预测复杂的社会景象。没有较为融贯的实际根底，法律经济学就无法成为一种学说，只能是一种思想的碎片。而假设无法证明这种实际在讲解并预测社会景象上的优越性，这种实际就不值得人们去追求。在前一方面，经济学或答应以给予强有力的支持;对于后一方面而言，法与经济学要做的也许更多。这一部分任务潜含着两类不同任务：首先，从实证的角度来讲解社会景象，勾画出其内在的经济逻辑;然后，才干以这种实际来预测指点法律的制定和判决(这更多的从规范的层面上来说的)。崇尚适用主义的波斯纳自然非常明白他的目的和所要处理的问题之所在。对于第一个问题，他主

5、要把精神集中在他的实际的两大基石：理性人假设和财富最大化。而对于第二个问题，他主要用法律经济学来讲解立法和司法过程，以此为范例来阐明法律经济学的实际讲解力。一、法与经济学的实际根底在本书中，波斯纳一如既往地将理性最大化这一假设扩展到人类行为的各个领域。这个假设就是：人们总是理性地最大化其满足度，一切人(只需很小的孩子和严重智力妨碍者是例外)在他们一切涉及选择的活动中(精神变态的或其他因滥用毒品和酒精而产生类似精神错乱影响的活动除外)均如此。 7需求阐明的是，这里所说的理性与我们通常所了解的理性并不一样，这里的理性更多指的是手段符合目的，而不是对问题的仔细思索。与这一假设严密相连的是，什么构成了

6、满足的变量?波斯纳提出了“财富最大化这一概念。也就是说一个理性人总会追求其本身财富的最大化。这里所说的财富也非我们通常所了解的金钱，而是“一切有形无形的物品与效力之总和。在这里，财富与货币并不等同，但确实是严密联络在一同的。这种严密联络就在于货币成为了各种财富的量化手段。 9换言之，货币之所以在这里存在其实只是为了实际上讲解的方便。什么样的情况下才算是到达财富最大化呢?为了更好地阐明这一点，波斯纳举了这样一个例子：“假设A情愿支付多达一百美圆得到B的邮集，邮集对A来说就值一百美圆。假设B情愿以任何高于90美圆的价钱出卖他的邮集，邮集对B来说就值90美圆。因此，假设B出卖该邮集给A(比如说100

7、美圆，但只需价钱在90到100美圆之间，都不会对这一分析有质的影响，同时也只需在这范围内买卖才会发生)(第445页)在这个买卖中，A与B之间在未买卖前总和为190 美圆，买卖后那么为200美圆。在这里社会总的财富无形中添加了10美圆。这一例子反映出两点：其一，美圆只是用来衡量财富或者是满足度的尺度而非财富本身;其二，波斯纳的立足点是整个社会，是科斯意义上“社会本钱，而不是简单的以个人或小范围人的收益为衡量尺度。需求留意的是，波斯纳在这里将财富最大化超越了帕雷托优越的牢笼，也就是一个人或一部分人的境况的改善并不以其他人的情况变得更糟为代价。(第447页)这种情况下，财富最大化就意味着假设牺牲少数

8、人的利益可以推进多数人的利益，那么牺牲少数人的利益是可行的，这根本上与美国人无法动摇得到的直觉是相悖的，因此也必然遭到许多人的剧烈反对。这样一种立场也为波斯纳在后来不得不修正财富最大化根底位置埋下了伏笔。相比较而言，法与经济学流派的另一分支的耶鲁学派那么要温暖得多， 比较留意正义和衡平对于效率性的制约。 10二、法与经济学的进路如何展开?以法官行为分析为范例在作完这些引见性任务之后，波斯纳的义务转向了向人们展现法律经济学实际在讲解法律景象上的威力。波斯纳选择了我们最常见的立法和司法活动。正如上述对实际的这样一种适用主义了解，在阅读这部分之前，我的期望同样是法律的经济学进路能否能有效地讲解立法行

9、为和司法行为，并且为立法和司法行为的进一步改善提供有效的分析工具?正如赵晓力先生所解读的，波斯纳在运用经济学方法来分析立法行为时可谓快人快语、毫不留情。也许是由于涉及到本身(虽然我觉得并非如此)，波斯纳在分析法官行为时却显得欲言又止、模糊其辞。这恰好勾起了笔者的猎奇心，好在在1992年出版的(第四版)这部经典教科书和1995年发表的中，波斯纳详细讨论了这一问题。这也为分析波斯纳在这一问题的立场提供了方便。在以下的部分中，就以司法活动为例，看看波斯纳是如何用法律的经济分析进路来分析这一问题的。按照波斯纳先前的实际假设，那么法官也应该是理性最大化的人，他/她们同样会最大化其满足度。那么，我们如何使

10、法官的判决行为与社会对法官的等待相一致呢?需求诘问的是社会对法官的等待是什么?波斯纳以为是：“解释立法中表达出来的利益集团的买卖，并提供权威性的纠纷处理这种根本的公共效力(第448页)对这一目的的一个更为详细的解释：“经过发布解释制定法、普通法原那么、规那么和法规以及宪法规定的司法意见来制定规那么;为不能就中立仲裁者达成一致的人提供便利的纠纷处理效力;在国家和公民之间设置了一个中立组织并执行仲判决议，从而使公共裁断者成为私人裁断者的支撑 11。假设法官是理性最大化其个人满足度的人的话，那么，这两者之间如何到达一种契合呢?从实证的角度出发，波斯纳论证了法官的行为表现出努力地最大化其个人满足度。这

11、些满足法官个人包括变量包括以下几种：众望、声威、公益、逃避判决被撤销、投票、权益感、休闲偏好等等。为什么这些是法官的成效函数呢?这就要涉及到美国独特的司法体制。在美国，宪法对法官的特别维护，法官终身制，法官的报酬构造等都抑制了法官所遭到的外部压力和诱惑。 12因此，法官在政治升迁和金钱增长方面希望甚小，这就导致了他们经过其它方面来获得满足感。在这里，众望、声威等要素就构成了这些法官所生存的制度环境。而运用人们所面临的环境约束而不是偏好改动来解释人的行为正是经济学区分与其它实际的根本所在。所以这些要素就演化成经济分析的一个变量，经济分析变成了将这些变量衔接起来的实际主线。经过这些变量，波斯纳构建

12、了一个关于法官成效函数的模型：U=U(t1，t2，I，R，O)，经过这样一个模型，波斯纳希望以此来讲解美国法官行为。而从规范的视角来看，波斯纳希望经过这样一个模型来预测未来。只需确定法官成效函数的变量，就可以经过这样这样一种公式来推导出变化的趋势。但是，波斯纳的问题也许在于如何构建出准确的成效函数模型：如何将这些所谓的声威、众望等非常模糊的东西予以定量化;如何搜集大量的统计数据来验证和支撑这函数模型。不很好地解释这些问题，这种理想显然是无法实现。最后也许只能停留在大体趋势的预测上。退守：手段抑或目的财富最大化根底的一个修正自从波斯纳1972年出版一书以来，“法律经济学不断面临着传统的政治、法律

13、、伦理哲学的鞭挞，以为法律经济学以效率替代正义(公正)，是一种粗鄙的功利主义，是不品德的，也是不现实的。 13在本章中，波斯纳对这些批判给予了系统的回应。包括一书本身就是这种批判的产物。在这种思想的交锋中，波斯纳的立场发生的一定的转变，其中最为显著的是放弃了以财富最大化为根底融贯地建立一种社会实际的追求。在此前的和中，波斯纳力争论证财富最大化市符合正义的，力争以财富最大化为根底建立议中能用于讲解一切社会景象的法学实际。这种追求在论战中被击退了，在本章中，波斯纳成认“假设对财富最大化做适用主义的了解，财富最大化就是工具性的，而不是根底性的。这种撤离来源于诸多实际家对实际最大化的鞭挞(第470页)

14、，在这种鞭挞之下，波斯纳本身也感到了“财富最大化本身的姿态。但是波斯纳本人依然坚持了“财富最大化也许是坚守各种品德目的的最直接的途径(第477页)这一点并不会影响运用财富最大化来指点法律和公共政策的有效性。长期以来，波斯纳的目的就在于使法律成为一种政策科学，成为一种推进社会福利的工具， 14而在“财富最大化指引下的法律恰好与这样一种追求非常的契合。不仅如此，波斯纳还为财富最大化寻求了另外一种根底，这就是适用主义。波斯纳所说的“适用主义是密尔在中的适用主义，这种适用主义是一种后果论，一种从结果来推论前提的“事后诸葛。它讲究的是成效，是以事后的效果来验证实际的有效性的。此时，波斯纳求助的现实，是实

15、际的讲解力，是实际在与其它实际竞争中展现出来的优越性。一句话，“适用主义的目的就是要引导人们分开语义学和形而上学问题的讨论，要面向现实和阅历问题。(第483484页)还击：非市场经济学与法律经济学的名分在实际根底退守的同时，波斯纳顽强地坚持了法与经济学的分析范围和实际进路。波斯纳首先自动成认了经济学本身科学性并不很强，因此在对一些景象的讲解上还存在很多问题。作为一名经济学家，波斯纳深知“比较优势的意蕴，他知道优势只需在比较中展现出来的，世界上没有绝对的强或弱。因此，在对本人给予限制的情况地下，波斯纳话锋一转，“它(经济学)是人文科学中最强的。因此，在没有最好的情况底下，我们似乎只能选择最不坏的

16、。我们的最好选择依然是这种“最不坏的。这依然是一种以现实论英雄的适用主义。在为非市场经济学辩护的过程中，为波斯纳提供哲学武器的是反本质主义，这种观念以为“在追求知识问题上，我们无法发现或无法以我们现有的知识来发现一个确定不移的根底，并在此根底上建立任何学科的大厦货物内在冲突无内在矛盾的知识体系 15，以为“以为我们无法结局地确定任何对象能否真实地存在，或其本质为何，因此任何的真实、真理、认识、存在，都是一种基于适用观念而来的，在言语运用上的择定(option)。由此出发，任何的知识也都是为了特定目的在沟通当中所构成的建构 16在这种哲学观的根底上，波斯纳还击了那些以为经济学研讨领域应局限于与市

17、场相关的问题，而不应扩展开来侵入其他学科的观念。这些反对观念的根底就在于以为一个学科只能研讨属于它本人的研讨范围，就经济学而言，最好坚守在研讨与市场相关的问题上。但是，波斯纳坚决反对这一点，他坚持“对法律经济学实际的评价根据该当是它本身的优劣，而不是根据先验了解的经济学范围予以简单的否认(第462页)。正是在这种交锋中，波斯纳力主对非市场经济学和法律经济学的“合法性给予支持。从某种意义上讲，波斯纳的主张是一种重新洗牌，学科间出现了一种更为猛烈的竞争。原先在各学科内部的开展是缓慢的，各自为战的。这种局面的产生是传统学术分工的产物，但是这种局面正在改动，至少在美国是如此。随着法学院在美国大学中位置

18、的提升，诸多经济学家加盟了法学院，为法学院提供了新的智识预备，也由于美国独特的J.D.(法律博士)制度，诸多学生本身就有经济学训练的背景，这些都为法与经济学在美国的兴起提供了条件。这些进路在中国一些学者看来也许是“视角主义，也许是标新立异。确实，在中国，很多学科(包括法理学)本身是从外国移植而来，缺乏传统，也缺乏很扎实的学科根底，这种情况下，我们是先学好西方的传统法理学知识，构建好中国的法理学学科呢?还是应对中国社会的挑战，在讲解中国社会景象中开展法理学呢?这是困难的抉择，这是一种两难的处境!我们不是上帝，我们无法先验地预知未来，因此，我们能做得更多的也许是提倡一种宽容的学风，提倡一种兼容并包

19、的精神。时间和历史会为我们做出公正的裁判。一点简评：如何批判波斯纳?在长达三十多年的学术生活中，波斯纳著述甚丰，在这些著作间构成了一个庞大的法律思想帝国。在这个帝国中，法律经济学起到了一个顶梁柱的作用。但是，在波斯纳眼里，“没有单独哪一种进路，包括法律经济学，能永久地捕获法律的复杂性。我们应该看到流淌在这些著作中的不断开展的思想。在对波斯纳的批判中，我们需求留意的是忌讳一种“简单地以思想批判思想的批判方式。以一种思想来批判另外一种思想，这是懒人通常的做法。但是，这其实是不公正的，这首先假定了一种思想为正确，再来指摘另外一种思想为错误。其实，在还没有进展批判以前，批判者曾经就宣判了被批判思想的死刑，接下来的事仿佛只是单纯的执行而已。但是，这不是一种理性的批判，这其实是一种品德判别。思想不能脱离详细的环境而成为一种思想，缺乏一种同情的了解，缺乏一种对详细语境的把握，很多思