商法(第四版)第一章商法概述教学课件

1、第一章商法概述1第1页，共51页。中国商法制度的建立对于当代中国的经济乃至政治格局的变化都产生了深远影响。在法律用语中，商具有特定的含义，但其内涵和外延都随着历史的发展而不断丰富。形式意义上的商法典主要分为三大类，分别以德国、法国、日本为代表。商法具有调整行为的营利性等特征，又具有商主体严格法定等原则。关于商法的调整对象，不同法系国家的商法学界所持的观点差异较大。就我国商法而言，可以认为，商事法律关系，是指因商行为的实施而发生的权利义务关系。本章导语 2第2页，共51页。我国多数学者主张，商法体系主要包括商主体、商行为、商事营业、商号、公司法、证券法、保险法、破产法、海商法。在传统商法中，商法

2、的渊源主要为商制定法、商判例法、商习惯法和商法学说。我国商法的渊源主要为制定法、立法和司法解释、商事自治法等。中国商法的独立性的内在基础，仍有待深入研究。是否及如何制定中国商法典，是中国当代商法发展的一大难题。3第3页，共51页。章节目录第一节 概述第二节 商法调整的对象第三节 商法的体系和渊源第四节 商法与其他法律部门的关系第五节 商法的产生和发展第六节 中国商法的演变及制定中国商法典展望4第4页，共51页。第一节概 述5第5页，共51页。一、商法精神时代的价值（一）商法时代的界定（二）商法时代的价值（三）商法精神的时代价值中国商法制度的建立将从制度上保障中国的市场经济体制的完整性和稳定性。

3、中国商法制度的建立将推动中国政治体制改革与发展。中国商法制度的建立将构建不同政治制度下中国法律协调与统一的基础。中国商法制度的建立对于中国长久的开放和中国走向世界将产生深远影响。6第6页，共51页。二、“商”的意义（一）语词学中的“商”（二）经济生活中的“商”（三）法学上的“商”7第7页，共51页。三、商法的概念商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。狭义的商法广义的商法形式意义上的商法实质意义上的商法8第8页，共51页。四、商法的特征（一）商法调整行为的营利性特性（二）商法调整对象的特定性（三）商法规范较强的技术性和易变性（四）商法的公法性（五）商法

4、的国际性9第9页，共51页。五、商法的原则（一）商主体严格法定原则（二）公平交易原则（三）交易简便、迅捷原则（四）鼓励交易原则（五）交易明确、安全原则10第10页，共51页。第二节商法调整的对象11第11页，共51页。一、商法独立调整对象存在的价值商法调整的对象，是指商法作为特殊的法律规范体系对现实生活发生作用的范围。独立的商法调整对象反映了商法独立存在的可能性和必要性，是商法部门建立的基础，是商法区别于其他法律部门的本质特征所在。12第12页，共51页。二、商法调整对象论争（一）主要大陆法系国家与英美法系国家（二）中国（三）代表性观点13第13页，共51页。三、商法调整对象界定商法调整对象是

5、商事法律关系。商事法律关系之所以能构成独立的调整对象，这是由商事法律关系作为特殊的社会关系的自身特性所决定的。商事法律关系是一种经营性关系，即由经营主体所从事的经营性行为而形成的特殊社会关系，是实施了经营行为的经营主体及其之间的对内对外法律关系。14第14页，共51页。以商事法律关系作为商法调整的对象，其内涵包括以下几个方面：商法调整营利主体，不调整非营利主体，如民事主体、行政主体等商法都不予以调整，即使对非营利主体偶尔从事的营利行为，商法也不作调整。商法只调整营利主体的营利行为，不调整营利主体的非营利行为，即不调整营利主体所从事的与商事活动无关的行为，如企业开展文体活动、企业对慈善事业的捐赠

6、等。15第15页，共51页。商法所调整的营利主体是各种企业组织。商法对其具有多层次、多规模的广泛适用性。商法所调整的营利主体在经营活动中所形成的关系，既包括企业的对外关系，也包括企业的对内关系；既包括国家对企业行为的监管所形成的关系，还包括企业与权利人。商法所调整的是在法律上处于平等地位的主体之间的关系。商法所调整的营利主体的活动必须发生在持续的营业之中，偶尔发生的营利行为不是商法调整的对象。16第16页，共51页。四、商法调整对象相关问题探讨（一）商事法律关系与民事法律关系二者的区别主要表现在以下几个方面：民事法律关系是平等主体的公民之间、法人之间（包括公法人和私法人之间）、非法人的组织之间

7、以及公民、法人、非法人的组织相互之间基于民事行为而形成的社会关系。这种民事行为既包括非经营活动，也包括经营活动。商事关系仅仅是商主体实现商行为所形成的社会关系，主体是不含有自然人特征的抽象的经营单位，商行为仅仅是经营活动，不包括非经营活动。17第17页，共51页。民事关系不仅包括财产关系，而且包括人身关系，如婚姻关系、家庭关系。而商事关系主要涉及财产关系，不涉及与自然人相关的人身关系。民事关系中的财产关系主要反映的是商品交换关系，重点是财产的支配权。而商事交易中的财产关系不仅仅包含商品交换，而且包含商品的生产和经营关系；不仅包括财产的支配权，更多的是财产的管理权、经营权。民事法律关系重点强调的

8、是主体的平等权利，即私法上的权利。商事法律关系不仅仅强调这种私法上的平等权，同时强调公法上的国家主体对商主体的管理权，强调因国家管理所形成的各种关系，如商事登记管理、特种标的物经营许可的管理等等。18第18页，共51页。（二）商事法律关系内容的特殊性作为商法调整对象的商事法律关系的具体内容不是一成不变的，而是随着经济的发展变化，随着社会关系、尤其社会经济关系的丰富而不断变化与发展。最初的商主体仅仅为商自然人或自然人的联合体，如无限公司、合伙组织等，后来发展为商法人，如有限责任公司、股份有限公司。如今，联营企业、企业集团等都可以成为商主体。最初的商行为仅仅为物的交易和生产经营，后来发展为票据、证

9、券等的交易。如今，知识产权等无形财产的交易，也已经成为商行为的重要内容。19第19页，共51页。（三）商事法律关系理论与我国的商事立法在我国的立法实践中，虽然形式上没有制定统一的商法典，没有在立法上明确商法调整对象的独立性，但在实践中，商事部门法的制定和实施，都是基于商事法律关系，基于商法独特的调整对象。例如，公司法、票据法、证券法、破产法、保险法、海商法等，都是针对特定的商主体所从事的商行为而制定的。工商、税务、金融对商事经营活动的专门管理也是基于商事关系的特殊性和独立性而进行的。从这个意义上说，商法调整对象的独立性，已经在我国的立法和司法以及经济生活和经济管理中深入人心。20第20页，共5

10、1页。第三节商法的体系和渊源21第21页，共51页。 一、商法的体系（一）商法体系的概念商法的体系是指商法作为一个独立的法律部门，其内部具有逻辑联系的各项商事法律制度所组成的系统结构。在不同的国家和不同的法系以及不同的历史时期中，商法的体系不尽相同。（二）商法体系的历史分析传统商法:主要包括商身份法和商行为法两大内容。现代商法:不再局限于商身份法和商行为法两个方面，而是形成了商事身份法、商事组织法、商事管理法、商事行为法、商事秩序法这样一个商法体系。22第22页，共51页。（三）传统商法体系中两大法系区别大陆法系：商法的体系除商身份法和商行为法之外，还包括公司法、票据法、保险法、海商法。而商身

11、份法和商行为法则涉及商行为人种类、资格之取得及效力、商号、商事账簿、商事运输、商事仓储、商事代理、商事行纪。2. 英美法系：商法的体系则包括商事买卖、商事合同、商事代理、公司法、合伙法、破产法、担保法、保险法、票据法等。不少学者认为，随着现代商事交易的发达，尤其随着国际统一商事立法进程的加快，两大法系在商法上的差异正逐渐缩小。23第23页，共51页。（四）我国商法体系界定学界观点：我国学者关于商法体系的认识仍存在颇大差异。多数学者主张，商法体系主要包括商主体、商行为、商事营业、商号、公司法、证券法、保险法、破产法、海商法。也有学者主张，商法的体系由商主体法、商行为法、商事权利救济法三部分构成。

12、中国的商法理论已经形成了这样的经典结构，即在商法的一般规定之后，设公司、证券、票据、保险、破产海商等几个部分。近几年来，人们所作的只是在这个体系结构基础上变化不大的添加或减少。中国商法部门的建立和商法体系的构造，应该从中国商事交易活动的实际需要出发，并在借鉴发达国家成功经验、吸取不成功的教训基础之上建立起来。中国商法体系的建立需要理论上的探索与创新。24第24页，共51页。2.本书观点： 商法体系主要由下列商事法律制度构成：（1）商主体制度；（2）商行为制度；（3）公司制度；（4）破产制度；（5）票据制度；（6）证券制度；（7）保险制度；（8）海商制度。25第25页，共51页。二、商法的渊源（

13、一）商法的渊源概述1. 商法渊源的概念 是指商法规范借以表现和存在的形式。它是对商事行为具有约束 力的法律规范效力的重要来源，是商事经营活动的重要法律依据。2. 大陆法系理论中的商法渊源 具有重要意义的是以商法典为代表的商成文法。 商事交易习惯在何种情况下具有效力以及效力的范围怎么样，商 法典和商事法规通常都针对具体情况有不同规定。 在部分国家，商法学理论著作、百科全书、法律期刊以及有关商法典和其他商事法规的学理评纂等，在商事交易的法律适用中也具有一定的指导意义。 司法报告、判例的作用，与不成文法国家相比，在商事交易中的地位要差得多。3. 英美法系理论中的商法渊源 商判例法和商习惯法对商法具有

14、第一重要的意义。 商法理论和学说在法律适用时也能发挥一定的作用。 商事单行立法亦同样扮演着十分重要的角色。26第26页，共51页。（二）我国商法的渊源法律行政法规地方性法规国际条约、国际惯例立法解释司法解释商事自治规则：即商主体就其组织、运作、成员的权利义务、相对人权利义务等内容自主制定的，不与国家法律和行政规章相冲突的规则。其具体形式主要有：公司章程；交易所业务规则；一些商主体预先制作的定型合同条款。至于商事判例和商法学说，虽然不是我国商法的渊源，但它们在审判实践中已经越来越多地受到重视。27第27页，共51页。第四节商法与相关法律部门的关系28第28页，共51页。一、商法与民法商法与民法的

15、关系是商法与其他法律部门的关系中最重要的和最基本的问题之一，也最易引起理论争议，它是商法的独立性之关键所在。在大陆法系国家，无论立法体例上奉行民商合一还是民商分立，在法律部门的划分上，商法都是一个相对独立的法律部门。理论上，商法与民法之间的关系主要表现在以下几个方面：29第29页，共51页。民法与商法是调整民商事行为的法律。但是，在法律部门的相互关系上，民法是普通法或基本法，商法是特别法；民法是抽象化的法律表现，商法是具体化的法律表现。民法与商法都属于私法范畴，即都是以调整平等主体之间关系的法律规范为主构成的法律。但是，民法是纯私法，调整的是平权关系；商法则以私法为主体，兼具公法性内容，调整的

16、是平权与不平权兼有的关系。因此，民法是私法规范体系；商法是以私法规范为主体，私法规范与公法规范相结合的法律规范体系。30第30页，共51页。民法作为基本法或普通法，调整的范围广泛，它适用于各类民事主体所实施的民事行为。商法调整范围有限，它仅仅适用于民事主体中从事商事经营活动那一部分，或仅仅适用于民事行为中与营利相关的那一部分行为，即商人所从事的商行为。民商法并行但不完全兼容，民法的内容不全部在商法之中，商法的内容很大一部分民法中未涉及到。31第31页，共51页。二、商法与经济法商法与经济法的关系是20世纪以来影响商法发展的又一理论难点。由于经济法本身没有形成统一的理论体系，更没有能成功地制定出

17、法典，因此，在经济法与商法的关系上，理论上的观点亦莫衷一是。32第32页，共51页。商法与经济法的区别：在调整对象上，商法主要调整平等主体之间的交易活动，对行政机关的调整也主要局限于商事管理机关的商事管理行为。经济法则不仅调整经济活动的主体，即经营主体的行为，而且调整国家及其代表机构，如权力机关和行政机关参与经济活动或运用国家权力干预经济活动的行为。在调整方法上，商法注重维持私法中传统的“意思自治原则”，经济法则信守“国家统治原则”。33第33页，共51页。在法律属性上，商法是以平等主体为本位的私法，以任意性规范为主；经济法则是以国家为本位的公法，以强制性规范为主。在体系构成上，商法以商主体、

18、商行为、公司法、票据法、证券法、保险法、海商法等为内容；经济法则以价格、金融、税收、投资、公平交易、反垄断、贸易管制等为内容。34第34页，共51页。商法与经济法的联系：按照狭义的经济法理论，经济法是伴随着现代经济的发达，需要借助于国家手段对经济活动予以干预，为弥补传统商法的不足而产生的一个新的法律部门，它是现代市场经济中对传统商法的补充。35第35页，共51页。三、商法与行政法 商法作为私法规范与公法规范相兼容的法律规范体系，其公法性规定主要为行政法律规范。因此，商法与行政法既存在性质上的区别，又存在规范体系上的联系。36第36页，共51页。 行政法与商法的联系：商法中的公法性规范主要是行政

19、法律规范，如商事登记制度、商事账簿制度、股权转让登记制度、船舶登记制度等等。这些制度的目的在于保障商事秩序的建立和商事权利的实现。从这个意义上说，商事活动中的行政法调整，是行政法对商法的补充。37第37页，共51页。行政法与商法的区别：行政关系是根据国家意志产生的，是国家权力运用的结果；商事关系是基于商主体的自由意志产生的，是商主体自主自愿行为的结果。行政关系中的法律主体，必然有一方为国家行政管理机关，有时双方皆为行政管理机关；商事关系中的双方一般皆为公民、法人或其他经济组织，国家只是在例外情况下才成为商主体，如政府采购、国家发行国库券等。此外，当国家行政机关对商主体行使管理职权时，可以成为由

20、此形成的法律关系的主体，但这种法律关系不等同于商事法律关系。38第38页，共51页。行政关系具有隶属性，是一种不平权关系；商事关系具有平等性，是一种平权关系。行政法以强制性规范为主，其调整方法具有强制性；商法以任意性规范为主，其调整方法具有任意性。行政关系中主体所获得的权力是由国家授予的，它是职权与职责的结合，其权力与特定主体密切联系，不可任意放弃，也不可随意转让；商事关系中主体的权利与主体的个人意志及利益相联系，并可由主体依照自己的意志合法处置。39第39页，共51页。四、商法的独立性问题（一）从商法与民法的关系探讨商法独立性问题民商合一并不能否定商法的独立性地位：民商合一往往是特定的历史因

21、素导致的；民商合一仅仅是一种形式上的合并；民商合一的立法形式不能否定商法在理论上的整体性。（二）从商法与经济法的关系探讨商法独立性问题“经济法取代商法”观点辨析“经济法取代商法”观点本质（三）中国商法的独立性商法部门和商法学的建立中国商法典或商法通则的制定40第40页，共51页。第五节商法的产生和发展41第41页，共51页。一、商法的起源（一）在古代社会，即使在罗马法高度发达的时代，也没有能形成现代意义的商法。（二）近代商法起源于中世纪地中海沿岸的商业城市和海上贸易。11世纪之后，伴随着农业的发展，商品贸易在欧洲逐渐繁荣起来。在此过程中发展起来的商法，其法律渊源主要有城市法、商人同业行会自治规

22、则、商事和海事判例、地区和跨地区的商人习惯法以及国王、领主、教会颁布的单行法规。42第42页，共51页。二、欧洲早期商事立法一、欧洲早期商事立法的起因二、欧洲早期商事立法的内容43第43页，共51页。三、现代商事法的发展与当代主要商法法系的形成（一）法国商法法系法国商法法系以法国商法为核心，以行为主义和客观主义为法系的重要特征和商事法规的立法基础。（二）德国商法法系德国商法法系以德国商法为核心，以属人主义，即主观主义原则为主要特征和立法基础。（三）英美商法法系英美商法法系以英美国家商法为代表，其特点是商事习惯法、判例法与商事成文法并存。44第44页，共51页。第六节中国商法的演变及制定中国商法典展望45第45页，共51页。一、近现代中国商法体系的形成（一）古代“商法”（二）近现代意义上的商法（三）辛亥革命后的商事立法（四）独立的商法部门的形成46第46页，共51页。二、大陆法系商法对中国商法的历史影响（一）大陆法系商法在中国的传播域外商法制度在中国的传播中国的回应（二）大陆商法对中国商法的影响立法体例上的影响立法技术