文化民间传承机制传统诉讼理念形成

1、文化的民间传承机制与传统诉讼理念的形成一、传统解释之困惑我国学者在解释传统社会“无讼”观念时形成了各具特色的三条路径。首先是张晋藩先生的解释。张先生在中国法律的传统与近代转型中讨论了中国传统社会的“无讼”问题，并将之归结为三个根源：第一，是中国古代的社会根源。中国古代社会以血缘为纽带聚族而居，形成了世代毗邻的地缘关系，特别是农业社会的经济结构使得社会成员如同生活在一个大家庭中，枝蔓相连，很少流动，再加之儒家伦理道德学说的渗透与潜移默化，形成了和睦共处，和谐无争的生活准则，以致发生纠纷很少诉诸法律。第二，是中国古代的思想文化根源。中国古代的文化崇尚和谐，反对讼争，结果导致诉讼在中国古人的心目中日

2、益变成为“礼”所不容，为贤者所不肖的行为。第三，是中国古代的政治根源。封建专制国家对秩序和稳定的诉求抑制了诉讼的扩展。另外，张先生还认为，“无讼”之所以在司法中有广泛影响，百姓之所以厌讼、贱讼,还有一个就是讼累。其次是范忠信教授的解释路径。范忠信教授在中国传统法律的基本精神中把中国传统诉讼理念诠读为“贱讼”，并指出贱讼的三大理由：第一，是不体面的、有辱人格的诉讼程序；第二，是官司导致的“结仇怨”、“乖名分”等不良的后果；第三，是诉讼中易受胥吏讼师撮弄敲诈，并不得不低声下气、屈己求人等等。范忠信教授最后得出结论说，中国古代的贱讼，其实不是真正鄙视诉讼，而是害怕诉讼。“讼”不会给自己多少好的结果，

3、故而贱之：“讼”使人体面扫地，故而贱之：“讼”使人被捉弄、欺负，故而贱之。贱讼实为恐讼也。再次是梁治平教授的解释路径。梁治平教授在寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究中讨论了无讼问题。他认为，导致我国形成无讼传统的原因是儒家学说在道德上对讼争的文化否定，“古代中国人把和谐奉为社会中绝对的目标，把法律看成是实现这一道德目标的手段；其法律因此只具有否定的价值，争讼乃是绝对的坏事。”基于此，“（中国）古代的法律，就其本质而言，并非是社会正常生活必需的一部分。我们古代法律，也像其他制度一样，服从文化的根本追求，乃是实现社会中绝对和谐的手段。法律设施被建立来究治违礼的行为，官司的职责便不仅是明辨曲

4、折，扬善抑恶，更且要教民息讼，使民无讼，从根本上消灭狱讼之事。”上述解释在总体上是正确的，能够解决一些问题，但是，当考虑到下列几个方面的情况时，可能会有不少困惑。第一，在中国古代幅员辽阔，人口众多，文化水平参差不齐，甚至拥有更多文盲情况下，无讼的价值理念是如何在全国得到实现的，又是如何在历史上实现传承的？众所周知，我国古代社会的群众文化素质普遍偏低，尽管历代封建王朝都曾经建立不少公学，也曾涌现出不少私学，但仍然无法掩盖文盲在我国古代拥有极高比例的历史事实。试图单纯依靠文字教化功能在全社会实现无讼的价值理念看来是行不通的。第二，“无讼”其实更多是代表官方与士人阶层的一种宇宙观念和政治社会理想。这

5、个政治社会理想，除了通过国家官员与士人身体力行以及与民间社会实行互动之后得到一定程度的实现之外，更多情况下仅仅是一种理想而已。对于广大普通群众来说，一则他们没有机会接受教育，无法接受官方意识形态的直接灌输，-即使灌输，也是正统儒家经典的灌输，缺少关于无讼政治理想的教导。因为，在加入到国家官员行列之前，读书的士人关注得更多的是如何高中的问题，而带有官员政绩考核性质的无讼则是未来的事。二则在广大乡村地区，普通群众接受国家官员关于无讼教导的机会实在非常有限。古代国家建制一般到县级，且国家官员的数量也相当有限，农民离城区又远，再加之没有文化，乡民们对国家官员们满腔的无讼热血丝毫兴趣也不会有。第三，诉讼

6、是社会发展过程中的必然现象。清人催述说：“自有生民以来莫不有讼也。讼也者，事势所必趋也，人情所断之不能免也。传曰饮食必有讼”，“两争者，必至之势也，圣人者其然，故不责人之争，而但论其曲折。”诉讼既然不可避免，起诉到官府要求裁断之案件势必会很多。但结果今人设想的并不完全相符：民间存在的纠纷非常之多，但最终告到官府的却不多。按照我国学者的解释，这是因为诉讼会给当事人带来非常多不便，如程序会有损当事人人格，会结怨以及遭到胥吏讼师的敲诈勒索等等不一而足。考虑到我国古代住户分散，信息不畅的现实，该解释也无法面对：在人口基数如此之大，住地如此分散的情况下，即使一个信息点诉讼一次，肯定也是一个特别可观的数字

7、。第四，其实，古代之诉讼并不像文人所描绘的那么恐怖，讼案的处理过程还基本上是一个理性的、可预期的过程。黄宗智教授的研究表明，尽管县官在处理民事纠纷时可以更明显地独断专行，但由于县官本身是处在一个严密组织起来的官僚系统的底层，且该官僚体系有着一整套行为律例及报告和审查制度，因此，他（县官）必须在已经确立的制度中循规蹈矩，以免影响自己的升迁和仕途，所以，绝大多数县官都选择按律例来办案，而不是肆无忌惮、独断专行。绝大多数案件都基本上能够得到公正的处理。在一个具备诉讼繁荣条件的时代却没有出现过热烈诉讼的现象，反而形成了根深蒂固的“厌讼”、“贱讼”、“恐讼”的社会共识。这是一个悖论。我国学者的现有研究无

8、法解释这个悖论。二、国家与社会互动之方式“无讼”既然是官方与士人阶层的一种宇宙观念和政治社会理想，是上层统治阶级的追求目标，毫无疑问，统治者就会利用自己强大的统治工具推广实施，形成一种官方话语体系和与之相匹配的主流意识形态。但情况又是复杂的。由于古代国家正式机构一般都设立到县衙门一级，乡以下基本处于国家监控下的自治状态，乡村地区实际上是由乡土精英把持着的相对自治或独立的区域。乡村地区的秩序是由乡土精英重构并与国家秩序保持某种勾连的、有自己特色的亚秩序，它并没有与国家秩序实现完全的同一。国家为了实现自己的完全统治，就必须剔除或打击乡土精英们构建的秩序，代之以国家的秩序。易9除或打击的过程就是国家

9、与社会实现互动的过程。一般来说，国家与社会实现互动的方式主要有下列三种：教化。教化的过程就是灌输的过程。国家将其倡导的主流的意识形态通过其掌握的机器向广大群众进行宣示，以实现普通群众向国家秩序的认同。传统社会中，国家向普通群众实行教化的手段有：(1)官学，通过在各级政府设立公立学校对生员进行教育，如县学、府学等等官学教育机构；(2)私学，主要是各种私立性质的书院，通过大规模讲授儒家经典和国家主流学术思想，对文化精英进行政治认同教育;(3)私塾，主要是各地乡绅、大家族为了使子弟接受教育、考取功名而设立的学堂，受教育的对象一般是没有进学的孩童或未成年人。由于私塾教学人员是接受过较多儒家理论教育的人

10、士，甚至有许多塾师本身就把教私塾当作是实现功名的权宜之计，因而，他们传授的也基本上是国家钦定的知识体系。通过这些有组织、有目的的教化，国家的秩序观念及其倡导的价值理念就基本能够把握住中国的知识阶层，因此，即使在交通非常落后的情况下，全国思想形态竟然能够达到比较完全的一致，就不足为怪了。（二）体验。体验是当事人通过参与特定事件的处理过程给自己积累的一种经验，并从这种经验中抽象出一种指导行为的生活准则。国家教化固然能够实现国家思想的同一，但它的一个必要前提是普通群众要有能力接受教育。由于我国古代乡村大多数人生活比较贫困，接受教育对他们来说往往就成了奢侈品，他们无缘结识国家的政治理想和价值观念，此其

11、一。其二，国家教化毕竟是一种理论的抽象，实际结果怎么样，难于判定，加之民间纠纷的难于避免，因而，在涉及自己利益时，寻求上峰的支持未尝不被认为是一种良好的出路。在这个背景下，个人体验就成了对国家教化的注脚或者说一种试验，国家官员也经常借助处理纠纷的机会把儒家的“无讼”理念进行淋漓尽致地表达出来。古代判词，除了对是非曲折进行断定外，更注重的是“无讼”理念的宣教，宣教的背后则是道德训诫和暴力威胁，如清代名判樊山的一则判词就很有代表性：尔以紫阳县民，不远千里来省上控，而所控者无非买卖田地钱财胶葛之事，辄敢指控被证九人之多，其健讼拖累已可概见。本应惩责押递，姑宽申饬。（樊山政书）经过一番体验，当事人当然

12、就能够明白官方“无讼”的价值理念到底实现到哪一个程度。再经由该当事人本人将经历予以传播，国家的“无讼”政治理念就基本上能够在一定范围内实现。（三）熏陶。熏陶强调社会环境对个人影响问题。熏陶的最高形式是社会舆论。社会舆论的制造者是社会精英，包括政治精英、文化精英以及乡土精英。从精英对舆论的贡献来看，文化精英提供理论支持，政治精英提供制度支持，乡土精英提供经验支持。政治精英一般是皇帝及其侍臣，他们远离一般人的生活，因而，更多时候国家的法律秩序是通过广大文化精英和乡土精英来实现的。文化精英与乡土精英之间又构成了一个相互约束的关系：一方面，文化精英给乡土精英的价值理念提供合法性支持，另一方面又给广大乡

13、民带来了一些高层的声音，间接地给乡土精英的统治带来不便。当然，很多时候，乡土精英与文化精英是合二为一的。除了乡土精英与普通群众结合比较紧密之外，高层文化精英与普通百姓联系非常有限。综观历史，文化精英基本都是官僚，不是官僚也不是一般能够直接接触的，他们的思想是如何实现向社会转化的？很显然，这需要一个中间环节。这就是乡土精英。可以设想，社会舆论是经过两条路径构建起来的，一条是高层精英提出主张，然后通过科举裙带关系，一步一步向中低层政治精英渗透，使其主张得到贯彻执行；一条是由文化精英参与的形成的思想，再借助民间艺人实现向乡村传播和内化。如此，社会形成了一个非常畅通的文化下乡渠道，高层的政治理想能够很

14、快传播开来，而且实现全国同一，这不能不说是中国文化传承中的一个奇迹。事实上，乡民们的国家观念基本上是通过民间艺人而建立起来的。但在我国古代，由于经济文化极端落后，教化和个人体验在国家与社会互动中的地位相当有限，第一，我国古代能够接受教育的总人数实在少之又少。尽管现在无法算出具体受教育人数与总人口的比例，但以清末民初直隶省为例就可见一斑，1907年有小学8723所，这些小学几乎全是新成立的，只有少数是旧式书院改造的。1902年小学生人数1000名，到1907年增加到148,399名。到了20世纪初，一个靠近京师的省接受教育的人数尚且如此之少，可以想象在更久以前，能够接受教育的人数会有多少。第二，

15、接受过国家正统教育的县学以上生员，能够留在乡村的人数更少。他们一般都流入了城市，正如黄宗智教授所说，“（乡村地区）的居民之中，极少具有功名的士绅。在极个别情况下，一个小农的后裔中，有人考中功名，但这样的人，会被吸往中心地区，移居市镇或县城。那里是士绅、政府机关、大商贾和商店、奢侈品的聚集地。一个有志向上爬的人，即使是下层士绅，也会心向往自然村以外的世界。”第三，留在乡村的知识分子往往又热中功名。为了获取功名，对于非考试内容不感兴趣。再加之，由于没有功名，他们在乡村中的地位也并不高，除了教育几个孩子之外，没有更多的发言权。第四，能够参与诉讼的人数非常有限。交通不便，信息不通，即使有人拥有诉讼体验

16、和把握了国家主流观念对“无讼”的看法，也无法交流和扩散，对于大多数人来说，他们仍然处于对诉讼无知的状态。奇怪的是，在民间纠纷不断增多情况下，为什么广大乡民们往往也表现得非常“无讼”或曰“贱讼”？答案不能在倡导的国家主流观念中去找，要到民间去发现。三文化的民间传承机制与国家诉讼理念的传播官方倡导的“无讼”诉讼理念的传播途径既然有很大局限，那么，在人民交往日益密切，纠纷日益增多的情况下，告到官府的讼案总量应该是一个天文数字，但事实却并不如此。这就是中国传统诉讼理念的悖论！尽管官方诉讼理念的传播渠道有致命弱点，-在“每个人都是自己利益的最好判断者”原则指导下，纠纷出现以后，理应及时寻求救济，但为什么

17、“无讼”或“贱讼”的观念长期会在历史上发挥巨大的作用？诉讼理念是法律意识的重要组成部分。在国家机制无法提供合理解释时，眼睛向下，也许就会有新发现：是否存在着一种诉讼理念传承的民间系统？是的。文化的民间传承机制是我国“无讼”诉讼理念代代相传的根本原因。（一）民间文化的载体蕴涵着丰富的“无讼”或“贱讼”理念。民间文化的载体都是经过负有神圣使命的文化人选择和重构的产物。古代民间文化的主要载体是话本和戏剧。话本原稿已经难于见到，但由话本改编的话本小说可见一斑。明朝天启年间，冯梦龙在广泛收集宋元话本和明代拟话本的基础上，加工编成了喻世明言、警世通言、醒世恒言，俗称“三言”。凌蒙初在“三言”的影响下编成了

18、初刻拍案惊奇和二刻拍案惊奇，俗称“二拍”。同时，还流传着大量公案话本小说。不管是说书底稿还是戏剧脚本，都是以传承儒家经典为己任的大小儒学生员的杰作。这些作者对国家意识形态和儒家政治理想目标十分清楚，也自觉或不自觉地把教化平民百姓当作自己一项神圣的使命。李渔就宣称，他写戏的目的“不过借三寸枯管，为圣天子粉饰太平”。为圣天子粉饰太平的使命，当然要包括把圣天子的政治理想灌输给最广大的普通百姓。由于话本、戏剧等有很强的流通性，又要兼顾赢利性，因此，古代文人在传达儒家政治理想时都倾注了无限心血，表现出高超的文学技巧，往往使人在欣赏故事情节的同时，对其中蕴涵的价值理念也达到高度认同。“无讼”、“贱讼”、“

19、恐讼”理念在广泛流传的民间文化载体中随处可见。综观流传下来的民间文学作品，古代文人对“无讼”或“贱讼”理念的构建和表达非常完善。一是通过对司法黑暗和司法腐败进行无情的揭露，甚至不惜于对之进行妖魔化，使百姓丧失对诉讼的信心。古代文人不敢专门以揭露社会黑暗为目的而写作，因而，他们的作品都设置了一个苦尽甘来的喜剧结局。但这些写家们在无情揭露和鞭挞司法黑暗和司法腐败，为后来的喜剧制造悲剧效果时，也许他们自己也没有意料到的是，人们庆幸冤案终于获得平反的快感的同时，却增添了人们对诉讼的恐惧！古代浩如烟海的公案小说、公案戏剧似乎都在诉说着同一个主题：司法是黑暗的！司法是腐败的！在信息完全不对称的情况下，缺少

20、文化分析能力和社会参与能力的普通大众除了接受这种强势的话语外，难道还能有其他选择吗！二是通过对诉讼的成本收益分析，宣示“无讼”的相对合理性。我国古代从中央到地方对于诉讼带来的社会问题一直十分关注，因而，不管是司法官员的判词还是他们的笔记无不表达了一种诉讼不值得的价值取向。王阳明说：“勿轻忿争，一应小事，各应含忍；不得辄兴词讼，不思一朝之忿，锱铢之利，遂致丧身亡家，始谋不臧，后悔何及。”古代文人利用自己便利的条件，通过一个个故事，向人们宣示着“无讼”合理的信息。凌蒙初引证前人诫讼诗云：“些小言词莫若休，不须经县与经州。衙头府底赔杯酒，赢得猫儿卖了牛。”后又劝谕人们说：“大凡人家些小事情，自家收拾

21、了，便不见得费甚气力。若是一个不伏气，到了官时，不要说后边输了，就是赢得来，算一算费用过的财物，已自合不来了。”依照该思路展开的故事在历代民间文化载体中不胜枚举。三是构建一个来世报应系统以平衡现实冲突，达到“无讼”目的。当然，“无讼”、“贱讼”、“恐讼”并不能够真正解决民间存在的纠纷，因而，文人在宣扬“无讼”理念的同时，自觉或不自觉地构建了一个来世报应体系。通过无数个生动的例子-包公破案都经常借助于神仙的显灵-使人们确信，有一个公正无比的来世存在。善有善报，恶有恶报，一定能够报！正是寄希望于来世报应，很多纠纷都忍了。如窦娥，死了也值得。“偷了鸭子，长鸭毛，活该！”报应法则的存在消弭了相当的民间

22、纠纷。经过文人的努力，“无讼”、“贱讼”、“恐讼”理念已经深深地嵌进了我国民间文化的载体之中。有机会接触该载体的人，就有可能潜意识地接受先已设定的理念。（二）民间文化传承主体的双面制约性决定了民间文化能够承载国家政治理念的传导。实际上，制造文化的人没有多少机会与广大受众接触，他们的价值理念主要通过文化传播者来实现。在古代，制造文化的人可以称之为上层文化人，他们或者是国家官员，不愿甚至不屑于与广大百姓接触；或者是富甲一方的大地主，热衷于读圣贤书，谈圣贤事，对普通的“村夫愚妇”，除了训斥，不打交道。普通人一旦获得功名，他们的自我评价和社会评价也发生极大转变，这些转变实际上把他们与普通大众隔离了。文

23、化走向民间的途径是什么呢？主要通过两个渠道：一是灌输，一熏陶。这两个渠道的目的基本是一致的，但实施的主体有较大的区别。灌输的主体是儒生。他们有些取得了功名-尽管很低的功名，如秀才，有些就根本还没有取得功名，但他们的目标是明确的，就是获得更大的功名。再加上生活所迫，他们在追求更大功名时一般所从事的职业是教私塾。由于私塾是为了培养做举业的人员，学东对塾师的要求也以教授科考课程为主，反对杂学。因之，灌输主体承担起了传承国家主流文化的历史使命。但是，对主流文化的传承影响最大的是熏陶而不是灌输。这是因为，能够接受教育的人毕竟是少数，更多人与书本无缘。在交通通讯非常落后的情况下，熏陶的最好方式是各种民间娱

24、乐活动。事实上，上层文人的思想往往是通过以传播为业的民间文人来推广的。有两点值得注意，第一，民间艺人不同于上层文人，他们一般没有功名，如果说，上层文人把文学创作当作一种消遣的话，在他们则是谋生的手段。他们在选择话本或戏剧题材时,考虑得更多的是载体的市场容量和接受度。第二，民间艺人在传承文化时遭到士大夫干涉乃是常事，为了生存，民间艺人传承的文化与主流意识形态基本保持一致，否则，这些艺人就没有生存空间。可以说，民间艺人传唱的作品是实现了国家与民间社会平衡的产物：民间艺人传播的文学作品既是民间广受欢迎的，又是获得了官方许可的。当然，文化的民间传承主体由于各种原因，对国家主流意识形态的理解发生偏差既很

25、正常的。即使如此，我国古代集权政治体制和它矫正出轨或偏离行为的强大能力，也保证了国家主流观念包括“无讼”的价值理念完全能够得到良好的传承。（三）文化的民间传承方式符合平民百姓的要求，促进了文化向乡村渗透。古代普通群众在文化生活上的难题表现在，一是没有文化教育，对阳春白雪的文化缺乏理解力和想象力；二是生活相当贫困，基本无力个人支付文化娱乐开支；三是交通十分落后，除了城镇群众有较多机会外，接受新信息的机会很少。但在利益驱动下，民间艺人为了生存，走村串户就成了他们主要的生存方式。这种流动式的文化活动极大满足了没有机会外出的百姓的精神需求。民间艺人每到一处，群众都表现出特别的欢迎。明末清初，南昌名士彭

26、士望在隐居乡间期间发现群众对艺术活动表现出高度的兴趣，“周氏之族之宾之友戚，山者牧樵，耕者犁犊，行担簦者，水桴楫者，咸停释而聚观焉。”（九牛坝观觗戏记）15十分壮观。李渔在论述戏曲的影响和震撼力时说，“传奇一书，昔人以代木铎，因愚夫愚妇识字知书者少，劝使为善，诫使勿恶，其道无由，故设此种文词。”尽管李渔讨论的是戏曲问题，但其透露出来的信息却有普适意义。由于百姓接受教育的人数很少，对正统儒家经典无法认知。但他们也需要丰富的文化生活来调整自己，这个调整方式除了串亲戚之外，一个很重要的文化活动就是到集镇所在地去打听最新的消息-无非是东家长西家短的故事-，还有就是看戏或听说书。应当注意的是，在民间集镇

27、，说书、看戏费用的支付方式是开放式的，只要愿意，谁都可以坐下或停下听（看）上一两段。戏剧（说书）的活跃给普通百姓提供了一种极廉价的娱乐方式。还要注意到，乡村由于多神信仰以及各种民间宗教的存在，比较大的村落都拥有自己的文化活动场地，能够定期或经常举行各种文化活动。如河南省荥阳县口子村码头旁的大王庙的文化活动就特别多。商家、船家在航行中遇到风险向大王许愿唱戏；发了财，也要为大王唱戏；大王庙前“一年三百六十五日，至少也有三百天唱戏”。戏文内容，各地情况基本一致，“（每次庙会）所演故事，概多忠臣孝子一类，庄严悲烈，故社会颇欢迎之。虽在农忙，台下亦无隙地。”（民国阳原县志卷十一之生活娱乐）由于这些戏曲一般都非常大众化，浅显、明白，一般人都能看得懂，理解得了，因而，这些戏曲中蕴涵的基本理念很快能够传导到广大民众中去。（四）乡绅的卫道努力与文化的民间传承机制相结合，锻造出了最巩固的“无讼”或“贱讼”价值理念。我国主流价值观念在民间得到巩固，很大程度上是乡绅维护的结果。费兰兹。迈克尔在谈到中国的士绅时说说：“中华帝国的绅士是一个独特的社会集团。他们具有人们所公认的政治、经济和社会特权以及各种权力，并有着特殊的生活方式。绅士们高踞于无数的平民以及所谓贱民之上，支配着中国民间的社会和经济生活。”又