小产权房研究综述

1、小产权房问题的一个综述 20130864 严小燕 指导老师 韦素琼【摘 要】小产权房问题是我国城乡二元土地制度背景下诞生的富于“中国特色”的产物。近年来小产权房“热潮”所引发的一系列问题和争议成为各界关注的焦点。本文从概念、现状与国内研究进展和展望三方面面归纳了学者们对于小产权房问题的研究成果，并通且提出了笔者的一些见解。【关键词】小产权房；概念；研究进展；展望1小产权房概念在法律上的概念中，并不存在“小产权房”一词，它只是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓，但是随着房地产业无序开发和土地利用的不合理导致的社会问题越来越突出，“小产权房”却在法律界成为了热门词。对于小产权房的概念学术界和

2、相关部门给出了一些界定，大致可归纳为如下几种视角。1.1从不完全产权视角严焰认为小产权房又称作乡产权房，是建设在农村集体土地上的商品性住宅，由享有该土地所有权的乡镇政府或村委会单独或联合开发商开发建设住宅，并由乡镇政府或者村委会制作房屋权属证书向城市居民销售的房屋，没有国家房管部门颁发的房产权属证明。与直接受法律保护的商品房所有权对比，得出小产权房之所以为小产权的另一原因是因为其产权性质及所受到的产权保护比较”小”1。刘茂林、杨翼飞则更全面指出指出常见的有三种：一是发展商的产权叫“大产权”，购房人的产权叫“小产权”，这是因为购房人的产权是由发展商一个产权分割来的，相对而言，发展商的大，购房人的

3、小。二是国家房管部门颁发产权证的叫“大产权”，由乡镇政府发证书的叫“小产权”，而乡镇政府颁发的并非正式的房产证，因此“小产权房”实际上没有真正的产权，此类房屋没有正式的土地使用证和预售许可证，房管部门也不会对购房合同予以备案，因此相关购房者的权利无法得到法律的有效保护。三是所买房屋再转让时不用缴纳土地出让金的叫“大产权”，需要补缴土地出让金的叫“小产权”，依照这种解释，普通商品房就是“大产权房”，经济适用房就是“小产权房2。唐黎标、刘敏给出了类似的定义。戴超、席枫强调了小产权虽然是不完整的产权但也附加了一定条件的产权3。齐东文 、熊昭还进一步指出小产权房的产权限定于房屋使用权4。1.2从无权视

4、角还有一些学者如韩清怀、张传玖等的理解是由于小产权房建设在农村集体所有的土地上，并未缴纳土地出让金等，并且只有乡政府或村委会颁发的产权证，但该产权证是不合法有效的，没有真正的产权，实际上等于没有产权的无籍房产5-6。1.3从销售对象、销售者、颁发证书者视角笔者认为，不完全产权和无产权视角强调更多地是产权的归属问题，忽略了参与方身份的界定。因此，销售对象上郑淑霞、雷朝霞指出小产权房是部分或全部销售给集体经济组织以外的人房屋7。销售者、颁发证书者上，蔡继明认为所谓的“小产权房”是一些由村集体组织或者开发商出售的由其在集体土地上建设的房子8。陈利根、李新庄（2009）指出是在农民集体所有的土地上建设

5、并以较低价格对外销售的商品房。其主要特征有：（1）占有土地特定，包括农民集体建设用地甚至耕地；（2）建设、销售主体特定，主要包括农民、村组织、开发商和部分县乡政府；（3）没有国家颁发的“两证”，部分有乡政府或村委会盖章证明其权属的“小产权房”证9。国家建设部也给出的定义是在农民集体所有的土地上建设的房屋，未经规划，未教纳土地出让金等费用向集体组织以外的居民销售，并且其产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡政府或村委会颁发3。学术界和国家建设部门定义的视角虽然不同但基本上大同小异，互相补充。在此，综合上述定义，笔者为小产权房做一个较完整的定义：小产权房是在我国社会主义制度框架下的由政治、经济和社

6、会发展共同催生的产物，它具有以下特点：一是产权不完整性，没有国家颁发的“两证”，部分有乡政府或村委会盖章证明，没有完整产权，不能对房屋进行绝对占有、使用、收益和处分。不具有法律效益和政策保障。二是具有廉价性，不需要缴纳土地出让金、基础设施配套费、应缴纳的税款、营销费用等，成本低廉。三是占用土地的特定性，是在农民集体所有的土地上，主要在城市与郊区。四是购买群体目的的多样性，有为日常居住目的、投机目的、季节性疗养目的、生产盈利目的等；四是建设、销售和购买主体的特定性，建设、销售者主要是农民、村组织、开发商和部分县乡政府。购买主体是非集体经济组织成员。2 现状与国内外有研究进展2.1小产权房现状“小

7、产权房”最早出现可追溯到20世纪90年代早期北京市香堂村，90年代中期开始陆续出现，由于购买少并没有引起太多关注29。但从2001年以来“小产权房”便像雨后春笋般在全国各大城市兴起。北京、天津、成都、西安、武汉、南京、济南、郑州、珠三角等地，均已建起大量的小产权房。可以说, 全国的各大城市, 都存在着大量的“小产权房”项目10。虽然土地管理法对宅基地房屋的转让问题没有针对性的规定，但是2004年国务院发布的关于深化改革严格土地管理的决定则明确规定“加强农村宅基地管理,禁止城镇居民在农村购置宅基地。”同年年国土资源部关于加强农村宅基地管理的意见也明确禁止城镇居民在农村购置宅基地,严禁为城镇居民在

8、农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。到2007年7月，建设部开始宣布：小产权房不受法律保护。北京市国土房管局也宣布查处小产权房。2008年党十七届三中全会发布的中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定中提出允许农民转让流转承包权，但是对农民集体宅基地能否流转并没有做出具体说明。2013年党的十八届三中全会中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定(简称决定）提出，在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。决定的颁发导致了两种误读：第一种是城里人可以名正言顺去农村购买宅基地;第二种是原先在宅基地上建的小产权房未来将获得合法

9、身份。这两种误读诱使很多小产权房价格上升。居中国工商时报报道2013年全国小产权房总量或已超过70亿平方米若按100平方米/套计算相当于全国有7000万套小产权房，以每户三口人计算相当于居住了2.1亿人口。2.2国内外研究进展在国外，大多数国家的土地是私有的，或是分作国有与私有的，个别国家或地区是国有的，所以在国外不存在小产权房问题，更无此相关研究。惟独中国，土地分成国有的和农民集体所有的。在此制度背景下小产权房问题充满了中国特色的中国式的问题。对“小产权房”问题展开广泛深入研究是从2007年开始的。学术界对小产权房的研究和主要有以下几方面：2.2.1法律的角度小产权房是否合法以及以及是否有必

10、要合法化知名房产评论家沈晓杰认为我国宪法第八条中明文规定：“参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山”。在宪法的第十条中也清楚的写着：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”可以清楚的看到，宪法上没有一个字，说小产权房类似的事物是违法的11。沈晓杰是从宪法的角度来辩解，并且也指出由于并没有可以“规定”农民经营自留地、自留山的相关明确的“法律”，这就抓住了宪法留下的一条“尾巴”。罗愿愿则在包括宪法、物权法、民法通则与土地管理法存在矛盾，部门法律及法规有关小产权房的规定，探讨出依据上位法和部门法律

11、法规小产权房具有合法性12。持相同观点的还有蔡继明、钟凯、周其仁、胡星斗、沈晓杰、秦凤伟、张云霞等。另一方面却持相反意见，张雅淳从小产权房的开发与现行法律规定的土地利用总体规划的冲突、销售合同与现行法律规定的冲突、登记与现行法律的规定不相符合三方面阐述了小产权房与现行法律规定所存在的冲突13。如王晓慧不仅将“小产权房”定位于具有违法性质并且还将其细分为三类逐一分析：第一类是将在合法取得宅基地上建造的房屋对本集体经济组织以外的人员出售。第二类是直接在集体建设用地上建造“小产权房”第三类是在集体非建设用地上建造“小产权房”14。此外还有任志强、潘石屹、张琦、石云龙、晏扬、王绪英等均主张小产权房违法

12、。另外，在合法与不合法之间争论中，还有学者从福利经济学的角度对小产权房提出“法理灰色地带”之说。如许历认为没有必要在合法与不合法之间寻找出路，政府应该维持目前现状，维持现状指的是其一不给小产权房明确的法理地位，让风险存在，其二不对所有小产权房采取赶尽杀绝的办法，让廉价房屋存在。只要把风险控制在合理范围之内那么小产权房就能给社会带来福利15。许历回避了“小产权房”是否合法的态度在可操作性上容易引起质疑，比如怎样的风险范围才算合理？在带来福利与风险两者之间如何找到平衡点？再者，没有强硬的制约，也可能会纵容更多“小产权房”在宽松的管理下违规建设，扰乱房地产市场秩序。2.2.2 小产权房的利弊由于不同

13、利益集团的立场和价值取向不同，针对利弊一体的 “小产权房”，各界也议论纷纷，各有其词。在有利一方，周其仁教授认为“小产权”的挑战中包含着根本改革早已不适合社会主义市场经济要求的土地流转制度与解困政府房价越调控越高涨的尴尬大机会16。经济评论员叶檀撰文认为，小产权房无意间挑开了高房价真相，并建议堵不如疏，政府应顺势让这些住房尽快合法化（叶檀，2007）。全国政协委员蔡继明一直强调应该尽快推动小产权房入市，首先能够为中低收入阶层的居民提供较廉价的住房，再者可以减轻政府保障性住房的压力（蔡继明，2012）。陈商也高度赞扬：小产权房的出现，是公共利益和个人利益的帕累托改进，是农民自我城市化的一场革命，

14、是一场土地和房屋供应的革命17。鲁晓明在对小产权房流转问题的应然法选择上分析认为，如果简单限制“小产权房”流转将会导致妨碍对土地的集约化利用、使农村空房几同死产、助推城市房价虚高、阻碍城乡交流,加剧城乡二元对立、使户籍制度改革流于形式、阻碍农业产业升级的负面影响18。然而，也有一些专家学者持反对意见中国社会科学院刘维新认为，小产权房侵害了广大农民利益，农民虽然可能会获得一时的利益，但却失去了未来长久谋生和生存的根基小产权房的唯一出路是用来解决农民的居住集中问题，而不能转变成商品房 19。李珍贵指责，小产权房负面影响大过正面效应，表现在：冲击了现行土地政策干扰了宏观调控政策的实施；扰乱房地产市场

15、秩序；严重违背了法律法规，干扰了国家法律法规的正常运作，是对现行法律法规的倒逼（李珍贵，2008）。此外，部分学者反对“小产权房”流转的理由还有：保护耕地的需要、保障农民生存权、损害集体组织的内部福利等等。2.2.3小产权房快速发展原因小产权房出现的原因，总体上可从法律、制度、管理、市场大方面来分析。在法律方面 , 李欣亮，王峰，等认为我国现行的法律对小产权房的规范不够健全，存在很多模糊不清的地方，才导致了小产权房建设的泛滥20。蔡继明（2009）也指出宪法和土地管理法均为农村土地和住房流转留下了空间。宪法第10条规定赋予了国有土地和集体土地在所有权，但对农村集体土地使用权的流转并没有进行限制

16、；土地管理法第63条规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。该法律虽然还规定城市居民不得购置农村宅基地 , 但却未禁止城市居民租赁农村集体土地上建设的房屋。民法通则第74条第3款提到集体所有的财产受法律保护，但没有对具体的农村集体土地所有权内容进行提及；物权法没有具体规定农村集体土地使用问题，仅提到了相关问题都适用土地管理法等法律以及国家有关规定。由此，陈晓晟(2007)认为小产权房开发只是处在法律的模糊地带，称不上多么严重的违法行为，至少不能说小产权房完全违法。

17、盛洪（2009）无论从宪法还是土地管理法的角度， 都看不出小产权房开发有非法的地方。因此，农村集体经济组织避开法律法规 , 以各种“合法”的形式开发建设“小产权”房。制度方面，多数学者都赞同中国土地存在的缺陷是“小产权房”产生的根源。中国社科院研究员刘维新指出“以租代征”和“小产权房”中央三令五申却久禁不止根本原因在于中国实行的是“城乡土地二元产权”结构为特征的土地管理制度19。张定会（2012）两种土地所有权形式在产权方面长期存在着不平等关系，最终形成了“两种产权、两个市场”的二元结构，这也正是小产权房的病根所在21。蔡继明也提出现行土地制度安排为小产权房的存在提供了一定空间，现行征地制度也

18、导致了农民在土地增值的利益分配格局中没能得到合理的价值补偿22。刘开瑞, 闫燕提出了集体土地产权归属不明晰的弊端。农地的配置、 运营及保护的困难与模糊，导致农村集体土地所有权的虚设。一方面体现在集体土地所有权主体的不明晰, 另一方面体现在农村集体对土地的占有、使用、收益以及处分有限, 以至于最终支配权掌握在政府手中10。罗愿愿高度概括“小产权房”实际上是中国传统的城乡二元化体制已明显滞后于现今的市场经济的发展而产生的必然结果13。张定会笔者认为，正是城乡土地二元化的体制下，在土地流转市场里不存在农村集体所有土地，这导致集体土地所有者与国有土地所有者之间权利的不对等。小产权房，从一定程度上打破了

19、政府垄断土地一级市场的格局，也是农民和农村集体参与土地资源配置，为了分享工业化和城市化发展中土地增值收益的诉求。管理方面，刘开瑞, 闫燕（2010）分析认为政府管理职能的缺失纵容了“小产权房”发展的。如果各级地方政府能在“小产权房”开发之初就采取严格有效的的管理，那么“小产权房”就不会发展到今天这种规模。于地方经济发展的需要,地方政府在某种程度上不会阻拦,因为“小产权房”能产生可观的财政收入。另一方面,长期以来很少有开发商因此而受到实质性的处罚,仅仅有个别项目被勒令停止或强行拆除,这就使“小产权房”具有较低的违法成本。市场方面，价格因素一直是市场的信号灯。王华春，甄磊分析城市商品房高价的原因，

20、对比了农村集体土地不需要缴纳土地出让金和各种税费，认为普通商品房与价格低廉小产权房的巨大价差是小产权房困局出现的直接推手23。宋志红也指出扭曲的城市房地产市场导致越来越多的老百姓在城里买不起房，小产权房便在供需缺口下应运而生24。据有关部门调查，小产权房开发由于规避了土地出让金、相关配套费等，一般情况下，其开发成本不到同区位正规商品房开发成本的一半；加上规避了销售环节上的契税等相关税费，因此小产权房售价只要达到同区位商品房价格的20%，就能获得与普通商品房同等的利润。利益驱动促使小产权房处于迅速发展。从购买群体来讲，随着经济发展的不平衡，大城市的房价长期快速上涨，一般就业人员的收入水平。同时，

21、政府 HYPERLINK /doc/5352554.html经济适用房、廉租房的建设无法满足这些住房需求。因此大量中低收入阶层趋之若鹜。2.2.4 小产权房未来的出路针对“小产权房”产生的主要四方面原因，产生的社会问题以及各界对其利弊的分析，对于如何解决“小产权房”问题所带来的尴尬局面、协调各方利益，使农村集体土地资源得到更加合理、高效利用便是“小产权房”问题讨论的关键与热点。学术界有两种主张：一是，严禁开发，主张取缔“小产权房”。二是，区别对待，走“合法化”道路。笔者认为“取缔论”没有考虑到农民对于土地利益分配公平会导致城乡矛盾加剧问题，忽略了面积广布的“小产权房”如何处置和数量巨大的入住群

22、体如何安置的问题。而“合法化”论提出补交土地出让金的“赎买”行为也过高估计了农民的支付能力。对于既成事实的小产权房如何进行处置,如果仅仅纠结于应该”强拆”还是”转正”, 不仅无法有效解决问题,而且还可能使问题复杂化。因此，这两种观点也不能从根本上解决问题。“小产权房”未来的出路应从以下几方面走：一是，在根源上着手，建设城乡一体化土地流转制度。既然根源在于城乡土地二元结构的弊端那么就应该在制度上改革。徐万刚，杜兴端，李保国提出构建城乡统一的建设用地市场是为解决小产权房现象的理性选择，应当从完善集体建设用地流转的法律机制、进行科学的土地利用规划、健全国家土地所有权收益制度、健全市场机制，转变政府职

23、能五方面着手25。蔡继明认为城市居民的宅基地，虽然是国有，但是其使用权可以出租、抵押、继承和转让，而农村居民的宅基地（使用权）却既不能出租、抵押，又不能继承转让。因此，进行城乡土地市场体系建设，关键在于赋予城乡集体建设用地相同的权益，“同权”是根本7。笔者还认为，当今的土地制度还应该要明确农民应该有什么样的产权结构。法律规定农村土地归集体所有，农民具有经营承包权。如果农民对于土地资源具有承包经营权，那么对其土地上的房产是否应该具有完整的产权，或者相对独立的处置权，实行多元产权结构有利于维护农民对于土地方面的权益。二是，在具体操作上，具体问题具体分析。多数学者认为在耕地上建设的小产权房 和在农村

24、集体建设用地上建设的小产权房由于其违反了土地管理法中不得侵占耕地和集体建设用地用于集体企业使用或公共事业用地的规定自然不能流转。但是在宅基地上建设的小产权房可以合法使用。.王振伟、李江风提出小产权房的处理应主要把握三个核心：一是集体土地的性质有没有改变，是否会影响集体土地权益的主张。二是收益分配是否合理，有没有使所有权利主体（拥有权益的每个农民）受益。三是行为是不是严重违法，影响是不是恶劣。以遵循三原则为前提提出三种方式：改租，将已出售的小产权房收回，改成租赁的方式，原买受人有优先租赁权；转为国有，对于处理困难、集体经济组织无能力或不愿收回的，由国家通过收购转为保障房、由购房者补缴土地出让金等

25、多种形式，完善相关手续，将小产权房转为大产权房，纳入合法的管理渠；没收或拆除，对于违反规划、占用耕地或基本农田的，国家要严格惩治，同时对相关责任人依法给予处分，以维护法律的尊严和权威26。蔡继明强调。一方面，对于非法占用农地建设的小产权房，要区别对待。对于历史问题要一分为二：如果开工不久或规模不大，尚能以较低的拆除成本将宅基地恢复成耕地的，就坚决拆除；如果规模很大并已投入使用多年，即使付出较高的拆除成本，也很难将建设用地再恢复成耕地的，拆除这类小产权房不仅得不偿失，而且会引发较大的社会矛盾。因此，可通过对当地政府、房地产商、小产权房购买者以及农村集体土地所有者一定的处罚，将这类小产权房合法化。

26、另一方面，深化土地产权革，给予农村土地真正完整的产权。农村的集体建设用地应该和城市的国有建设用地具有同样的权利，并按照同样的市场原则定价7。对于可以流转的小产权房可以征物业税取代土地出让金。由于房价中不包含高达70年的土地出让金。通过征收房产税的形式，让购房者把过去要一次性支付的土地出让金，分期支付，可以把购房者的经济负担分散化、长期化，解决购房者一次性支付成本过高的问题，让更多的人能够买得起房。有些学者认为这种方法有可以探索出大幅度降低房价的新路径。被称为用房产税“漂白”小产权房。张定会（2012）认为这种方式也有利于协调各主体之间的矛盾。三是，完善和修改法律法规。刘维建 ( 2008) 认

27、为小产权房的出现具有现实必然性, 解决该问题, 需要规范我国的土地流转并调整现有的法律19。从宪法，物权法土地管理法等法律规定来看，既未禁止农民转让宅基地上的住房，亦未对受让对象做出限制。农民可以对其享有合法所有权的宅基地上的房屋进行自由处分，但由于房屋和宅基地的使用具有不可分性，房屋的可流转性与宅基地使用权的不可流转性就产生矛盾，在这种情形下，是迁就并维护农民对房屋的所有权而牺牲国家在宅基地使用权流转管理上的利益？还是相反的价值取向？法律并未明确规定。应当认为农民享有对在基地住房包括占有、使用、收益、处分4项权能在内的完整所有权。允许有条件的宅基地使用权对外流转。宋志红（2010），就提议宅

28、基地使用权人经本集体组织同意，在保障基本居住条件的前提下，可以将其宅基地使用权转让、赠与或者出租宅基地使用权人将其宅基地转让给不符合宅基地申请条件的人时，应当补办集体建设用地使用权出让手续，本集体经济组织在同等条件下享有优先购买权。3 展望与讨论虽然从“小产权房”问题产生到现在十几年时间，这个问题还没有的到切实的解决，但是学术术界对上述几个问题的讨论一直没有偃旗息鼓，只有靠摸着石头过河。在理论与实践的探索中，某些地方也寻找到了一些适合地方实情的解决方案。如武汉市的“洪山模式”即“以租代建”为出发点将还建房通过市场运作的方式转化为公租房转变闲置还建房分散出租甚至出售的传统流转方式。2014年在北

29、京国土资源部也提出对部分符合规划和符合条件的小产权房纳入公共租赁住房范畴。但是对具体对已建、已售小产权房如何处理还未下达详细方案。2014年两会上，国土资源部长姜大明宣布已有28个省份拿出整治方案，针对在售在建小产权房采取“拆除一批、教育一批、震慑一批、问责一批。”笔者认为，各省份应该根据不同的规模、不同占用地类型，不同阶段(规划建、在建、出售中、已入住)采取细化的处理方式，不能一味地打击, 也要进行合理的疏导，同时也要综合考虑包括土地修复、居民安置等一系列问题。参考文献1 严焰.“小产权房” 的形成原因与出路探究J.对策与战略,2008,(2):213-214.2 刘茂林,杨翼飞.“小产权房

30、”的缘起、问题及其解决J.河南社会科学,2008,(5):37-40.3 金涓子.小产权房研究综述J.法制与经济,2009,(9):78-81.4 齐东文,熊昭.从”小产权房”的合法化到土地管理体制改革重庆统筹城乡的一个视角J.西南农业大学学报,2008(2):38-42.5 韩清怀.市场经济背景下我国土地法律制度的合理性思考以小产权房现象为视角J.法治典社会,2007(11):335-336.6 张传玖.“乡产权”为何物 ?J.中国土地,2007(2):24.7 郑淑霞,雷朝霞.关于小产权房的法律思考J.江西金融职工大学学报,2008,(21):130-131.8 蔡继明.小产权房的制度根源

31、及治理方略J.理论前沿，2009，（22）.9 陈利根,李新庄. “小产权房”的困惑与求解J.现代经济探讨，2009，（12）10 刘开瑞, 闫燕.“小产权房”的成因分析及对策建议J.西安财经学院学报,2010,(6):95-98.11 沈晓杰.小产权房“违法”争论背后的利益博弈J.今日中国论坛，2007,(9)12 张雅淳.“小产权房”法律问题刍议J.云南大学学报,2008(2):115-120.13 罗愿愿.由小产权房问题所引发的思考J.科协论坛，2008,(8):152-159.14 王晓慧.小产权房问题解析J.国土资源通讯,2007,(21):42-46.15 许历.“小产权房”的福利经济学分析J.房地产行业,2008:95-97.16 周其仁.小产权，大机会N.经济观察报,2007- 08- 27,(049 ).,(049 ).17 陈商.“小产权房”动了谁的奶酪？J.中国报道,20