2013年法律教育网基础班法理学-宋光明讲义二

1、专题三 法的演进（纵向的动态分析）一、地位分析法的演进在司法法理学的考查中属于较为次要的部分，其中法的继承、法的移植、法系等属于常考点。二、考点剖析考点 1.法的1.各种学说：神创说、说、契约说、发展说（人的能力、）、合理管理说。法产生的根源：（1）经济根源：私有制和商品经济的产生；（2）社会的发展。法产生的主要标志：国家的产生；权利义务观念的形成；根源：的产生；（3）社会根源：（3）法律和司法的出现。4.法与原始社会规范的主要区别：表一5.法产生的一般规律：（1）个别调整到一般规范调整再到法的调整；（2）（3）与【例题到法再到；规范、道德规范浑然一体到相对独立。】下列说法不正确的是？（ ）A

2、.古典自然法学派认为随着人的能力的增长，社会便出现了法律B.主义认为法是的产物C.原始社会规范是自发产生的，具有规范性、但是却缺乏强制力D.法产生的标志之一是人们之间出现了你的、之类的观念答疑506025030101：针对该题提问【】ABC】本题考核法的演进。选项 A 说法不正确，古典自然法学派认为随着人的能力的增长，社会便出现了法律，这是契约说和发展说的观点。选项 B 说法不正确，认为法是的产物。选项 C 说法不正确，原始社会规范是自发产生的，具有规范性、但是却缺乏国家强制力，而不是强制力。选项 D 说法正确，权利义务的形成是法产生的标志之一。权利义务的分离在归属上有了“”、“你的”、“他的

3、”之类的区分。考点 2.法的历史发展法原始规范产生方式国家制定或者认可自发演进意志属性全体成员保证实施的力量国家强制力传统、社会适用范围主权氏族血缘1.法的历史类型是按照法所据以产生和赖以存在的经济基础的性质和体现的意志不同，对法的分类：奴隶制、制、法。2.法的历史类型的更替的根本原因：社会基本的运动，通过和社会实现。3.法：（1）产生标志：商法的兴起、罗马法复兴、资本原始积累的法律的出现、性法律的产生。（2）法的发展：神圣不可，个人本位社会本位。原则等作出限制。法律原则的变化，对私有原则、契约国家、通过法律来干预经济；同时，出现了法的社会化趋向。法的运行方面的变化，如：委托、的出现；行政机关

4、权力日益扩大；准组织的出现。两系逐步靠拢，国际增多，如欧盟法。法的继承：不同历史类型的法律制度之间的延续和继受。注意：不同历史类型。继承对象：社会公共职能、法律形式、原则、概念、技术。法的移植：同一时代、不同国家之间，包括对国际条约和国际惯例的移植。注意：国外法和本国法之间的兼容性，的系统性，适当的超前性。【例题】下列说法正确的是？（）A.社会末期，出现了一些带有的法律如商法等，这些法律已经属于法律B.罗马法的出现，是法产生的标志之一法产生的标志之一C.性法律的出现，是D.现代答疑法的发展趋势之一是委托506025030102：针对该题提问、的出现，行政机关的权力日益减小【】C】选项 A 错误

5、，社会的法律是类型的法律而不是法律。选项 B性法律的出现，是错误，罗马法的复兴才是法产生的标志之一。选项 C 正确，法产生的标志之一。选项 D 错误，现代法的发展趋势之一是委托、授权的出现，行政机关的权力日益扩大，而不是缩小。【例题】“法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。”据此，下列哪些说法是正确的？（ ）A.1804 年法国民是对罗马度、原则的继承B.法的继承与法的移植的区别在于，法的移植针对的是同时代的法，而法的继承注重的是不同法系的法之间在时间上的延续和继受C.法的移植不反映时间关

6、系，仅体现空间关系D.法的继承应当注意的系统性，而且应当具有适当的超前性答疑506025030103：针对该题提问【】A】本题考核法的发展。选项 A 正确，法国民是社会的，罗马法是奴隶制社会的，所以 1804 年法国民是对罗马度、原则的继承。选项 B 错误法的继承注重的是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受。选项 C 错误，法的移植是反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，反映时间关系。选项 D 错误，法的移植应当注意的系统性，而且应当具有适当的超前性。考点 3.法的传统1.法系：根据法的历史传统和外部特征的不同，对法所作的分类。历史上存在过的法系：、中华、表二 大陆法系与英美法系

7、、民法、普通法，后两者最有。2.中国古代法的传统：以道德理想主义为基础的,强调宗法等级名分。（1）在秩序的规范基础方面，礼法结合，以礼为主；在秩序价值基础上，等级有序，在规范的适用方面，恭行天理，本位；原情；（4）在的内部结构上，民刑不分，重刑轻民；（5）在秩序的形成方式上，无讼是求。【例题】关于大陆法系和英美法系的主要区别，以下哪些是错误的？（）A.大陆法系的法律渊源是制定法 B.英美法系区分公私法C.英美法系国家不倾向于进行系统的编纂D.英美法系因为采取对抗官居中裁判，故对于法律推理方法有严格要求，主要使用演绎推理答疑506025030201：针对该题提问【】BD法系民法法系（大陆法系）普

8、通法系（英美法系、判例法系）古罗马法传统（欧陆国及殖民地、兰、魁北克）以英国中世纪的法律尤其是普通法为传统（英美及其殖民地）相同点经济基础、本质上是相同的，都重视等不同点法律思维方式演绎型思维归纳型思维，注重类比推理法的渊源制定定法、判例法法律的分类公法和私法普通法与程序纠问制对抗制编纂编纂不倾向进行系统的编纂体系、法律概念、技术及法律观念等方面存在不同【】选项 B 错误，大陆法系区分的是公私法，英美法系区分的是普通法与。选项 D 错误，大陆法系主要使用演绎型思维推理，英美法系主要采用的是归纳型思维，注重类比推理。【例题】法系是法学上的一个重要概念。关于法系，下列哪些选项是正确的？（ ）A.法

9、系是一个比较法学上的概念，是根据法所赖以存在的经济基础和反映的意志的不同对法所作的分类B.历史上曾经存在很多个法系，但大多都已经消亡，目前世界上仅存的法系只有民法法系和普通法系C.民法法系有编纂典的传统，因此，有典的国家都属于民法法系D.法律移植是一国对外国法的借鉴、吸收和摄取，因此，法律移植是法系形成和发展的重要途径答疑506025030202：针对该题提问【】D】选项 A 错误，经济基础和意志的不同是不同历史类型的分类标准。法系是根据法的历史传统和外部特征的不同，对法所作的分类。选项 B 错误，历史上曾经存在很多个法系，但大多都已经消亡，目前世界上比较有影响的是民法法系和普通法系。选项 C

10、 错误，有典的国家并不都属于民法法系。考点 4.法律意识一方面法律制度和法律意识作为上层建筑的有机组成部分，受到经济基础的制约；另一方面，法律意识又相对独立于法律制度，可能先于法律制度，也可能滞后于法律制度。（1）法律心理：人们对法律现象表面的、直观的感性认识和情绪。（2）法律【例题体系：是法律意识的高级阶段，以理性化、理论化、知识化和体系化为特征。】以下属于法律意识范畴的是（ ）。A.B.认为网络属于虚拟世界，现实中的法律不能管辖为了证明自己的确是职业病，作出了开胸验肺的行为C.小吴自幼胆小，对法律更是畏而远之，他认为法律是处罚的，是碰不得的D.农民工答疑采取部开的方式讨薪506025030

11、203：针对该题提问【】AC】选项 A 正确，属于法律心理。选项 B 错误，作出了开胸验肺的行为已经到了行为阶段不是意识了。选项 C 正确，属于法律心理。选项 D 错误，开律意识。是行为不是法考点 5.法的现代化1.法的现代化的动力和类型：（1）内发型：特定社会自身力量产生的法的内部创新。自发的、自下而上的、缓慢的、渐进的。如英国。（2）外源型：社会受外部力量冲击引起、政治、经济领域的，最终导致法律文化的革新。如中国。现代化的重要特点，不仅表现为正式法律制度的，而且表现为正式法律制度与传统、风俗、礼仪的激烈。性、依附性（工具性）、反复性。2.中国法的现代化的特点：外源型法的现代化。（1）外来启

12、动，由接受到主动选择；由模仿民法法系到建立法的现代化的启动形式是的主导型；法律制度；（4）法律制度，法律观念更新在后，领域激烈。成功的关键：外来法律资源与本土法律传统文化的关系。考点 6.1.与表三的区别2.国：德国首先概念，限制公共权力的通过法律保障良法的治理；（3）通过确立分权与权力制约的国家权力关系；（4）赋予广泛的；（5）确立普遍的司法原则，等。3.国家的条件（1）制度条件：完备的（2）、相互平衡与制约的权力运行机制、独立高效的司法体系、健全的律师制度。条件：法律至上、权利【例题、权力制约、权利本位。】下列关于与的表述哪些是不适当的？（ ）A.要求法律全面地、全方位地介入社会生活，这意

13、味着法律取代了其他社会调整B.不是所有的国家都有C.实现了，就不会出现牺牲个案实体正义的情况是权利保障与权力制约506025030204：针对该题提问D.的答疑【】ABC】选项 A 说法错误，要求法律广泛地介入社会生活，但这不意味着法律取代了其他社会调整，必须与其他协调使用。选项 B 说法错误，不是所有的国家都有法治，但是都有法律制度即。选项 C 说法错误，不管是还是，都不能避免个案实产生我国古代就有我国古代没有，最早是提出概念定义法律制度的总称通过法律使权力和权利合理配置的社会状态不同点一词明确了法律在社会生活中的最高；一词显示了法律介入社会生活的广泛性；一词蕴含了法律调整社会生活的正当性体

14、正义的实现。选项 D 说法正确，的是权利保障与权力制约。专题四 法与社会一、地位分析法与社会在司法法理学的考查中同样居于次要地位，而且其中的很多重要知识点与法的本体中的法的特征与本质知识点关系密切，只要掌握了法的特征和本质这个知识点，本专题中的许多知识点就会迎刃而解。本专题中较重要的知识点主要有法与社会的一般理与科学技术、法与原始规范、法与道德、法与等知识点。二、考点剖析考点 1.法与社会的一般理论法是社会的产物，社会是法的基础。法律的功能与性质取决于社会，法律的变迁与社会发展进程基本一致。制定、认可法律的国家以社会为基础，国家权力以社会力量为基础。3.法对社会的调整：协调利益，诊疗社会疾病，

15、形成社会秩序。4.法有局限性：为了有效地通过法律控制社会，必须使法律与其他的资源分配系统（行配合。、道德、政策等）进5.构建和谐社会要求：理性的法律制度、实质、创新法律对社会的调整机制。考点 2.法与经济1.经济对法的作用：经济基础决定法，但法律也受其他影响。2.法对经济的作用：（表明和记载经济关系）确认经济关系、规范经济行为、经济秩序、服务经济活动。考点 3.法与科学技术1.以生产关系为中介发生作用；2.科技对、司法、法律均有重要影响；3.用法律管理科学技术，鼓励科学技术的发展，抑制科学技术的不良作用。考点 4.法与政治政治对法的作用：由于政治在上层建筑中居于主导地位，总体上法的产生和实现往

16、往与一定的政治活动相关，法反映并服务于一定政治。但法对政治具有相对独立性，并非每一具体法律都有政治内容，法亦有其自身属性的特殊要求。法对政治的作用：法律在多大程度上离不开政治，政治也便在多大程度上离不开法。法以规范性、程序性等特征赋予政治及其过程形式上的正统性与3.法与政策的联系与区别表一。法政策不同点意志属性体现国家意志，有普遍效力，向全社会公开体现全党意志，效力仅限于党的组织和成员。允许不公开，但须以法界定规范形式规范性法律文件，具有严格的逻辑结构，权利义务的规定具体、明确没有明确、具体的规范形式，表现为决议、 、决定、 、通知等， 具有 性、原则性和方向性实施方式国家强制党的纪律调整范围

17、具有性和可诉性的社会关系和调整的社会关系和领域比法律广，对党的组织和成4.法与国家（1）法与国家权力相互依存、相互支撑；（2）近代和法律的制约。总结的精义在于控权，是对权力在形式上和实质上的强调，包括权力制约权力、权利制约权力【例题】以下哪些说法是错误的？（ ）A.虽然法律在反映社会时具有滞后性，但现代科学技术的发展，已经大大加强了法律对社会的创造作用 B.制定、认可法律的国家以社会为基础，国家权力以社会力量为基础C.法的相对独立性只是对经济基础而言的，不表现在对其他上层建筑（如政治）的关系之中D.近代答疑的精义在于控权，主要是对公民506025040101：针对该题提问权利的控制【】ACD】

18、本题考核法与社会。选项 A 说法错误，法律只能反映社会，不能创造和改变社会。选项 B 说法正确，法与国家权力相互依存、相互支撑的关系。选项 C 说法错误，法对政治和经济基础都有相对独立性。选项 D 说法错误，近代的精义在于控权，是对权力在形式上和实质上的强调，包括权力制约权力、权利制约权力和法律的制约。【例题A.在我国，】以下哪些说法是错误的？（ ）时一般要求党的政策，因此，党的政策实际上不受法律约束B.政策只对党员有效，因此，法律调整的社会关系和领域比政策要宽广C.政策对党的组织和成员的要求比法的要求高，理论上，党员只需要遵守党的政策，不需要遵 D.考虑到党的先进性，法律应当对党的成员提出更

19、高要求律答疑506025040102：针对该题提问行为领域员的要求比法的要求高稳定化、程序化程度较高的稳定性，严格的程序性灵活多变，程序性约束不如法严格和专门化相同点本质、经济基础、指导、基本原则和社会目标等【】ABCD】本题考核法与政治。选项 A 说法错误，党的政策受法律约束。选项 B 说法错误，政策调整的社会关系和领域比法律要宽广。选项 C 说法错误，党员不仅需要遵守党的政策，而且要需要遵内活动。律，必须在法的范围选项 D 说法错误，法律面前人人，并没有特别规定法律应当对党的成员提出更高要求。【例题A.反】下列说法哪些可以成立？（ ）法的制定是以我国当前的市场经济为基础的，没有市场经济，就

20、不会出现市场，也就不需要反法，因此可以说，社会是法律的，法律是社会的产物法的出台，这个事实说明，唯有经济才是法律产生和发展的决定B.我国市场经济的发展客观上需要反性，除经济之外法律不受其他社会的影响C.法律既可以鼓励科学技术的发展，又可以抑制科学技术的不良作用D.科学技术的发展，对、司法，以及法律产生深刻影响，直接改变了现代法律的发展答疑506025040103：针对该题提问【】AC】本题考核法与社会。选项 A 说法成立，社会是法律的，法律是社会的产物。选项 B 说法不成立，除经济之外法律受其他社会（比如历史、民族、传统等）的影响。选项 C 说法成律既可以鼓励科学技术的发展，又可以抑制科学技术

21、的不良作用。选项 D 说法不成立，科学技术的发展并不能直接改变现代法律的发展。考点 5.法与道德表二法道德联系本质上，“恶法”与“恶法亦法”；内容上，从浑然一体到法仅是最低限度道德的体现；功能上，法在社会调控中从次要地位到首要地位不同点生成方式建构性：制定或认可自然演进生成行为标准有特定表现形式，明确，可操作性强无具体表现形式，笼统、原则，标准模糊，易生歧义存在形态一元的，评价具有共通性、一致性和可预期性多元的，评价是化的、的调整方式重外在行为重内在【例题】以下哪些说法是错误的？（ ）A.法律是最低限度的道德，只要不符合道德的，一定也不符合法律的要求 B.法与道德都是社会规范，都对人的行为进行

22、约束C.因为道德既可以调控人的涉他行为，也可以调控人的涉己行为，因此，现代社会法在社会调控中的首要地位已经让给了道德D.法律具有既重权利又重义务的“两面性”，道德具有只重义务的“一面性”，但是某些法律义务和道德义务可以相互转化答疑506025040201：针对该题提问【】AC】本题考核法与道德。选项 A 说法错误，法律未必道德，道德未必法律。选项 C 说法错误，现代社会，法律是最重要的。【例题后，其原配】某甲，诉至多年，不幸病重，临终前留下遗嘱，将存款悉数遗赠。领受遗赠），某甲遗嘱无效。根据这个事例，下面哪些说法是正确的？（A.一个国家的法与其道德之间并不是完全重合的B.C.D.在时可以考虑某

23、些道德观念有误，法的适用过程应当完全排除道德判断表明，的立场属于分析实证主义答疑506025040202：针对该题提问【】AB】本题考核法与道德。选项 C 错误，法的适用过程道德判断有时是不可避免的，并不是完全排除。选项 D 错误，分析实证主义认为“恶法亦法”，本案的立场不属于分析实证主义。【例题多选题】关于法与道德的论述，下列哪些说法是正确的？（ ）（2009-1-55）A.法律规范与道德规范的区别之一就在于道德规范不具有国家强制性 B.按照分析实证主义法学的观点，法与道德在概念上没有必然联系 C.法和道德都是程序选择的产物，均具有建构性机制程序性，以权利、义务为实质内容与程序无关，重心在于

24、义务或责任，强制方式外在强制：国家强制以内在强制为主：主要凭靠内在良知认同或责难解决方式具有可诉性不具有可诉性D.法律程序的行为并不一定道德答疑506025040203：针对该题提问【】ABD】本题考核法与道德。选项 A 正确。法与有组织的国家强制相关，通过程序进行，针对外在行为，表现为一定的物质结果。专门机构、后盾、程序设置、行为针对性和物质结果法的外在强制标志。道德在本质上是良心和信念的，因而强制是内在的，主要凭靠内在良知认同或责难，即便是压力和谴责也只能在主体对谴责所依据的道德准则认同的前提下发挥作用。选项B 正确。分析实证主义法学派否定法与道德存在本质上的必然联系，认为不存在适用于一切时代、民族的、永恒不变的正义或道德准则。选项 C 错误。法在生成上往往与有组织的国家活动相关，由主体经程序主动制定认可，具有形式上的建构性。尽管从进化理性主义上说，法在根本上也是长成的，是累积方式进化