2020高级经济师-高级人力-精讲班-第17章

1、 第十七章劳动合同制度本章知识结构】【本章知识点讲解】第一节关于劳动合同的法律法规及相关规定目前，在劳动合同法律规范方面，主要制定了劳动法劳动合同法劳动合同法实施条例等行政法规，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）等司法解释，以及地方规章和大量的政策性文件，具体示例见表17-1。表17-1劳动合同法律法规及相关规定法律层级具体示例法律中华人民共和国劳动法中华人民共和国劳动合同法行政法规中华人民共和国劳动合冋法实施条例保障农民工工资支付条例部门规章劳务派遣暂行规定劳务派遣行政许可实施办法司法解释最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）最高人民法院关于审

2、理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）法律层级具体示例政策文件劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见（劳部发1995309号）劳动保障部关于确立劳动关系有关事项的通知劳社部发200512号人力资源社会保障部关于发布劳动合冋示范文本的说明人力资源社会保障部办公厅关于订立电子劳动合冋有关问题的函（人社厅函202033号）注：本表未包括地方性法规、地方规章和各地政策性文件实践中，涉及劳动争议案件时，不仅要了解国家层面的制度规定，还要理解掌握地方政策规定。比如，针对

3、经济补偿金的计算基数、加班加点费的计算办法、各项社会保险费的缴纳费用标准等，各地规定均有所区别，需要用人单位特别关注。【知识点1】劳动法（一）立法背景劳动法在我国法律体系中具有重要地位。劳动法颁布实施前，我国已经在劳动管理制度方面进行了一系列改革。改革举措主要包括：（1）逐步打破国家统包统配的用人方式；（2）建立用人单位和劳动者的双向选择机制；（3）赋予企业在国家宏观调控下的分配自主权等。（二）主要内容劳动法的核心是调整劳动关系，主要表现在以下两点：（1）规定建立劳动关系应当订立劳动合同，从法律上规定了我国用人单位基本的劳动用工制度是劳动合同制度。这是在总结1986年国务院关于推行劳动合同制等

4、四项规定以来劳动制度改革的成功经验的基础上，以法律形式确立的劳动者和企业在人力资源市场的主体地位的重大改革成果。（2）允许用人单位可以进行经济性辞退，按照市场经济规律办事，为国有企业转换经营机制和建立现代企业制度奠定了法律基础。【知识点2】劳动合同法（一）立法背景2005年，全国人民代表大会常务委员会对劳动法贯彻实施情况进行检查。从检查情况看，在劳动合同方面，普遍存在劳动合同签订率低、期限短、内容不规范等现象。其中，中小型非公有制企业劳动合同签订率不到20%，个体经济组织的签订率更低。一些用人单位为规避法定义务，不愿与劳动者签订长期合同。很多劳动合同期限约定在1年以内，劳动合同短期化倾向明显。

5、有的用人单位滥用劳动合同试用期，试用期过后就不续用。部分劳动合同劳动报酬的条款不明确，有的仅规定劳动者的义务和用人单位的权利，有的甚至列明劳动者的生老病死都与企业无关、发生事故企业不负任何责任等违法条款。有些用人单位签订劳动合同不与劳动者协商，甚至让劳动者在空白合同上签字。为此，全国人大常委会执法检查组关于检查中华人民共和国劳动法实施情况的报告建议，根据劳动用工和社会保险制度发展的需要，加快制定劳动合同法，修改完善劳动法，以适应在新形势下更好地保护劳动者合法权益的要求。（二）主要内容劳动合同法对劳动法有关规定进行了修改完善。劳动合同法重点内容体现在以下几点：强调了订立书面劳动合同的重要性，用人

6、单位如果规避订立书面劳动合同，将面临相应的法律责任；在劳动法基础上，对订立无固定期限合同进行了补充，增加了连续两次签订固定劳动合同后、用人单位应当订立无固定期限劳动合同的法定义务；对劳动合同解除和终止条件进行了修改，限制用人单位通过约定违规解除或终止劳动合同的情形；对劳动合同经济补偿的条件、具体计算标准等进行了明确；对约定违约金的条件、金额标准等进行了规定；对非全日制用工方式做了明确规定；对劳务派遣用工方式下劳务派遣单位、实际用工单位和劳动者三方的权利义务进行了明确等。相较劳动法劳动合同法在条款内容上更倾向于对劳动者权益的保护第二节关于劳动合同制度【知识点1】劳动合同的订立劳动合同法规定，劳动

7、合同用工是我国的基本用工形式。对于用人单位和劳动者而言，订立劳动合同是非常重要的程序，必须注意以下几个方面：订立劳动合同日期并不等于建立劳动关系日期劳动合同法规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系2订立劳动合同强调书面性建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，强调通过书面形式确定用人单位和劳动者双方的权利义务，以便产生争议时作为查询、提交证据等使用。3应当注意区别用人单位和劳动者的说明义务劳动合同法规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，

8、劳动者应当如实说明。从上述规定可以看出，对于用人单位来讲，其需要告知的内容很广泛，并应当采取主动告知的方式。对于劳动者来讲，其告知的内容仅限于与订立劳动合同有关的基本情况，如工作经历、受教育程度、取得资格证书情况等。4劳动合同约定要合法根据劳动合同法，在涉及试用期、违约金条款、保密义务和竞业限制、服务期限等内容时，一定要符合强制性法规的要求。对以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，对用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，以及违反法律、行政法规强制性规定的，其劳动合同无效或者部分无效。5禁止担保用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和

9、其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。【知识点2】劳动合同的履行(重要)书面劳动合同一经签订，双方当事人就应当本着诚实守信原则，按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。劳动合同履行应当重点掌握以下几方面：用人单位对劳动合同的履行履行劳动报酬给付的义务。用人单位应当按照劳动合同的约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。如果用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。安排劳动者加班加点应符合国家规定。用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班加点的，应当按照国家有关

10、规定向劳动者支付加班加点费。保护劳动者的生命健康。劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。劳动者对劳动合同的履行遵守国家法律法规，遵守用人单位的规章制度勤勉履责义务。按照劳动合同约定完成相关工作任务，如果存在兼职情形，不能影响本用人单位的正常工作。遵守劳动合同约定的特定事项，如保密义务和竞业限制、服务期等规定3正确掌握因劳动合同履行地和用人单位注册地不同而导致的不同结果劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月

11、平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行。用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地有关政策执行的，从其约定。4用人单位发生特定情形的规定用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。【例题单选】关于用人单位义务的说法，错误的是()。用人单位安排劳动者加班，应当按照本单位规定的标准向劳动者支付加班费用人单位应当保护劳动者的生命安全和身体健康用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬用

12、人单位应当严格执行劳动定额标准【答案】A【解析】用人单位的义务包括：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位应当保护劳动者的生命安全和身体健康。【例题单选】劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护等事项，执行()的有关规定。用人单位注册地劳动合同履行地用人单位指定地工资标准较低地【答案】B【解析】劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，执

13、行劳动合同履行地的有关规定。【例题单选】符合法律规定的劳动合同处理方式是（）。甲公司更改名称为乙公司，甲公司为劳动者签订的劳动合同不再有效甲公司分立为乙公司和丙公司，甲公司与劳动者签订的劳动合同不受分立影响继续履行甲公司更换法定代表人后，新的法定代表人应与劳动者重新签订劳动合同甲公司和乙公司合并为丙公司后，丙公司应与甲乙公司的劳动者重新签订劳动合同【答案】B【解析】企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。在用人单位发生合并、分立等情况时，劳动关系的承继就是通过劳动合同主体的变更，由新的用人单位接替原用人单位继续履行劳动合同的权利义务，使原劳动权利义务内容得以保留。但是，如果

14、没有从形式上变更劳动合同的，原劳动合同也应当继续履行。【知识点3】劳动合同的变更根据劳动合同法，变更劳动合同情形包括：双方协议变更用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。同时，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过1个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。从用人单位管理成本、后续法律风险、和谐员工关系建设等角度

15、看，双方协议变更的方式是最佳选择之一。法定情形变更法定情形包括：订立劳动合同时所依据的客观情况已经发生变化导致劳动合同无法履行的；劳动者患病或者因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作的；劳动者不能胜任工作，需要调整工作岗位的。对于用人单位管理者而言，在认定“客观情况已经发生变化导致劳动合同无法履行”“劳动者不能胜任工作岗位”等情况前，不仅需要客观真实的证据资料予以佐证，更需要企业合法合理的规章制度和人力资源操作流程予以保障。与此同时，在司法实践中，判断变更劳动合同是否有效，还常与用人单位变更时所提供的工资福利、职位升降等联系。【知识点4】劳动合同解除和终止（重要）劳动合同解除劳动合同解除一

16、般分为协商解除和法定解除两种情形。协商解除是在合同双方当事人合意基础上，彼此达成协议而提出解除劳动合同的情形。法定解除是指出现法律规定情形下，一方可以向对方主动提出解除劳动合同的方式，包括以下几个方面：劳动者提前通知解除劳动合同。劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者单方解除劳动合同。用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同，且无须提前通知用人单位：未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益

17、的；因用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。劳动者存在过失时，用人单位单方解除劳动合同。劳动者有下列情形之一的，用人单位可以随时解除劳动合同：在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作

18、任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；因规定情形致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的。劳动者不存在过失时，用人单位单方解除劳动合同。有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。经济性裁员。用人单位需要裁减人员20人以上或者裁减不足2

19、0人但占用人单位职工总数10%以上的，用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员，但要符合下列条件之一：依照企业破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。另外，法律规定了用人单位不得解除劳动合同的情形，包括：从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力

20、的劳动者；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的劳动者；女职工在孕期、产期、哺乳期的；在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的劳动者；法律、行政法规规定的其他情形。劳动合同终止劳动合同法规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：劳动合同期满的；劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；用人单位被依法宣告破产的；用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；法律、行政法规规定的其他情形。对上述第项规定的情形，劳动合同法实施条例又补充规定，劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止。【例题单选】劳动者因（）而解除劳动合同是不符合法

21、律规定的。用人单位没有在劳动者加班后立即支付加班费用人单位未及时足额向劳动者支付工资用人单位以威胁的手段强迫劳动者劳动用人单位没有为劳动者缴纳社会保险费【答案】A【解析】用人单位无需在劳动者加班后立即支付加班费。【例题单选】劳动者不能立即通知用人单位解除劳动合同的情形有（）。用人单位未及时足额支付劳动报酬的用人单位规章制度违反法律法规的规定，损害劳动者权益的用人单位未按合同约定提供劳动保护的用人单位合并或者分立的【答案】D【解析】劳动者可以立即通知用人单位解除劳动合同的情形有：未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章

22、制度违反法律法规的规定，损害劳动者权益的；因用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的。【例题单选】以下关于公司裁减人员的方案，正确的是()。甲公司应当在裁减人员前15日向工会全体职工说明情况，听取工会或职工的意见甲公司应当向当地劳动行政部门报告裁减人员方案后，再裁减人员甲公司裁员人数未达到职工总人数的10%，可以随时实施裁员甲公司裁减人员方案应当经当地劳动行政部门批准方能实施【答案】B【解析】甲公司应当在裁减人员前30日向工会全体职工说明情况，听取工会或职工的意见；需要裁减人员二十人以上或者裁减人员不足二十人但占企业职工总数百

23、分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。【例题单选】甲公司依法不可以实施裁员的情形包括()甲公司生产经营发生严重困难甲公司可能破产甲公司决定转产甲公司调整了经营方式【答案】B【解析】根据劳动合同法第四十一条，企业：1.依照企业破产法规定进行重整的；2.生产经营发展严重困难的；3.企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；4.其它因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。【知识点5】特殊用工方式(重要)劳务派遣劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。临时性工作岗位：是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位：是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位：是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。非全日制用工非全日制用工是指以小时计酬为主:劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过