土地承包经营权专题

1、用益物权专题研究1用益物权基本原理1、从“物的所有”到“物的利用”2、我国经济体制改革产权的变革3、为什么不选择债权方式？排他效力、优先效力、存续期间、公示公信力、处分性（流转性） 2我国的用益物权体系按用途分类：1、农村土地承包经营权2、建设用地使用权3、宅基地使用权4、地役权5、习惯法上的物权：典权、居住权6、特别法上的准物权：渔业权、采矿权、水权等3所有权物权担保物权占有用益物权1、土地承包经营权2、建设用地使用权3、宅基地使用权4、地役权1、抵押权2、质押权3、留置权债权财产权人身权4土地承包经营权的物权化问题方法：法律教义学（Rechtsdogmatik） 罗伯特阿列克西：（1）尊行

2、现行实在法（2）概念体系的分析（3）提出解决案件的法律意见5主要法律依据1986年民法通则（第80条）1986年最高人民法院关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见失效1999年最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）2003年农村土地承包法2005年农业部农村土地承包经营权流转管理办法2005年最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释2007年物权法6基本概念界定名称：农村土地承包经营权、农地使用权两类土地承包经营权：（1）家庭土地承包经营权（2）其他方式取得的（荒地）承包经营权土地承包的两个发展阶段：1978年改革开放第一轮承包；1995年前后

3、第二轮承包。7家庭土地承包经营权的特性 （1）具有生存保障的社会功能，强行法特征明显 （2）具有成员权的特性（3）权利主体是“承包经营户”（或农户） 8例如：权利的抛弃农村土地承包法第29条“承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地。”最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释第10条“承包方交回承包地不符合农村土地承包法第二十九条规定程序的，不得认定其为自愿交回。” 9权利主体：农户农村土地承包法第15条“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”最高人

4、民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释第4条“农户成员为多人的，由其代表人进行诉讼。农户代表人按照下列情形确定：（一）土地承包经营权证等证书上记载的人；（二）未依法登记取得土地承包经营权证等证书的，为在承包合同上签字的人；（三）前两项规定的人死亡、丧失民事行为能力或者因其他原因无法进行诉讼的，为农户成员推选的人。” 10土地承包经营权的债权性质及其弊端 1、 “承包合同”的相对性；缺乏物权的对世性、对抗性效力。民法通则第80条“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”最高人民法院关于审理农

5、村承包合同纠纷案件若干问题的意见“六、审理这类案件，应当依法维护原合同的效力。承包人要求继续履行合同的，应予支持。发包方毁约给承包人造成的经济损失，应当予以赔偿。”112、土地承包经营权的流转，必须经发包方的同意；缺乏物权的支配性。最高人民法院关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见“三、承包人将承包合同转让或转包给第三者，必须经发包人同意，并不得擅自改变原承包合同的生产经营等内容，否则转让或转包合同无效。” 123、土地承包经营权的期限由政策确定，缺乏用益物权的长期性。1993年11月关于当前农业和农村经济发展若干政策措施“在原定的耕地承包期到期之后，再延长30年不变。”1997年8月中共

6、中央办公厅、国务院办公厅关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知“在第一轮土地承包到期后，土地承包期再延长30年，指的是家庭土地承包经营的期限。”134、土地承包经营权不可继承继承法第四条前段“个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。”最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见“4、承包人死亡时尚未取得承包收益的，可把死者生前对承包所投入的资金和所付出的劳动及其增值和孳息，由发包单位或者接续承包合同的人合理折价、补偿。其价额作为遗产。”14河南省睢县人民法院（2005）睢民初字第837号判决李红军与李王氏系母子关系。1998年8月31日两人所在的李庄村进行土地承包，将4.4亩耕地承包给李王氏和

7、李红军两人，并颁发了承包户主为李红军的土地承包经营权证书。1999年12月26日，李红军和王桂英登记结婚，并实际耕种该块承包地。此后，李红军夫妇生育一男一女，孩子和王桂英均未取得承包地。2005年7月2日，李红军触电身亡，不久，王桂英改嫁。王桂英认为，其婚后就与李王氏分家另过，况且土地承包经营权证书所登记的户主是自己的丈夫李红军，李红军死亡后该责任田应由自己承包经营。王桂英不同意李王氏耕种该地并出面阻挠干涉，李王氏遂以自己的土地承包经营权受到侵害为由将王桂英诉上法庭。15物权法与土地承包经营权的物权化 1、明确物权变动模式意思主义（1）家庭土地承包经营权农村土地承包法第22条“承包合同自成立之

8、日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”物权法第127条第一款“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”16（2）荒地承包经营权：意思主义，登记对抗最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释第20条：“发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理：（一）已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权；（二）均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权；（三）依前两项规定无法确定的，已经根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包经营权，但争议发生后一方强行先占承包地的行为和事实，不得作为确定土地承

9、包经营权的依据。” 17（3）互换和转让：意思主义，登记对抗物权法第129条“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。” 182、土地承包经营权具有对世性 农村土地承包法第16条“承包方享有下列权利：（一）依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；（二）承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；”第26条第一款“承包期内，发包方不得收回承包地。”第27条第一款“承包期内，发包方不得调整承包地。” 物权法第130条：承包期内发包人不得调整承包

10、地。第131条：承包期内发包人不得收回承包地。19浙江省金华市中级人民法院（2003）金中民二初字第411号判决 1998年9月30日，王东方及其妻子洪飞群、儿子王铁凝，以王东方之父王长连作为户主与被告签订土地承包合同，承包土地3.944亩，期限从1998年9月30日至2028年9月30日。之后，为了王铁凝上学方便，原告全家于2001年1月8日将户口从王古村迁入武义县城壶山街道（城区人口7、8万）。2003年6月，被告在全村统一调整田地时，以原告已转为非农户口为由，并且承包合同约定“因人口、劳力、土地面积发生较大变化等原因，经社员（代表）会议或户主会议讨论同意的”合同可以变更或解除，遂通过村民

11、代表多数意见决议，单方面将三原告的承包田收回并公布。原告起诉被告返还土地。20农村土地承包法第26条第一款“承包期内，发包方不得收回承包地。”第二款“承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。”第三款“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。” 21广西省桂林市中级法院（2006）桂市民终字第777号判决2002年11月18日，广西桂林市七星区朝阳乡莫家坪村村委会将本村荒田荒地转让给朝阳乡企业管理站，得补偿款270万元。村委会

12、以集体决议的方式通过了这笔土地补偿金的分配方案，即每位村民可分得补偿金9000元。由于莫新初已出嫁外村，村委会没有将其考虑在补偿之列。莫新初以和儿子户口一直在村里、并在村里居住、而且在村里承包土地为由，将村委会告上了法院，要求判令村委会给付其及其儿子应享有的土地补偿金共计18000元。22物权法第42条第二款“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律若干问题的解释第24条“农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组

13、，可以依照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费。征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人，请求支付相应份额的，应予支持。”农村土地承包法第30条“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。” 233、土地承包经营权的对抗效力 （1）家庭土地承包经营权：无须登记即生对抗效力（2）荒地承包经营权：登记对抗（3）互换或转让：登记对抗24江苏省徐州市贾汪区（2005）贾民一初字第817号判决江苏省徐州市贾汪区199

14、4年农村集体土地调整，闫某分得4.5亩承包田。因耕种困难，1996年，闫某将4.28亩承包田交给村委会，要求村委会临时转给他人，由他人代为耕种和交纳承包田相关费用。村委会将该两块地一分为二承包给孟某和黄某。2000年，贾汪区政府统一换发农村集体土地承包经营权证书，新集村委会则按照1994年调整承包地的实际情况为人民政府填写农村集体土地承包经营登记清册，后按清册代人民政府为各承包方填写证书，填写人把孟某和黄某的清册内容和证书内容作了修改，添加了代闫某耕种的土地。2005年，闫某要求返还承包田，孟某和黄某拒绝返还，闫某即向人民法院提起诉讼，要求判决返还。 25最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠

15、纷案件适用法律问题的解释第六条（家庭承包）“因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：（一）发包方未将承包地另行发包，承包方请求返还承包地的，应予支持；（二）发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。” 264、土地承包经营权的流转性（处分权能）的强化农村土地承包法第37条：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转

16、的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”物权法第128条“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”27最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释第13条“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。”第14条“承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。”28最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律

17、问题的解释第9条“发包方根据农村土地承包法第二十六条规定收回承包地前，承包方已经以转包、出租等形式将其土地承包经营权流转给第三人，且流转期限尚未届满，因流转价款收取产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：（一）承包方已经一次性收取了流转价款，发包方请求承包方返还剩余流转期限的流转价款的，应予支持；（二）流转价款为分期支付，发包方请求第三人按照流转合同的约定支付流转价款的，应予支持。” 295、法定期限性农村土地承包法第20条，物权法第126条：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。” 最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释第7