第五节 我国商法的立法模式

1、第五节 我国商法的立法模式一、三种不同形态的商事立法模式 商法的立法模式，又称商法的立法形式，是指缘于近代以来大陆法系为主的成文法运动，而由各国立法所展现的关于商事立法及其与其他法律部门关系的各种形式。（一）民商分立 民商分立是指将民事、商事分别立法，于民法典之外，再制定商法法典，使民法法典与商法法典各自独立存在。（二）民商合一 民商合一是指将民事、商事统一立法，不设1 民商之别，关于商事之规定， 或编入民法法典之中，或以单行法规颁行之。根据“合一”的形式或程度，又可分为以下三种具体的形态：1、制定民法典而无商法典，在对传统商法内容的处理上，是将传统商法的内容融入民法典之中。如意大利民法典和瑞

2、士债务法。2、制定民法典而无商法典，在对传统商法内容的处理上，采用另行制定单行商事法律的模式。现代多数民商合一国家采之。3、“民商平行制”，即制定统一的民事商事法典的“民商平行”模式。如泰国民事商事法典。2（三）英美法系商法模式 即没有统一的民法典，却有独立的、特别的商法典，但其商法典的内容与民商分立制的大陆法系国家的商法典不同。二、“民商合一”与“民商分立”的内涵1、法典形式之别。2、法律部门之别。3、学科设置之别。4、司法管辖之别。3三、“民商合一”与“民商分立”的主要理由（一）“民商合一”的主要理由民商划一提案审查报告书1、因历史关系，认为应订立民商统一法典。2、因社会之进步，认为应制定

3、民商统一法典。3、因世界交通，认为应制定民商统一法典。4、因各国立法趋势，认为应订立民商统一法典。5、因人民平等，认为应制定民商统一法典。6、因编订标准，认为应制定民商统一法典。7、因编订体例，认为应制定民商统一法典。8、因商法与民法之关系，认为应制定民商统一法典。4（二）民商分立的主要理由我妻荣：对民商合一审查报告书之批评1、商法之划分是缘于近代新兴商业之勃兴，须与一般私法为特异之处置，此为事实所需，不能以沿革之理由排斥之。2、民、商法在其调整对象的社会状态和进展程度上，确有不同，所以要求修正程度 也必然不同。将商法归入民法典，商法之修正自有迟延之虞。3、商事有世界性。欲适应国际化之趋势，仍

4、有以商法为特别法之必要。4、瑞士债务法并非成功之例；切当今立法趋势并非趋向统一。55、商法独立只在适应商事之必要而为妥当之处置，并非与商人以特殊之地位，无害于公平。6、事物界限不明比比皆是，不能以此而否认商法范围之存在，只是要对此界限努力确定。7、商法既然不如民法有系统，当然不能效民法之为特别法。但不能以此即否认系统的商法典。8、坚持商法为民法之特别法，若行分离，则适用困难。然既已为适应商事之需要，而制定特别法，则其规定于同一法典与否毫无关系。6（三）教材对“民商合一”理由之分析1、民商分立并非出于科学构思，而是历史的产物。2、人的普遍商化，促成了民事主体和商事主体的相互融合，从而使得商法典编

5、订标准之一（人的标准）不确定。3、采取客体标准编订商法典的国家对“商行为”的界定仍处于含混状态，商法典编纂的第二个标准（行为标准）也具有不确定性。4、商法不存在它自身固有的一般原理；民法和商法之间根本不存在明确的划分。5、民商合一是进步的趋势，是经济发展的需要。特别对于避免民事法院和商事法院管辖上的争议，是十分必要的。7 构建和谐的民商法体系：1、在立法文件的制定上，要采取制定民法典的同时在民法典之外另订商事法规的办法；2、在立法内容上，民法典规范一般的商品经济活动，商事法规规范具体的商事经济活动；3、在法律适用效力上，商事法规有优先于民法适用的效力。8（四）“高级齿轮”与“低级齿轮”“民商分

6、立”理由的又一视角 法国历史学家费尔南布罗代尔把并存于同一经济形态下的高度发达的商品经济和简单商品经济形象比喻成经济的“高级齿轮”和“低级齿轮”。它们具有不同的特点和不同的运行规律。在法律层次上，二者也有不同的反映和需求。民法反映了简单商品经济的规律和要求，而商法则反映了高度发达的商品经济的规律和要求。 在19世纪后，基于对经济生活普遍商化的错误认识，产生了以德国学者里赛尔为代表的“民法商法化”的民商合一论，其实质是以“高级齿轮”去取代“低级齿轮”。9 在我们这样一个商品经济仍欠发达的国家，如果倡导“商法民法化”的民商合一论，实则以“低级齿轮”去取代“高级齿轮”。如果说“民法商法化”的合一论是

7、“拔苗助长”的话，那么，“商法民法化”的合一论则是“削足适履”。 在商品经济发展的任何一个阶段，任何一个经济区域或形态，经济的“低级齿轮”与“高级齿轮”都是同时并存、互为条件和协调发展的。民、商法应研究简单商品经济和高级商品经济的不同特点、规律和对法律制度的不同需求，使民法成为适应“低级齿轮”运转的法律，使商法成为适应“高级齿轮”运转的法律。10（五）我们对“我国商法立法模式”的几点认识1、商法是一个独立的法律部门。商法的独立地位从根本上说取决于商法调整对象的特殊性。2、商法的独立并不取决于有无商法典，商法的功能和作用的发挥也不以统一的法典的存在为前提。3、民法与商法的“同源性”是商法能独立于民法的历史条件，也是民、商法“合而不一”，“分而不离