恢复性司法之探讨

1、恢复性司法之探讨靖安县人民检察院 孙媛媛【内容摘要】恢复性司法是近几年来西方国家在刑事政策领域推行的 一项新制度，是现阶段刑事法学界的一个热门话题。本文通过对恢复 性司法概念的界定、理论基础的剖析，分析其利弊，提出如何在现有 司法实践基础上构建既符合国际刑事诉讼发展潮流又不失具有中国 特色的恢复性司法程序。【关键词】恢复性司法 刑事司法程序 调解 和解一、恢复性司法概念的界定恢复性司法是指与特定犯罪有利害关系的各方共同参与犯罪处 理活动的司法模式。“Restorative justice”恢复性司法在英语中最 早使用这个术语的是Barnett。巴尼特与1977年在赔偿：刑事司 法中的一种新范式

2、一文中首次使用了恢复性司法一词。江苏公安 高等专科学校学报2002年第3期最先发表了吴宗宪教授的恢复 性司法评述，对西方国家恢复性司法的理论与实践进行了总体的描 述，该文奠定了国内恢复性司法这一概念性术语的运用。英语中 justice由“司法”与“正义”两种涵义，而汉语中“司法”与“正 义”是在不同范围上使用的，是两个不完全相同的概念。前者偏重于 程序意义上的使用，后者偏重于价值论意义上的使用。通过考察恢复 性司法的实践表现形式如和解、协商，不难发现其实践表现形式与现 代意义上的司法模式相距甚远，“有些恢复性司法模式本身是对现代 司法模式的结构化、制度化、官僚化的反对，是对司法的颠覆和解构，

3、不具有司法的任何要素了”，若赋予其“司法”之名或许并不恰当， 此时选择将其译为“恢复性正义”更为符合问题的实质。其实西方学 者也经常是在两种意义上来使用Restorative justice这一概念的， 一是将其作为一种司法程序概念，译作恢复性司法与传统刑事司法中 报应性司法、矫正性司法等既有概念相对应；二是将其作为一种价值 论意义的概念，译作恢复性正义与传统的惩罚性国家正义其价值在于 治疗而非伤害相区别。为获得共同讨论和研究平台，本文将 Restorative justice译为恢复性司法。国际上关于恢复性司法概念被广泛接受的是，马歇尔在其恢复 性司法概念一文中的界定认为，恢复性司法是与某一

4、特定的犯罪行 为有利害关系的各方会聚一起共同解决如何处理犯罪后果及其对未 来的影响问题的过程。国际上一些国家如墨西哥、菲律宾、日本等都 建议对恢复性司法的定义进行界定，菲律宾就建议将恢复性司法定义 为：恢复性司法是刑事司法体系中的一种替代措施，这种司法体系本 质上不是惩罚性的，而是力求以同样的方式向罪犯和受害者提供司 法，它不是要使天平严重倾斜，从而有利于一方利益攸关者而对另一 方不利，它寻求重建成为恢复性司法终点的社会关系，并寻求在犯错 误和承受错误的过程中改正错误，这也是纠正性司法的目标。2002 年4月联合国预防犯罪和刑事司法委员会第十一届会议上，通过了 关于刑事事项中采用恢复性司法方案

5、的基本原则，并提交联合国 经社理事会进一步审议。基本原则中将恢复性司法定义为，恢复 性程序系指通常在调解人帮助下，受害人和罪犯及酌情包括受犯罪影 响的任何其他个人或社区成员，共同积极参与解决由犯罪造成的问题 的程序。从而为恢复性司法界定了一个官方的正式定义。二、恢复性司法的理论基础及其利弊分析恢复性司法的理论基础是针对传统刑事司法的报应主义而提出 恢复性正义。主要可以从犯罪解说理论、刑事诉讼目的理论、刑罚目 的理论三方面这首分析：首先，恢复性司法在犯罪观上与传统理论有 所不同，传统理论认为，犯罪是对国家利益的侵害，是“孤立的个人 反对统治阶级的斗争”，在这样的观念指导下，被害人几乎被排除在 刑

6、事诉讼程序之外，对犯罪的处理被认为是国家的事情。但恢复性司 法认为，犯罪是社区中的个人侵害社区中的个人的行为，因此，对犯 罪的处理应该充分发挥被害人和犯罪人的作用。此外，由于犯罪是在 社区发生的，会对社区成员的安全感对社区的安宁和成员间的关系造 成不良影响，因此，社区也应该在犯罪的处理过程中发挥积极的作用。 其次，传统刑事诉讼目的 惩罚犯罪与保障人权或者是犯罪控制与 正当程序，在恢复性司法学者看来过多的考虑了对被告人的权利保护 而忽视了对被害人的保护。沉默权、证据排除规则等规定是在“鼓励” 犯罪人否认有罪指控，逃避刑事责任。有的案件本来被告人产生了悔 罪情绪，愿意承认有罪，但律师却“从维护当事

7、人的权益出发”，极 力阻止他这样做。这种鼓励犯罪人逃避罪责的制度扭曲了是非善恶的 道德观念，而恢复性司法则是通过犯罪人与被害人面对面的交流，使 他们切实感受到自己的行为给他人带来的恶劣影响，并对自己的行为 产生道德上的否定，从而下决心不再犯。最后，从刑罚目的角度分析， 传统报应主义刑法罚的在于暴力与预防主张被害人与加害人之间的 对抗关系，强调施加严厉的刑罚，以威慑或预防未来的犯罪，而恢复 性司法改变传统刑罚目的，重建行为前状态，其所要达到的目标在于 和平、永久性地解决纠纷。自20世纪70年代加拿大第一个恢复性司法案例产生以来，恢复 性司法至今已成为许多国家刑事司法实践中的一部分。从世界各国的

8、司法实践来看，恢复性司法的优势是很明显的。首先，相对传统刑事 司法程序，恢复性司法在更大程度上保护了被害人的利益。恢复性司 法给与被害人一个与犯罪人直接对话的机会，被害人可以当面告诉犯 罪人犯罪行为给他们造成的影响，被告人的道歉与补偿将使被害人的 心理得到很大的安慰，大大降低了对犯罪人的恐惧感。调查表明，大 部分被害人对恢复性司法的调解结果表示满意。其次，恢复性司法作 为刑事案件处理方式与正式审判方式程序相比更合乎诉讼经济原则 的要求，可以疏解检察官、法官的案源，从而他们可以集中精力更为 重要的事项。与此同时，社区服务的责任承担方式也减少了监狱在押 人数缓解了监狱人满为患的状况，节省了司法资源

9、。最后，从恢复性 司法实践角度看来考察，其对犯罪人的改造效果更加明显，犯罪人的 再犯率有所降低。恢复性司法已经成为当今刑事法学研究的一个热门话题，但这种 新的制度并不是尽善尽美的，许多学者对这种新的案件解决方式提出 了种种非议。其中有些学者认为，恢复性司法混淆了刑事诉讼与民事 诉讼的区别。恢复性司法主张犯罪侵害的是个人的利益而非国家的利 益和社会的公共利益，对犯罪的处理应该由被害人与犯罪人协商解 决，这等于混淆了民事侵权行为与犯罪的本质，用解决民事纠纷的方 式来处理刑事案件是不恰当的。另一个突出的问题是，恢复性司法程 序缺乏对正当程序的关注，恢复性司法自身的缺点使其缺少相应的程 序保障。由于恢

10、复性司法强调非正式的、以协商和对话为基础的程序 解决犯罪问题的重要性，这就使其批评者产生如下担心：恢复性司法 程序中根本没有证明的概念，只要犯罪人承认自己是犯罪行为的实施 者，接下来的问题就不是证明，而是如何确定犯罪人的刑事责任问题。 这样，当当事人双方在知识结构、社会经验等方面悬殊很大时，极易 造成表面的自愿而事实上的胁迫，犯罪人可能会被迫认罪。另外，恢 复性司法实践一直排斥律师的参与，缺乏对犯罪人权利的保护机制。 恢复性司法的倡导者认为，律师总是习惯以一种好斗的思维方式行 事，而且律师并不总是代表当事人的利益，律师的参与不利于和解协 议的达成，所以他们不希望看到律师进入恢复性司法程序，但是

11、恢复 性司法程序作为传统刑事司法程序的补充程序，如果调解未能达成协 议或协议没能得到履行，案件最终将移交正式司法系统进行追诉和审 判，这样被告人因法律知识的缺乏可能因惧怕正式的刑事审判而违心 认罪。尽管恢复性司法存在着一些问题，但应当看到作为一种新的刑 事司法模式，这些不成熟问题是属于其自我演进中问题。可以相信， 将会有越来越多的国家采纳恢复性司法程序，在它的发展过程中，已 经适用的国家也在不断根据现实情况的变化，不断寻找最佳方式以使 恢复性的矫正方式获得最佳改造效果。反过来，这种不断的改革也将 会深化我们对恢复性司法程序的认识。三、恢复性司法对我国刑事诉讼的启示恢复性司法作为替代法院的纠纷解

12、决方式，主要通过调解人的主 持和调解，使被害人与被告人达成和解方案，以弥补犯罪所造成的损 害。目前，理论界一般认为，我国没有完全意义上的恢复性司法。在 刑事自诉程序中，调解是在法院主持下进行的，而当事人自愿和解是 在缺乏第三方调停的情况下作出的，这与恢复性司法这种在法官以外 的调解人的帮助下，受害人和罪犯及包括受犯罪影响的任何其他个人 或社区成员共同积极参加解决有犯罪造成的问题的程序相比，尚存在 显著区别。在刑事附带民事程序中，由于刑事附带民事诉讼本质上是 一种民事诉讼，因此适用民事诉讼调解与和解的有关规定。刑事附带 民事诉讼中的调解与和解除了自诉案件中的缺陷之外，只注重被害人 物质损失的赔偿

13、问题而对于精神赔偿问题置若罔闻，显然这与恢复性 司法的旨趣相去甚远。在有被害人参与的公诉程序中，被害人在诉讼 中享有的权利主要是为强化公诉权的行使，公诉案件本身不允许被害 人与被告人接受调解或达成和解，因此，有被害人参与的公诉程序与 恢复性司法有根本的区别。虽然目前理论界一般认为我国没有真正意 义上的恢复性司法程序，但在我国构建恢复性司法程序是完全可能 的。与恢复性正义目标一致，追求和谐是中国社会发展的特质之一， 被西方国家予以“东方经验”用来解决纠纷的调解制度，是我国传统 法律文化的重要组成部分。此外，人民调解委员会制度拥有国家的各 种资源支持，各地基层普遍设立人民调解组织，众多人民调解员对

14、调 解工作有着丰富的经验，这是构建恢复性司法程序的重要的组织基础 及人员基础。实践证明，国家追诉、惩治犯罪是必须的，但非对所有 的罪犯都定罪判刑，都关进监狱才会产生好的社会效果，对有些犯罪 采取其他处理方式可能更好。恢复性司法给我们提供了一个解决犯罪 问题的新思路。从修复社会关系和维护社会长久稳定的角度考虑，在我国刑事诉 讼中逐渐构建恢复性司法程序是十分必要的。关键是在具体制度设计 上如何操作，笔者认为，我们不应该拘泥于恢复性司法模式的表现形 式，完全可以将恢复性司法的理念融入我国传统的刑事司法程序中， 具体操作应当注意解决好以下几个问题：在案件适用范围方面，可以 包括自诉案件、公诉案件中的轻

15、微刑事案件及未成年人犯罪案件；在 程序适用过程中，应体现公平、正义原则，应对恢复性司法方案尤其 是恢复性程序适用基本程序性保障措施，保证公平对待犯罪人和被害 人；在两种程序衔接上，案件应先经传统刑事司法系统处理，经法庭 查证后，在条件许可的情况下转交社区，法院在审理案件时，如果事 实清楚，当事人双方自愿和解，则中止诉讼将案件转交社区处理；恢 复性司法方案产生的协议结果上，和解协议应经司法确认，当事人在 确认前可以反悔，和解协议一旦经司法确认即与司法裁判有相同的法 律效果，产生既判力效果，和解不成由原审法院恢复诉讼，但犯罪人 在和解过程中的陈述和对和解协议的反悔不能作为事后法庭审判的依据，也不能作为加重处罚的量刑情节；最后，在调解人员资格要求 上，在人民调解委员会的基础上成立专门的社区调解组织，培训调解 人员，建立严格的调解人资格认证