权衡公正与效率完善陪审制度(共13页)

1、PAGE PAGE 14权衡公正(gngzhng)与效率 完善(wnshn)陪审制度 周胜照摘要(zhiyo)公正和效率是辨证统一的。公正是效率的前提，效率是公正的保障；高效率必定有损公正，一味地追求公正，必定带来迟到的正义。本文在分析了我国大陆司法“公正不足、效率泡沫”现状的基础上，结合英美法系陪审团制的“公正的可信赖性、低效率性和裁定的不确定性”， 认为我国大陆应当吸取陪审团制度所蕴含民主、权力制约、公民权力保障之永恒的正义理念，在公正与效率的权衡下，完善人民陪审员制度，建立人民陪审团和专家陪审员二元陪审制度，加快我国司法改革和法治建设进程。关键词司法公正 司法效率 人民陪审团 专家陪审员

2、面对众多的冤假错案，有识之士振臂疾呼建立陪审团制度，实现司法民主和公正，加快法治进程。然而，有的学者持相反的观点，陪审团制度是普通法的产物，具有深厚的民主法律基础，我国的法律土壤不适应移植。再说在其他国家,陪审团制度也存在不公正，且其效率低下，如辛普森案就是铁证，这与我国案件积压严重，经济基础较差的国情个格格不如，其引进如同雪上加霜，在陪审团制度具退化之时，移植它实属非明智之举。面对二种观点，我实在不敢苟同，因为二者的认识论和方法论似乎太绝对鲁莽。我认为认识事物要看本质，就陪审团制度来说，虽有缺陷，但它是人类文明进步的产物，是司法民主的需要，是对抗司法政治的最好方式，它蕴涵民主、权力制约、公民

3、权利的保障之永恒的正义理念，具有司法公正和文明司法的特征，同时也有抗拒司法腐败和普及司法教育的功能，这些不正是我国走法治之路所需的精神和物质食粮吗？这是第一步，正确认识事物。第二步就是在是非明朗的前提下，如何实践，即在我国人民陪审员制度的基础上如何完善。人类文明发展的共同轨迹是在不分古今中外，不断地吸收和否定中推进的，我国陪审制度的完善，同样也应继承陪审团制度中人类共同智慧的结晶，充分发挥其本身所具有的价值，合理“扬弃”， 不断地完善。所以笔者从公正与效率的关系来正确认识当代两大法系陪审制度的优劣，并结合我国目前司法的现状，提出完善陪审制度的构建设想，以期对司法公正与民主理论和实践有所裨益，一

4、、司法公正与司法效率公正与效率是人们生活中一个古老而又基本的问题，因多元价值的分歧和冲突，自从有了社会，人类的经济活动和社会活动就无时无刻地不存在着公正与效率的有待回答和选择问题的争议，但通常认为，人类社会的生存和发展，既不可能没有公平和正义，也不可能没有效率，一部人类史，实质上就是人类追求公正和效率的历史。1（一）司法公正的内涵司法公正源于法律公正，法律公正的前提是社会公正。司法公平主要指的是司法机关（通常指法院）适用法律、解决纷争的公正。从抽象意义上讲，司法公正是“司法权运作过程中各种因素达到的理想状态，它包括与司法权运作有关的各种因素，从主体到客体，从内容到形式，从实体到程序，从静态到动

5、态，均达到合理有序的状态。2体现了司法者在现实社会价值体系中的选择了平衡，使原本无序或失衡的状态得以调整或恢复。司法公正一般包括实体公正和程序公正两个方面。实体公正是司法活动的出发点和归属，它是诉讼参与人追求的直接结果和最终目的，关系到当事人的切身利益，通过配置权利和义务的内容来实现的，大致包括：法律平等地对待同样的行为；类似的案件能得到类似的处理；所有的案件在适用法律上平等；法官享有适当的自由裁量权；对恶法的回避与拒绝；判决的内容应建立在法律依据和事实根据的前提下。程序公正是通过正确执行法律设计的获得正当性结果步骤和方式来实现的，一般包括三种含义：一是解决争执者应保持中立，任何人不得作自己的

6、法官，法官或陪审团应有公正之心；二是审理过程，双方均应提供信息；三是各方应知道他方提供信息，并有机会发表自己的意见。实体公正和程序公正统一于司法公正，二者相辅相成。离开了实体的公正，就没有实际意义，反之亦然，离开了程序公正实体公正没有保障，在某种程度上，程序公正对实体公正来说具有工具职能，但特殊情况下，二者也产生对立(dul)，追求程序工具职能会影响甚至牺牲实体的独立价值，反之亦然。而对这种选择，因实体公正在一定的时空(sh kn)范围内具有相当的稳定性，仅凭司法权不易变更，所以人们(rn men)从“看得见的正义”的程序公正所具有的保障和弥补功能出发，常优先选择程序公正。（二）司法效率的内涵

7、司法效率是人们对司法活动所产生的效益追求，在市场经济条件下，以尽可能少的司法资源耗费尽快换取尽可能多的司法收益。随着理论研究深入和实践的推动，司法效益价值的内涵也不断丰富和发展，对司法效率的讨论范围不仅限于对司法活动取得预定效果速度，而是进一步从司法活动的投入和产出速度加以考虑，即成本和效益的关系，如：“应当以司法效益的概念来表达包括着成本与收益的比较在内的司法效率”，3随后又发展为对司法资源的有效利用和整合，认为司法效率的价值目标表现方式有：1.迅速而有效地解决争端是司法效率最直观的表现方式；2.力求以最小的资源获得最大的收益，是实现司法效率最核心的表现形式；3.边际效益分析的方法使司法效率

8、的价值理念在现实司法活动中得以贯彻成为可能，从而为司法效率提供了较为准确的表现方式。其表现形态因主体的不同分为社会效率和个别效率，都具同质性，都可以置于同一个价值体系中加以考量。4（三）司法公正与司法效率的辩证关系作为价值目标，司法公正与司法效率是辩证统一的。一方面没有公正的效率是毫无疑义，“恶法非法”就说明了不正确配置权利和义务的法律不能作为指引评价和调整人的行为标准，社会秩序必将混乱，即使我们的司法活动再快，资源投入再少，其司法效果只是“混乱中的浪费”，司法活动就没意义。另一方面，没有效率，就是迟到的公正，而迟到的公正，就不是公正的司法，正如英国古谚所云：“正义被耽搁等于正义被剥夺”，在马

9、拉松式的诉讼过程中，当事人承受着巨大的心理压力，社会司法资源处在浪费之中，急需等待恢复秩序和各方的利益均处于不稳定的状态。所以说，二者是统一的，无论在理论层面上还是在实践层面上，二者相辅相成，但有时又处于对立的局面，时常发生冲突。为了公正，就要求权力的制衡，合理(hl)地配置权利、义务和资源，精细设计(shj)司法活动的步骤和方式，按部就班开展诉讼活动。漫长而又复杂(fz)的公正司法过程，无疑严重影响了司法效率；片面地为了效率，从快立案、快审快结的现实，也告诉我们，司法公正被践踏。如何选择与取舍成为法律家、司法者争论不休的问题。一种观点认为：公正是司法最高的惟一的价值目标，“为了追求司法公正，

10、人们对法院那种不慌不忙，从容不迫的工作效率表现出相当大的宽容5，为了公正，宁愿选择低效率，甚至牺牲效率；另一种观点认为，效率是司法的第一要素，不能只讲求公正而付出司法资源浪费巨大的代价，在高效率的司法过程中，可以考虑降低公正的标准；还有一种观点认为，司法公正与效率不可能同时实现的，追求司法公正，就要损害司法效率，反之亦然。无疑这些观点过于片面和绝对，违背了统一律。面对二者冲突，我们应认识到，在司法过程中，根本不存在绝对的公正和效率，二者总是在妥协中前进，在司法主体的权衡下发展，追求公正而牺牲效率是为了追求更高的效率，而追求效率抵制了公正是为了追求更大的公正，二者就是在这样不同阶段，根据社会现实

11、利益的变化而此消彼涨。因为法律也是在不同利益之间进行的价值选择，选择作为社会制度体系的一个子系统必须符合特定的社会制度道德原则社会正义原则，同时法律必须能够为追求最佳的社会效益提供方案6。讲求司法公正与效率就是司法过程中的对社会现实各种利益的权衡和选择，力求二者的平衡点，一方面记住正义被耽搁等于正义被剥夺，另一方面又必须保证不因盲目追求效益，而牺牲了社会中不易受伤的人的利益。也许恰到好处的平衡点有时很难找到，但无论如何都不能放弃这种努力7。因此我们所期望的现实的司法系统应该是能公平地对待所有当事人，不管是政府人或个人，是穷人还是富人，是民诉还是刑事诉讼，我们同时还要求在使用法院资源上即使时间、

12、金钱、精力、智力上提高效率8。二、当代我国大陆司法公正与效率的现状司法公正与效率是司法理论和实践的两大价值目标，也是司法活动的总原则。在这总原则的指导下，人们期待通过司法活动，以尽可能少的司法资源，加快地提高公正地解决纠纷，求得利益的平衡，或在惩罚犯罪的同时，保障人权，维护社会既定的秩序，这是司法的直接目的。实现司法公正与高效率是个系统工程，是观念、政策、立法、执行等各方面有机联系整体在司法实践中的正义之体现，在这体系中，遵循着观念决定政策，政策指导立法，立法决定执行的公正与效率这一共同规律。可观念又受到利益、立场、文化、个体等差异的影响，呈显出纷繁复杂的状态，所以形成了不同的立法政策和法律原

13、则、规范，不同的公正评价标准，以及公平与效率的权衡和选择。但无论如何，法律是为了人类共同生存的社会秩序而规范人的行为，是人类理性的产物，也正是由于人类的理性，虽在不同的环境和文化背景下，对人类本身的认识是归一的，即司法活动应是受损利益、社会秩序的恢复和人权保障的有机统一，同时，这也是国际发展的潮流。然而我国的刑事诉讼法虽经两次修订，反思(fn s)了人的本性，强化了人权保障的功能(gngnng)，虽有较大地进步，但与相应的市场经济基础、人对本身的价值认识以及国际司法的发展仍有较大的距离，表现(bioxin)在公正与效率方面为：从快从严打击犯罪的观念，建立了“公检法”一体化的直线式刑事诉讼模式，

14、并且在这模式下，适用人权保障不完善的法律规范，再加上在人治的实在环境中，我们的效率似乎很高，一夜严打行动，十几乃至几十、上百人、上千人被抓捕，十来日完成了立案、侦察、起诉、审判、定罪处罚、执行，而事后呢？一桩桩上访、申诉和上诉接连不断地发生。试问这种高效的司法是否是高效呢？答案是否定。仅从表面上就可以看出，一次的结案，是下次司法浪费的开始。初审的判决，是上诉的开始，即使终审完毕，申诉监督程序，监督不力，无休止的上访，从县市 到省城，从省城到首都。从效率的时间、人力、物力等因素的考虑，以及司法、政治等有效配置与利用来说，对国家无疑来说是巨大的浪费。在国家浪费资源同时，被追诉的个人在遭受经济上的损

15、失的同时，背上了沉重的精神负担。家人不敢坦然面对世人，有的老人悲愤离世而去，有的孩子在另类眼光和冷嘲热讽中学习、生活，幼小纯洁的心灵在疑惑、刺痛中游荡。更有甚者，以冤对冤，以暴对暴，让现代文明回归到野蛮的原始。此种的司法，无论从其职能，或是从其价值目标来说，是背道而驰的，一则是被威胁或损害的社会关系，没有被恢复。二则是个人的权利没有保障，个人的利益没有被补偿。三则是带来新的不稳定因素，危害着社会秩序。所以说，这种高效应受质疑和否定，因为它首先脱离公正之缰绳，且集权在少数国家机关或个人之手，没有有效的制衡机制，仅凭有限的监督机制，在人治环境中，显得苍白无力。正如流传着“我的权利最大，想怎么判就怎

16、么判”之法官惊世骇语，或者说“判案就是看社会效应”。试想，人治中的“社会效益”不就是集权者的主观认识吗？再说，这种高效率是违背追求效率本身，也是违背“追求效率的过程，也是追求正义的一个过程”这一“效率正义观”的法则。上述的表象上任何稍有思维的人，就可以清楚地认识我们的司法，是在追求从严从快惩罚犯罪的高效观的对应司法政策，损害着或威胁着人间的公正，进一步探讨这种观念和政策的制度和实践，也验证了其不合理性。一是权力制衡权力的失衡。在刑事诉讼控、辩、审三方主体中，公安机关辅助人民检察院代表国家行使追诉权，法院代表国家行使追审判权。这两大权力前者是行政权力，后者是司法权，司法权力是用来制衡行政权力的膨

17、胀和泛滥，要求行政权力在法律框架下行使，从而保障公民权利不受损害。制度设计的原本要求司法必须独立和中立，不偏向任何一方，才显公正。然后在我们的法律制度设计和司法实践中，司法权不仅没有独立和中立，往往偏向控诉方，这就表现出司法权制衡控诉权的失衡，这种失衡状态一直延续到侦查阶段。如检察院应是控诉的主导方，公安机关员应是辅助方，应受检方的控制和指导，而实际上公安机关本身所具有的技术人力优势，检察的一些监督和指导，流于形式，如逮捕的随意性，指示补充侦查的无法落实等等，都说明了公检双方权力制衡的失效；对非法证据的认可，对违反法定程序侦查不予否定；有时“先入为主”，让审判活动表现为一个过场或形式，从而助长

18、了刑讯逼供、随意抓捕、超期羁押的蔓延；在“先入为主”的认识上，非法证据成为判案的合法证据。所以说，在权力制衡失衡的状态下，公民的权力在强大的国家权力面前，还有何公正可言呢？二是权利抗衡权力(qunl)的失衡。控辩双方(shungfng)应当平等(pngdng)，在平等的对抗辩论中，揭示已过客观事实的真实性，让法官或陪审员确认事实，正确适用法律和行使刑罚权，确保司法公正。平等对辩方来说，一方面应具备相应的实体权利，如生命权、健康权、人身自由权、人格权、平等权、私生活秘密权、住宅权、财产权、言论自由权等，以保证人的生存、自由、追求个人幸福、实现个人的社会价值，同时抗衡国家权力的干扰，着原本也是国家

19、公权力的义务和职责；另一方面，在公民触犯法律时，应当具备相应当程序权利，如被告应知道指控的性质和原因的权利、无罪推定的权利、公开审判的权利、不被强迫自证其罪的权利、完整的辩护的权利、不受非法搜查和扣押的权利、上诉和申诉权、免受一案二审的权利；国家补偿的权利等等一些国际公认且普遍适用性的权利，用以保护实体的权利，对抗政府非法或无理的侵权。然而在我国的宪法中，只是规定了总则性的人权条款，并未涉及人权的具体内容，没有具体的法律规则和保障措施，似乎停留在一种宣传或口号，缺乏清楚的表达；在刑事诉讼法上，根据宪法确定的一些权利不完整或模糊，如律师辩护权介入只是在“第一被审讯或被采取强制措施后”，然而就在这

20、一段时间内，合法的“非法证据”就可以产生，如果允许“自证其罪”，那么非法证据就可以证明“证据充分，事实清楚”，其判决合法有效。所以说，我们公民的权利还不具有抗衡政府的权力，处于失衡的状态，自然而然地影响了公正的裁定和判决。三是刑事诉讼基本原则的价值失落。刑事司法的两大基本价值：公正与效率，在实践中表现为实现公正的审判和实现控制犯罪的效率两大任务。而实现两大价值及其两大任务，必须遵循刑事程序法定原则、无罪之推定原则、司法独立原则、辩护原则、证据裁判原则、诉讼经济原则、权力保障原则、利益规避原则、及时性原则。这些原则反映了人类文明在刑事诉讼程序方面的基本要求，因此具有公理性，应当贯穿整个诉讼过程，

21、指导诉讼的操作。然而现实的实践显示出：“重实体，轻程序”的陋习仍在沿袭，不按法定的程序操作，一定程度上影响了公正；“无罪推定”是一个对国际社会的承诺，是港澳居民的基本权利，在同中国大陆并未完全肯定或确定“无罪推定”的原则，从立案之始，被告就成为罪人的靶子，一切活动就围绕“有罪”按部就班而开展；我国的司法具有与国家权力紧密联系的天然性和必然性，从诉讼的模式和历史背景足以看出。另外受经济和舆论的影响，其客观中立，只是一种理想，失去了司法公正的保障价值；被告的“如实回答”，就注定了被告的客体身份，而不是诉讼主体；律师的介入诉讼的机会、条件、会见权、通讯权、调查权、权利保障权都受到限制，无法与控诉方抗

22、衡，从而失去辩护制度应有的抗衡公诉的价值；我们的法定是“证据充分，事实清楚”，以达到“内心”高度概然的证实内心确信。然而科学的理论说明，内心的确信只能无限的接近真实，而不等于真实。证实是不理性，伪证才是科学的。正如“要证明所有的天鹅是白色，必须网尽天下所有天鹅才可证实，而证伪只需要有一只黑天鹅便可证明所有的天鹅不是白色” ，而我们的法官辩据规则仍停留在“证实”的逻辑思维中，明显会带来不公正之源；在诉讼司源上存在城乡的失衡，在利用上存在内耗和浪费，没有边际司法效益；权利保障，无论是在宪法中，还是在刑事诉讼中都未充分完整体现；超期羁押，案件的积压显示了 “迟到的正义”或“迟到的又一冤假案”，明显有

23、失公正。由此而言，普适的原则，并未完全贯彻，在某种程度上存在的公正和效率的价值失落，影响了诉讼的目的和任务的完成。综合起来分析是惩罚和保障的失衡，是权力制衡、权利抗衡的失衡。其根本原因是人权保障的失衡，从而带来政策、制度设计、模式、保障的不合理性，带来了公正与效率的价值偏离。三、陪审制度下的公正(gngzhng)与效率陪审制度是司法制度的一个组成部分，是司法民主的重要体现，在不同司法制度的背景下，有不同的含义。第一种含义指的是英美式的陪审团制度。按种制度，在诉讼过程中，由当事人选择若干普通公民组成一个陪审团，由陪审团负责对案件事实的判断，裁定罪与非罪，从而由法官适用法律作出最终判断的制度。另一

24、种含义是指大陆法系国家的参审制。在参审制中，由法官和陪审员共同组成单一的庭审裁判，共同行使(xngsh)审判权，最终作出裁判。我国实行人民陪审员制度，在基本构成原理与参审制是一致的，因而可以认为当今社会陪审制有两种基本表现形式：一是陪审团制度，另一种是参审制度。本文所说的陪审制，如无特殊说明，在含义上兼指这二者。（一）陪审团制度下的公正(gngzhng)与效率1. 陪审团公正的可信赖性 陪审团制度的核心理念是权力的制衡和限制。强调民众应该直接参与分享司法权力，同时监督司法权力，民众和政府之间形成了有效的平衡，彰显了政府的民主性。“可以把人民本身或至少一部分公民提到法官的地位，这实质上就是把领导

25、社会的权力置于人民或一部分公民之手”，“赋予每个公民一种主政地位，使人感到自己对社会负有责任和参加了政府。”8民众对政府和国家的强烈归属感，增强了司法权力的认同感和公正的信赖感。这种信赖来自于本身理性设计。（1）限制(xinzh)司法权力，强化司法权力。在陪审团制度中，陪审团的任务是确认案件的事实，裁定罪或非罪，是法官适用法律判决的唯一的合法依据。这种制度表面上看是将司法权分为两个独立的裁定权和判决权，分别由陪审团和法官两个独立主体行使，限制(xinzh)了法定的司法权的独享。实际上是切断了司法权同政党、行政权力的天然联络的链条(lintio)，为维持司法裁判权独立竖起天然的屏障。这天然屏障强

26、有力的支撑来自于自由民主权利，即临时性、封闭性、随机性组成的陪审团，让政府公权力和政党的干涉在有限的时期无法干涉自由民主对事实的裁定。裁定的权力制衡着判决权力的独断专横和外界的干扰，使法官的判决建立在民众的支持和信仰之上，独立判决从而变得坚定有力。所以说，陪审团的制定在限制了司法权力的同时，也强化了司法的权力，正如法国学者托克维尔所说“表面上似乎限制了司法权力的陪审制度，实际上都在加强司法权力的力量；而且，其他任何国家的法官，都没有人民分享法官权力国家的法官强大有力。”9由此可见，为了使我国的司法权独立，脱离行政权力的干涉和其他的影响，引进陪审团的裁定事实的权力，来制衡司法权力的集权，维护其独

27、立，遏制司法腐败，有着重大的现实意义。（2）制衡行政权力，保障人权。陪审团制度是建立在诉讼当事人主义模式下重要制度之一，是在程序法定、无罪推定、司法独立、辩护、证据、裁判等诉讼原则下的制度，特别体现庭审辩护的对抗中认定事实，其独立的裁定权力制衡着控诉方的行政追诉权力的滥用，制约着控方的行为，必须依照法律既定的程序和赋予的权利来开展，否则就可以用“排除非法证据”的权力来否定其证据无效，裁定被告无罪，保障被告人的自由、生命、财产的权利，同时也享有国家赔偿的财产权利，控方的责任人也承担相应的行政或刑法责任，促进行政执法的正当性。可见陪审团通过证据的排除和事实认定的权力，具有间接地制衡着强大行政权的功

28、能。在目前我们公民权利无法抗衡强大的侦查权、审讯权、追诉权等行政权力时，借鉴陪审团这一功能，无疑是最好的切入点，以此推动法律革命和制度的创新，如在宪法上和刑诉法上具体明确人权内容和保障措施，做到实体公正，确定无罪推定原则，确认沉默权，完善辩护制度。（3）“证伪”的科学性。陪审团制度的关键是公正裁定，要求事实的认定是“一致通过或几个成员绝大多数通过”，所以在合议的过程是相当激烈和复杂，因为几个成员来自不同的职业、不同的身份、不同的年龄、不同的阅历、不同的种族、不同的知识程度等不同文化、观念、立场的大杂烩，合议的过程中是观念、文化、立场的碰撞，在碰撞和分歧中达成一致或多数人一致的意见，证明案件事实

29、的真伪，其过程是其过程是猜想与反驳，立与破的不断循环，螺旋上升，直接找不出合理的怀疑，足以让大多数人信服的观点或建议，这种方法或理论被称为“证伪法”，应用到诉讼中称为“证伪法则或否定法则”。产生这一法则的原因主要有：一是人的理性有限性，永远不能恢复对过去客观真实认识无限的接近；二是科学的理论或命题不可能被经验证实的，只能被经验证伪。如要证实所有的天鹅是白的，需要把天下所有的天鹅一网打尽，收集到面前来，方能证实，这是无穷尽的和无限的，是不可能的，而证伪只需找一两个例子即可。所以证伪具有优越性，是科学的。在陪审团合议事实真伪之时，遵循了这一科学原理。而我们的法官遵循认定事实的是内心确信力，其思维逻

30、辑过程为：有罪（目的）实证有罪（结果），这正是证实的思维的方式，这显然会给我们带来认识案件事实的偏差，自然影响了判决结果的公正。所以说陪审团这种证伪法则，不但可以矫正事实(shsh)认证的偏差，还可以矫正法官偏激的“精英(jn yn)认识”，另外证伪需多人意见或观点，仅凭一个(y )人阅历、知识等经验是无法完成的，也是不科学。可见陪审团制度可促进司法思维方式的转变，使思维更加科学合理。2.陪审团的低效率性和裁定的不确定性。正是为了陪审团裁定的公正和可信赖性，所以在进行陪审团制度设计时，繁琐复杂的选任程序、漫长的诉讼时间、高额诉讼费用以及巨大社会压力是普通公民无法适应等造成了其低效率性，具体表现

31、为： （1）陪审员确立的盲目性 为了公正分配法官的裁定权，陪审团制度下的陪审员资格是普及的，只要符合一定的标准，都可以作为预备陪审员，在一定的市县内，参与法庭审判。然而总有些成员与制度设计者当初的意见是相背离的，或者是与大众的观点相背离的，那么无形地在合议之中，争议更加激励和持久，延长了诉讼时间，往往也造成悬案，或另组陪审团。这些不仅造成国家司法资源的浪费，同时也影响了对陪审团制度的信心。这不能不说是陪审团制度衰落原因之一。（2）选任程序的繁锁复杂 一般的陪审团要有26名候补，且陪审员的产生往往十分复杂。首先，法院通过计算机工具在选民登记资料、电话簿上随机抽取一定数量经审查合格的陪审候选人，然

32、后在法院主持下由控辩双方共同挑选陪审员，在一致同意下的人，才可以作为陪审员，这就需要很多侯选人，有时甚至多达几百人，重大、复杂案件陪审员的挑选要花费更多时间。进入案件审理后，从开庭申明、相互出示证据、传唤、询问证人、合议、定罪等一系列的程序，牵涉较多的人，消耗太多的时间，花费大量的金钱，所以，这些与社会快节奏发展，犯罪率上升相比较效率明显低下。（3）一致(yzh)通过的艰难性 因追求(zhuqi)公正，采用(ciyng)“证伪”的思维逻辑，要求对案件事实的认定需一致通过，或至少多数人通过，如美国10:2的比例，这是一种应然的理性主义，从实际来说，相当艰难。所以在司法实践中，陪审团无法形成一致的

33、意见，就出现了“死锁”（Deal Lock）现象或“悬而未决的陪审团”(hung Jury)，此时需要组成新的陪审团重新审理。这种“死锁”或“悬而未决”的现象，不仅大大降低了司法效率，而且挫伤了对陪审团的信心。（4）事实裁定的不正确性 因追求完美的程序公正和人权的保障，陪审团制度形成赋予了控辩双方，特别是辩方有充分陪审制的选择权和较大范围陪审员的选择权，所以辩方的律师就会充分凭借这一权利，利用一切可以利用的手段，选择适合自己立场的陪审员，往往看好老人、妇女和未上大学等知识水平低下的、对法律一窍不通的、冠冕堂皇的人。其理由是：读书多的人往往固执己见，凡事先为主，不能公正看问题。正是对这种权利的经

34、营造成跨世纪“辛普森”案，在铁证如山面前，无罪释放，而在民事诉讼中败诉而巨额赔偿，显示出事实裁定的不公正，影响了陪审团制度在大众心里的感性。（二）参审制下的公正与效率无论是大陆法系的欧洲大陆的参审制，还是我国人民陪审员制，充满着人们对法律价值-公民分享司法权利、维护司法公平上的追求，但回顾法律实践，其结果是陪而不审，合而不议，“与价值的追求相背离，仅表现为形式上的政治民主、司法民主和司法公正。”1.在事实认定上，没有强有力的抗衡的能力。参审制的陪审员，在人数上明显少于法官的人数，那么事实认定，在多数人通过的原则下，即使有合乎真理的意见，也无法抗衡多数的表决权，这是其一。其二，对于复杂的案件，陪

35、审员缺少专业上对犯罪构成要件的梳理和把握能力，以及专业弱势无法抗衡专业法官的强势，正是如此自信心的缺失掩盖了对事实真相当揭露，让法律“精英”垄断了事实的认定权。2.在证据确认上，陪审员难以把握。对于“可意会不可言传”的证据法则，法官凭借丰富的经验口口相传以适用，而陪审员的司法阅历和经验，易造成“眉毛胡子一把抓”或对证据规则的认识的肤浅和操作中的漠视，往往显得无所适从。3.在法条的适用上，陪审员缺乏积累。大量的法条相对较为原则，需大量的司法解释细化，陪审员对此不太熟悉。尤其对于疑难案件，罪与非罪，此罪与彼罪的界限在职业司法人员间尚且存在分歧，让陪审员完全掌握法律条文的适用未免力不遂心。4.在量罚

36、幅度上，陪审员缺乏参照。在量刑时，会自觉(zju)不自觉地对照以往类似案件(njin)的量刑幅度寻求平衡，注重判决定社会效果。而陪审员参审的案件的数量有限，往往附和法官(fgun)。上述参审制下陪审员的共性，结合我国的职权主义诉讼模式，在人治的环境中，人民陪审员的功能和作用更显示出“陪而不审，合而不议”的形式主义，制衡不了集权，抗衡不了强势的行政权力，不能主导公正，反而因形式上的司法民主，浪费了司法资源。所以说，至少目前看不出实质的司法公正和效率。四、司法公正与效率权衡下的陪审制度的构想在陪审团制和参审制度的比较中，我们不难发现陪审团制具有分权、制衡先进性和注重程序正义的优势，但带来低效率的失

37、衡，而参审制具有高效的同时，明显有失公正，高度地体现出公正与效率的对立性，其优势各有千秋，所以在人们的讨论中，众说不一，有的认为“陪审团制是老化的生产线”，有的认为“陪审团制是对犯罪的放纵”等等，加上低效率性，从而认为陪审团制度在我国司法制度改革中不可取。可有的观点却相反，主要原因为：一是法治的社会需要司法民主，而陪审团制度正是司法民主的合理制度设计；二是陪审团分权制度在司法过程合理的展现，是私权利抗衡政府的最好形式；三是陪审团制是实现惩罚和保障两大任务较合理的方式；四是当前公正不足，效率欠缺的司法现状，特别是因司法腐败、权力干涉而导致的不公正的严重形象，阻碍司法效率的提高，更需要陪审团制度的

38、民主理念，权力制衡机制的注入，用来遏制腐败，维护司法独立；五是陪审团制度的引入是司法改革的最佳切入点，可以促进“无罪推定”原则的确立、被告沉默权的设置、当事人主义诉讼模式、辩护制度、证据法则等合理的设计或建立，加大改革力度，顺应司法原则的现代化、国际化，加快我国社会主义建设的进程。所以，我认为应吸取陪审团制度所蕴含民主、权力制约、公民权力保障之永恒的正义理念，在公正与效率的权衡下，完善人民陪审员制度。其基本构想是：（一）修改宪法，确立陪审制度，赋予公民选择陪审团制的诉讼权利。只有在“宪法至上原则”的指导下，其他法律才能得以完善。9要改革目前的人民陪审员制度，使这一制度焕发青春，由“惑然”的状态

39、变为“必然”，必须通过确立陪审员制度，完善公民的诉讼权利，尽可能地完善公民自由大宪章。（二）构建我国陪审制度的多轨制。根据各国的情况不同，对陪审制度的具体构建各有特色。英美法实行的是陪审团制度，大陆法系国家实行的是参审制度。陪审团人数一般为12人，从社会成员中随机抽选出来，构成一个临时性的审判组织，行使对案件事实的判决权，对法官行使审判权实施制约，法官应尊重陪审团的决定。参审制类似我国的人民陪审员制度，但参审员是在某个领域有丰富经验的专家，因而与我国的“平民参审”有别，其属于“专家参审的范畴。我国应当综合吸收两大法系陪审制度的优势，摒弃成规，形成二元陪审制度，具体的制度构建以及适用的逻辑如下：

40、1.人民(rnmn)陪审团制度从我国目前(mqin)的整体国情考虑，尚不具备实行英美法系陪审团制度的条件，再说，陪审团本身具有(jyu)低效率和事实认定的相对不确定的存在。所以，移植这制度，无论在原则上还是在程序上，根据公正与效率的辩证关系，结合我国的实际，进一步完善主要方面有：（1）陪审员的选任人大主导原则 陪审团是代表人民履行司法权力，是维护司法独立、抗衡行政权力、遏制司法腐败和不公正的有效方式，符合民主政治和民主司法的现代治国精神。陪审员的选择由人大主导不仅符合我国的人民监督制度，充分利用了选民登记的资源，减少了司法工作人员的压力。对国家来说综合利用了现有的各种资源，实现了资源的有效配置

41、，减少了浪费，促进了司法效率的提高。为了克服陪审员的选任过于盲目性，造成事实认定过程中“内耗”和无意义的“内伤”现象，应当合理地建立陪审员资源库和送任办法，其作法为首先由单位推荐或个人申请，人大审核的办法建立陪审员资源库。其次，按职业、技术、职称等级、年龄等标准整理分组。第三，由人大根据案由，借鉴“同阶陪审团”的理念，随机电脑抽样的原则进行挑选，组成陪审团，在保证陪审员出勤率和认定事实的能力提高的同时克服律师当面面试选择而利己的任意行为的发生，尽可能地避免死锁和悬挂的陪审团的现象发生。（2）陪审团的法官主导原则 在陪审团参与的整个司法过程中，应得到法官依法定的程序指导和引导开展审判活动。原因有

42、：一是弥补陪审员的法律知识上的欠缺；二是案件的复杂性、罪与非罪专业性、证据法则和法定程序的严格性，离不开法官的解释和引导，有助于加快审判的过程；三是权力分割的公正性。司法权力的分割，目的是制衡司法集权，反过来没有一定的程序制约事实的裁定权，同样会造成集权，这种事关罪与非罪的认定，环节没有制约，在法律知识欠缺的人手里，更存在不公正的危险。所以在我国引进陪审团制度，没有法官的主导，存在着相当危险的可能。法官的主导表现为：一是告知陪审员陪审的事项（书面和口头）；二是庭审过程的引导；三是事实合议的指导，这一点是完善陪审制度的关键，可以大大提高效率，是将理论犯罪构成要件和犯罪事实认定的完美结合。法官用理

43、论指导具有丰富社会阅历和技术构成的陪审团，排除非法证据，运用科学 “证伪”的逻辑思维排除合理怀疑，让推理无限地接近客观真实，让法官达到高度概然的“内心确定”，在法律原则下实现事实的认定，和谐地解决了司法权的分割和制约。（3）肯定有因回避，否定绝对回避 双方当事人对陪审员的回避应当提出合法的理由，一般有两类，一是陪审员与案件“有利害关系”；其二是陪审员对案件有“先入为主”之弊，关系到公正审判，陪审员也可以自动申请回避。鉴如效率，不允许当事人或陪审员无故或无理提出回避，影响司法活动的过程。 （4）秘密审议原则。即陪审团在审判长的指导下开展事实认定，其他任何人和组织(zzh)不得参与和干涉。 （5）

44、大多数人裁决(ciju)原则 一致通过只是一种理想的追求，在实践上往往不容易(rngy)实现，缺乏合理性，英美法系的陪审团制的完善，以及反复的存废和复兴都证明了这一点。因为个性的差异和偏执都证明了12个人的统一认识是坚难的。至于大多数的比例，有待进一步研究。在法官指导下的合议，法官是没有投票权的，只是用理论指导几个成员对问题的分析，让多数人的意见更合理、合情和合法。（6）陪审团制的适用范围 鉴于陪审团制度的法律环境和基础，建议在经济发达地区和民族集中的少数地区先行探索实行陪审团制度改革和适用，根据效率价值目标，应当一案一选的原则，特别是在一审当中适用，二审中不采用。（7）陪审团的启动 选择陪审

45、团审判应当是当事人的选择审判方式和诉讼程序的一种权利，特别是在当前对司法信赖不足的情况，当事人应当具有这种普及的权利，我国应当把陪审团制度看成常规形式，并在法律上给予确定。2.专家参审制度。如果当事人不选择适用陪审团制度，而案件涉及专门技术问题，法院认为必要，也可以实行参审制度。法院决定参审制度其意义不同于陪审团制度，这是建立于当事人对法官信任的基础上，而法官认为自己在事实认定方面不足的情况下，对于案件涉及专门性问题时，考虑适用专家参审制度。专家陪审员与法官一起组成合议庭，行使审判权。在鉴定人和专家陪审员的共同辅助下，完成法官对事实的科学认定，做出公正的判决。当然当事人可以提出合理异议，一经提

46、出，法院就不选择该审判形式。这种制度实际上是我国的人民陪审员制度，建立在当事人信任、法官重视的基础上，改变了“陪而不审，合而不议”形式上的司法民主的局面，不仅高效，而且也公证正。其改进的方面为：其一完善了人民陪审员的遴选程序，改变目前这种由法院提名人大任命的做法，改为司法行政机关推荐，人大选举确认的程序，法院自己决定是不科学的。其二建立专家陪审员名册，供当事人选择，其三，明确可以实行专家参审制度的范围。综上所述，公正和效率是辨证统一的。公正是效率的前提，效率是公正的保障；高效率必定有损公正，一味地追求公正，必定带来迟到的正义。我国大陆司法在“公正不足、效率泡沫”情况下，应当吸取陪审团制度所蕴含民主、权力制约、公民权力保障之永恒的正义理念，在公正与效率的权衡下，完善人民陪审员制度，建立人民陪审团和专家陪审员二元陪审制度，加快我国司法改革和