工程项目管理中风险防控、签证管理及反索赔

1、工程项目管理中风险防控、签证管理及反索赔提纲建设工程法律体系及合约体系 1工程项目建设中的常见纠纷解析 2工程签证、索赔与反索赔风控要求 3建设工程项目法律风险管理体系建设 4提纲建设工程法律体系及合约体系 1开发企业工程管理风险认识 风险具有隐蔽性 时间 项目开发压力 人员 人员流动性与行业特点 影响 成本增加、预算失控 法律环境工程领域法律环境建筑法 、合同法 、招标投标法 等法律文件建设工程质量管理条例 建设工程勘察设计管理条例 建设工程安全生产管理条例 工程施工分包管理办法 建筑业资质管理规定 工程总承包管理规范文件99版示范文本 、2007版标准文本 、2011版工程总承包文本 、2

2、012工程招标标准文本 、2013示范文本 、定额计价规范 、清单计价规范 、FIDIC文本 建筑领域法规及规范 行业类法律法规及政策企业经营基本法规建设领域新规建筑工程施工转包违法分包等违法行为 认定查处管理办法(试行) 第五条 存在下列情形之一的，属于违法发包： (五) 建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同 的施工总承包或专业承包单位的; (六) 建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另 行发包的; (七) 建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选 择其指定分包单位的;建设工程合约体系建设工程合约体系建设工程合约体系建设工程施工合同（示范文本）-20

3、13版2013示范文本出台背景 由于社会发展迅速，市场情况变化，国内外交流频繁，99版的示范文本存在与社会、行业、市场发展脱节之处； 针对上述的情况，国家于2009年组建针对99版示范文本修改的课题组； 2011年3月10日至2011年4月10日在国家工商局网上向社会公开征求意见； 2013年5月，2013示范文本正式出台。 该示范文本于2013年7月1日正式实行。 提纲工程项目建设中的常见风险2工程项目建设中的常见风险合约框架总承包人、分包人、材料供应商招投标内部比选、邀标、公开招投标、黑白合同设计管理设计深度、设计变更、合约条件分包管理指定分包、管理费、承诺、结算质量管理工程质量、质量争议

4、、保修造价管理清单、签证、索赔、决算、补偿工期管理工期进度计划、欠款、争议、竣工交付招投标风险防范要点1、研究承包人的投标策略。 2、投标文件中的明确提示。3、对合同履约过程中的相关问题要求4、承包人在投标时的实质性响应履约过程中出现争议时因约定不明、约而不定而陷入被动。常见的索赔问题合同效力导致结算条款变化招标代理机构的泄露、串通行为招标人的透露行为、泄露标底串通投标、行贿以他人名义投标、弄虚作假、骗标必须招标项目，招标人与投标人实质性谈判在中标候选人以外、或被否决后自行确定中标人招标投标法规定中标无效的六种情形 工程转包、违法分包 因承包人的非法、转包违法分包引起的风险 对承包人的工程转包

5、和 违法分包的严重性认识不够 对承包人的工程转包和 违法分包的严重性认识不够 不少开发企业缺乏相应的监督管理措施，或完全失控放弃管理，以至工程出现因此引起的各种问题 工期管理中的常见风险 开工施工许可开工报告实际进场开工前的配合义务工期施工进度计划 分包配合及影响业主配合义务 过程验收、确认、材料指定、签证工程款支付质量、安全、环境、不可抗力竣工建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。工程质量风险 重视发包人在工程质量中的责

6、任 发包人的法定责任因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。发包人责任提供的设计有缺陷；提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；直接指定分包人分包专业工程。证据的风险控制司法解释第十九条： 当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。应当建立完善的工程签证审核和审批流程，不应随意在施工方涉及材料费用、人工费等费用文件上签字、盖章； 监理人员不得随意在往来文件上签属确认事实，加强会议纪要管理。 变更指令、损失事

7、实 第三方证据会议纪要等视频证据重大风险控制要求重大事项尽量采用补充协议方式建立重大事项应对方案程序风险控制 对承包人的变更签证要求，不签收、不按时回复都不可取，应研究工程设计变更对工期造价的客观影响，该确认的应予确认，不该确认的要研究不予确认的理由。 提纲工程签证、索赔与反索赔风控要求 3工程签证概念什么是签证？ 工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议，互相书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭据。签证的法律特征有哪些？ (1)工程签证是双方协商一致的结果，是双方法律行为； (2)工程签证涉及的利益已经确定，可

8、直接作为工程结算的凭据； (3)工程签证是施工过程中的例行工作,一般不依赖于证据。 工程索赔概念 什么是索赔？ 工程合同承发包双方中的任何一方因未能获得按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认，在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利，是单方的权利主张。 索赔的法律特征有哪些？ (1)与工程签证是双方法律行为的特征不同,工程索赔是双方未能协商一致的结果,是单方主张权利的要求，是单方法律行为。 (2)与工程签证涉及的利益已经确定的特点不同，工程索赔涉及的利益尚待确定，是一种期待权益。 (3)与工程签证一般不依赖于其他证据不同，工程索赔是要求未获确认的权利的单方主张，必须依赖于证据。

9、与造价相关的签证及索赔 工程变更的签证 合同履行过程中发生以下情形的，应按照约定进行变更： （1）增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作； （2）取消合同中任何工作，但转由他人实施的工作除外； （3）改变合同中任何工作的质量标准或其他特性； （4）改变工程的基线、标高、位置和尺寸； （5）改变工程的时间安排或实施顺序。 承包人收到监理人下达的变更指示后，认为不能执行，应立即提出不能执行该变更指示的理由。承包人认为可以执行变更的，应当书面说明实施该变更指示对合同价格和工期的影响。 指令单与造价相关的签证及索赔 变更估价处理原则 ： （1）已标价工程量清单或预算书有相同项目的，按照相同项目单价

10、认定； （2）已标价工程量清单或预算书中无相同项目，但有类似项目的，参照类似项目的单价认定； （3）变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人商定或确定变更工作的单价。 建设工程损失费用鉴定 7.3 建设工程暂停施工、合同的终止、不可抗力相关费用鉴定7.3.1 建设工程暂停施工相关费用鉴定 7.3.1.1 发包人（监理人）指示暂停施工的相关费用鉴定 发包人（监理人）认为有必要时，可向承包人发出暂停施工的指示，承包人应按发包人（监理人） 指示

11、暂停施工。不论由于何种原因引起的暂停施工，暂停施工期间承包人应负责妥善保护工程并提供安 全保障。司法鉴定人需确定以下发生的费用，并由责任方承担： a) 保护、保管暂停施工部分的工程或全部工程的费用； b) 由于暂停施工而引起的、必需的安全费用； c) 项目经理部人员的工资及进入施工现场生产工人的工资； d) 由于暂停施工而引起的需延期租赁的施工机械和施工机具租赁费用； e) 暂停施工达 28 日或 28 日以上，承包人为受鉴项目已采购的生产设备和（或）材料的款项； f) 为暂停施工部分的工程复工而引起的、必需的准备费用。 7.3.1.2 承包人原因引起的暂停施工，由承包人承担发生的费用，并按合

12、同的约定承担违约责任。 建设工程损失费用鉴定 7.3.2 建设工程合同的终止相关费用鉴定 7.3.2.1 发包人原因导致的合同终止相关费用鉴定 因发包人违约导致合同终止的，司法鉴定人需确定发包人应向承包人支付的下列费用： a) 合同解除日以前承包人所完成的永久工程的价款； b) 承包人为受鉴项目施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的金额。发包人付款后，该 材料、工程设备和其他物品归发包人所有； c) 承包人为完成受鉴项目所发生的，而发包人未支付的费用； d) 承包人撤离施工场地以及遣散承包人人员的费用； e) 承包人进场施工机械的停滞费用； f) 承包人为完成受鉴项目所建造的临时设施的摊

13、销费用； g) 受鉴项目未施工部分承包人的可得利益； h) 由于解除合同应赔偿的承包人的损失； i) 按合同约定在合同解除日前应支付给承包人的其他费用。 建设工程损失费用鉴定 7.3.2.2 承包人原因导致的合同终止相关费用鉴定 因承包人违约导致合同终止的，司法鉴定人需确定承包人的下列费用： 合同终止日以前承包人所完成的永久工程的价款； b) 承包人为受鉴项目施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的金额。发包人付款后，该 材料、工程设备和其他物品归发包人所有；c) 承包人为完成受鉴项目所发生的，而发包人未支付的费用； d) 承包人为完成受鉴项目所建造的临时设施的摊销费用； e) 由于解除合

14、同应赔偿的发包人的损失。 建设工程损失费用鉴定 7.3.2.3 不可抗力导致的合同终止相关费用鉴定 因不可抗力导致合同无法履行，发包人和承包人都有权通知对方终止合同。在这种情况下，合同将 在对方收到通知后终止。发出通知方可以就受到不可抗力影响而未能履约申请免除责任或者部分免除责 任。一旦发生此类终止，司法鉴定人需确定发包人应向承包人支付的下列费用： a) 合同终止日以前承包人所完成的永久工程的价款； b) 承包人为受鉴项目施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的金额。发包人付款后，该 材料、工程设备和其他物品归发包人所有； c) 承包人为完成受鉴项目所发生的，而发包人未支付的金额； d)

15、承包人为完成受鉴项目所建造的临时设施的摊销费用； e) 承包人撤离施工场地以及遣散承包人人员的费用； f) 按合同约定在合同终止日前应支付给承包人的其他费用。 建设工程损失费用鉴定 7.3.3 不可抗力相关费用鉴定 不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，按以下原则确定： a) 永久工程，包括已运至施工场地的材料和工程设备的损害，以及因工程损害造成的第三方人员 伤亡和财产损失由发包人承担； b) 承包人设备的损坏由承包人承担； c) 发包人和承包人各自承担其人员伤亡和其他财产损失及其相关费用； d) 承包人的停工损失由承包人承担，但停工期间应发包人（监理人）要求照管工

16、程和清理、修复 工程的费用由发包人承担； e) 不能按期竣工的，应合理延长工期，承包人不需支付逾期竣工违约金。发包人要求赶工的，承 包人应采取赶工措施，赶工费用由发包人承担。 与工期相关的索赔事项 因发包人原因导致工期延误 在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润： （1）发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的； （2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的； （3）发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的； （4）发

17、包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的； （5）发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的； （6）监理人未按合同约定发出指示、批准等文件的； 与工期相关的索赔事项 1、不利物质条件，指有经验的承包人在施工现场遇到的不可预见的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物，包括地表以下物质条件和水文条件 2、异常恶劣的气候条件，在施工过程中遇到的，有经验的承包人在签订合同时不可预见的，对合同履行造成实质性影响的，但尚未构成不可抗力事件的恶劣气候条件。 3、因发包人原因引起暂停施工的，暂停施工持续84天以上不复工的，且不属于承包人原因引起的暂停施工不可抗力约定的情形，并影

18、响到整个工程以及合同目的实现的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。 暂停施工期间，承包人应负责妥善照管工程并提供安全保障，由此增加的费用由责任方承担。发包人要求承包人提前竣工，可以约定提前竣工的奖励。 建设工程工期鉴定 7.2.7 委托人提交的送鉴资料中，有经发包人或监理人关于工期顺延的工程签证单的，以工程签证单确定工期顺延的时间。 对本条的说明： 建设工程施工合同履行过程中，因以下原因造成工期延误，经发包人或监理人确认，工期可以 相应顺延：1. 发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件； 2. 发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行； 3. 工程师未按合

19、同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行； 4. 设计变更和工程量增加； 5. 一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过 8 小时；6. 不可抗力； 7. 专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。 本条依据指引：住房和城乡建设部 国家工商行政管理总局建设工程施工合同（GF-2013-0201） 通用条款第 7.5 条、第 10.6 条。 签证与索赔的操作要求 1、内部控制 签证与索赔的内部控制主要是指项目部及施工企业内部审核制度和审核流程，完成一份有效的签证需要很多资源共同参 与，不是某一个部门或某个人的独立工作。 签证与索赔的操作要求 2、程序控制 程序控制是指签证与索赔文件在相对方之间形成应当遵守的程序和流程。每一份合同都会设定这样的程序，在履行合同时必须遵守这样的程序，否则将处于非常不利的地位。当合同没有这样的程序约定时应遵循法律规定和行业惯例。签证与索赔的操作要求 3、签证和索赔要求 需签证和索赔的事件确定后，应按照签证索赔要件制作规范的签证文件、索赔文件，按照约定程序和时间要求办理签证、提出详细索赔主张。 签