浅析股东优先购买权制度的立法缺陷与完善

1、浅析股东优先购买权制度的立法缺陷与完善对公司法第72条第2、3款的解析与立法建议摘要：通过对“同等条件”的确定标准、部分行使优先购买权的条件、优先购买权的行使期限和是否行使该权利的法律后果、侵害股东优先购买权的股权转让的效力进行深入分析，提出切实可行的立法建议：建立“同等条件”的确定标准；明确部分行使优先购买权的条件；确立优先购买权的行使期限和是否行使该权利的法律后果；阐明侵害股东优先购买权的股权转让的效力。关键词：有限责任公司；优先购买权；立法建议一、股东优先购买权制度的概述股东优先购买权是指我国的有限责任公司股东经其他股东过半数同意，向股东以外的第三人转让股权时，公司其他股东在同等条件下对

2、该股权享有的优先购买的权利。我国公司法第72条第2、3款规定了有限责任公司股东转让股权的程序和其他股东的优先购买权制度：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起三十日内未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”二、股东优先购买权制度的立法缺陷实践和理论界对“同等条件”主

3、要有三种观点：第一种观点认为，同等条件是指相同的转让价格1。第二种观点认为，同等条件不能简单等同于转让价格，还包括第三人出具转让价格之外的利益承诺，如允诺承担公司债务等。第三种观点认为，应将拟转让价格、受让人现在财产状况、资金来源、后续投资能力等因素都考虑进来。公司法欠缺“同等条件”的确定标准，引发实践中一系列不必要的股东优先购买权纠纷。公司法学界对该问题存在两种观点。肯定说认为，首先，部分行使优先购买权符合立法本意，有限责任公司具有人合性的特点，当只需购买一部分股份即能享有公司的控制权或者使其利益不至受到损害时，原股东便没有必要将所有股份都进行收购。其次，公司法没有规定禁止股东部分行使优先购

4、买权，法无明文禁止即可行。否定说认为，部分行使优先购买权违反了公司法中“同等条件”的规定，使转让股东的成本增加。如果允许其他股东部分行使优先购买权，股东以外的第三人因无法实现对公司的控制权，一般也会拒绝购买剩余的股权，不利于股权的流转。我国的学者对股东优先购买权的行使期限主要有三种观点：一是3个月,参照房屋优先购买权行使的期限。二是30日，依据公司法第72条的规定。三是20日，依据是公司法第73条关于法院强制执行股权时的规定。我国公司法未对优先购买权的行使期限和是否行使该权利的法律后果做出明确规定，在理论与实践中存在诸多争对于侵害股东优先购买权的股权转让协议的效力有三种观点：第一种观点认为合同

5、无效。优先购买权作为一项强制性规范，无论股东还是第三人都必须遵守，合同法规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”。此外，如果第三人在没有得到其他股东同意对外转让股权并放弃优先购买权的信息下就与转让股东签订转让合同，可以适用合同法“恶意串通，损害国家、集体或第三人的利益”的规定2。第二种观点认为合同仍然有效，但转让股东应对其他股东承担相应的违约责任并赔偿损失3。第三种观点认为该种股权转让协议为可撤销合同，其他股东若不在除斥期间1年内行使该权利，则撤销权消灭，该股权转让合同继续有效。三、股东优先购买权制度的完善笔者认为应该建立一个繁简适度的同等条件的确定标准，可以将其确定为股权价格、股权

6、数量、转让价款的时间及方式这三个方面。股权价格。有限责任公司内部其他股东行使优先购买权应当以转让股东与外部买受人达成的相同价格进行收购。在实践中，转让股东在对所持股权进行转让时，可以与外部买受人进行协商约定价格或进行估价4。具体分为以下三种情况。当转让股东与外部买受人在转让合同中约定以协商约定的价格作为股权转让价格时，但内部股东对该转让股权进行了评估，认为该协商价格比实际价格明显偏高，不同意以该协商价格行使优先购买权，则应允许内部股东向法院起诉并由法院确定股权转让的价格。当三方中任何一方拒不执行该价格时，法院行使强制执行权；当转让股东与外部买受人在转让合同中约定以协商约定的价格作为股权转让价格

7、，且内部股东认同该价格时，则内部股东按此转让价格行使优先购买权；当转让股东与外部买受人约定或公司章程规定股权转让的当事人一方对转让的股权进行评估，并以评估的价格作为股权转让的价格，且内部股东认同该价格时，则内部股东按该评估价格行使优先购买权。股权数量。为了更好保护转让股东的实际利益，转让数量相同应该作为同等条件确定标准。比如当转让股东以40万元转让公司60%的股权，其他股东主张以20万元的价格购买30%的股权，由于此种主张股权数量不等，不应视为达到了“同等条件”。因为如果仅购买30%的股权，只能获得30%的股权所对应的分红以及公司事项的投票权，如果购买60%的股权，则会获得公司的控股权，正因为

8、如此，第三人才会愿意购买60%的股权。此时如果允许其他股东买走其中30%的股权，第三人很可能将不愿购买剩余30%的股权，导致转让股东的经济利益受到实质损害。转让价款时间及方式。在当前商业社会，时间就是金钱。股东转让股权，可能是单纯想放弃公司股东的职权，也可能是发现了更好的投资机会。因此如果当转让股东与第三人约定转让股权的价款在股权转让合同签订之日起20日内一次性付清时，假设行使优先购买权的其他股东主张在同等价格条件下一年后付款或者一年内分期付款，应该认为没有达到同等条件。笔者认为对于该问题应该具体问题具体分析，原则上其他股东不能部分行使优先购买权，但当公司章程另有规定或第三方同意的时候除外。笔

9、者认为股东优先购买权的行使期限可以分为约定期限和法定期限。笔者认为可以将公司法第72条第2、3款规定为：“股东向股东以外的人转让股权，应就其股权转让事项书面通知其他股东征求意见，应当经其他股东过半数同意。经其他股东半数同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。其他股东自接到转让股东最新的书面通知之日起30日内答复是否同意其对外转让股权并同时表明是否在同等条件下行使优先购买权。如果30日内其他股东半数以上明确同意对外转让股权并行使优先购买权，则转让股东将股权转让给内部其他股东；

10、如果30内其他股东半数以上明确同意对外转让股权并放弃优先购买权，则转让股东将股权转让给外部第三人；如果满30日其他股东未答复，则视为其他股东同意对外转让股权并放弃优先购买权，转让股东将股权转让给外部第三人；如果30日内其他股东半数以上明确不同意对外转让股权，不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意对外转让股权并放弃优先购买权，则转让股东将股权转让给外部第三人。转让股东与其他股东对优先购买权的行使期限另有约定的，从其约定。”笔者认为侵害其他股东优先购买权的股权转让的效力问题应该详细分为以下三种情况。受让人善意。当受让人不存在主观恶意，即转让股东欺诈受让人，让受让人有理由相信其他内部股

11、东已经同意对外转让股权且放弃优先购买权，为保护善意受让人的利益，应根据商法外观主义原则，认定该股权转让合同有效，发生股权转让的效力。转让股东由于侵害了其他内部股东的优先购买权，承担侵权责任，赔偿内部股东的损失。受让人恶意。由于公司法第72条第3款关于股东优先购买权的规定为强制性规范，当事人必须遵守，当股权转让合同违反法律强制性规范且转让股东与受让人恶意串通损害内部其他股东的利益时，不发生股权转让的效力。此时，转让股东将全部股权转让款返还给受让人，并对内部其他股东承担侵权责任。如果转让股东要继续转让股权，则再次按照公司法第72条的规定对内转让股权或对外转让股权。第一受让人恶意，其他受让人善意。当

12、受让人存在主观恶意，但其他受让人善意，即第一受让人在主观恶意的条件下取得原转让股东的股权后又将该股权受让给第二、第三受让人，而其他受让人均有理由相信第一受让人取得的股权没有侵害公司内部其他股东的优先购买权，为保护其他善意受让人的利益，同样根据商法外观主义原则，认定第一受让人与其他受让人签订的股权转让合同有效，股权转让给其他善意受让人，但原转让股东与第一受让人签订的股权转让合同由于恶意串通侵犯内部其他股东的优先购买权，则认定为无效合同，由原转让股东与第一受让人对内部其他股东承担连带侵权责任。此外，对侵害其他股东优先购买权的股权转让合同不能认定为可撤销合同。可撤销合同包括欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平五类合同，这些合同主要是意思表示不真实的合同，或一方当事人在缺乏意思自由的情况下所达成的合同。在可撤销合同中享有撤销权的人一定是合同的一方当事人，然而在股权转让合同中，其他股东并不是该合同的一方当事人，也不存在意思表示不真实的问题，因此这些股东不享有该股权转让合同的撤销权5。参考文献：张钢城，曹明明股东优先购买权诉讼法律问题研究G/刘兰芳公