第二节 民事诉讼的构造与模式12

1、第二讲 民事诉讼构造与模式一、民事诉讼构造与模式的含义 二、民事诉讼构造构建的依据三、民事诉讼模式四、我国的民事诉讼基本模式1参考文献1、王福华著：民事诉讼基本结构，中国检察出版社2002年版。2、黄松有著：中国现代民事审判权论，法律出版社2003年版。3、唐力著：民事诉讼构造研究，法律出版社2006年版。4、张卫平：诉讼构架程式，清华大学出版社，2000年版。5、蔡虹：民事诉讼结构的调整及其基本模式的选择，法商研究，1998年，第5期。、田平安，刘春梅：论协同型民事诉讼模式的建立，载现代法学2003年第1期。 2第二讲 民事诉讼构造与模式一、民事诉讼构造与模式的含义 毕玉谦：“民事诉讼结构，

2、又称诉讼形式，诉讼模式或诉讼构造,它是由一定的诉讼目的决定的，作为一种操作程式，体现了诉讼主体的法律地位及相互关系。 蔡虹：“民事诉讼结构，是指人民法院与当事人在诉讼中的地位及相互关系。从诉讼法律关系的理论看，法院和当事人的法律关系构成了整个民事诉讼的基本主线，对特定的民事诉讼体制基本特征的揭示离不开对法院和当事人这一 基本法律关系的剖析。 3归纳起来，学者们对诉讼构造的定义主要包括了以下三个要素：（1）诉讼构造由一定的主体构成；（2）诉讼构造的内容是主体在诉讼中的地位，及其在诉讼中的相互作用关系；（3）诉讼构造存在于一定的诉讼程序中。 4民事诉讼构造的内涵： 第一，民事诉讼构造是以一定的诉讼

3、目的为依据的。私权保护说法秩序维护说纠纷解决说5第二，民事诉讼构造以当事人与法院诉讼权限的配置为基本内容 一方面，民事诉讼构造是以法院与两造当事人为主体构成要素。 另一方面，民事诉讼权限配置关系涉及两个方面:一是当事人与法院在案件事实发现与诉讼程序推进方面各自获得的支配权二是当事人之间的相互关系6第三，诉讼程序是民事诉讼构造得以成立和实现的载体。（1）程序具有能够实现诉讼构造的权限配置之内在机能，有效实现主体的相互制约。（2）程序为主体进行理性的选择提供了必要条件。（3）程序的角色分配作用，能够实现法官判断的正当化要求。 7二、民事诉讼构造构建的依据 （一）民事诉讼目的与诉讼构造 1、私权保护

4、说： 突出当事人作用之诉讼目的论 私权保护说形成于自由资本主义时期，受个人主义思潮的影响严重，突出当事人在诉讼中的地位 在这一理念支配下的民事诉讼构造，是造成诉讼迟延的主要原因。“私权维护说” 夸大了诉讼法对实体法的依附作用 82、私法秩序维护说：重视法院职权作用的诉讼目的 国家设立民事诉讼制度的目的在于通过纠纷的强制性解决来维护国家创立的私法秩序。该说与垄断资本主义的发展有密切联系。 克服了当事人主义诉讼构造中当事人权利泛滥引发的诉权滥用和诉讼拖延的弊端忽视当事人主体地位法官可以不受限制地自由发现法律，必然导致忽视制定法的地位，危及法律的安定性 93、纠纷解决说：尊重当事人处分权并尊重法官的

5、创造性司法之诉讼目的论 没有将实体权利作为诉讼目的，也会造成对实体公正的损害 104、程序保障说：强调当事人“对抗”平等性的程序保障之诉讼目的论 维护并体现了程序的独立价值 法官的权限会受到极大的限制该说从程序工具主义的极端走向了程序独尊、程序本位的极端。 11民事诉讼法第2条中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。 12最高人民法院印发关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作

6、原则的若干意见的通知一、牢固树立调解意识，进一步增强贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的自觉性 二、完善调解工作制度，抓好重点环节，全面推进调解工作 13要下大力气做好以下民事案件的调解工作：事关民生和群体利益、需要政府和相关部门配合的案件；可能影响社会和谐稳定的群体性案件、集团诉讼案件、破产案件；民间债务、婚姻家庭继承等民事纠纷案件；案情复杂、难以形成证据优势的案件；当事人之间情绪严重对立的案件；相关法律法规没有规定或者规定不明确、适用法律有一定困难的案件；判决后难以执行的案件；社会普遍关注的敏感性案件；当事人情绪激烈、矛盾激化的再审案件、信访案件。 14（二）当事人的主体性原则与民事诉讼构

7、造 当事人主体性原则是指当事人在国家创设并由审判权运作的纠纷解决的法的空间内，所具有的能够受到尊重并享有保障其自己决定自由权利的原则。 当事人的主体性原则对诉讼的构造有以下影响： 1、在诉权配置方面：要求确立当事人为主导之诉讼构造 当事人的程序选择权当事人的程序控制权15最高人民法院在1995年关于审理期货纠纷案件座谈会纪要“目前人民法院受理的期货纠纷大多是在前一阶段期货市场混乱无序，当事人各方在交易过程的行为很不规范，有关期货交易方面的法律，法规不健全的情况下发生的，因此，对这类案件的受理和审理均应持慎重态度，有些纠纷可先通过行政或其他有关部门解决，确实解决不了必须通过法院依诉讼程序解决的，

8、要依法受理。” 16最高人民法院前副院长祝铭山：“各级人民法院要加强对新类型案件，敏感案件立案受理的研究，认真把好立案关，对法无明文规定由法院受理的案件，一般不要受理，就是依法受理的，也要充分考虑国家经济转型时期社会矛盾繁杂，个案处理不慎会引发危及社会稳定的重大事件等特点，对有些敏感性很强的案件的立案受理要十分慎重，以免造成工作被动甚至严重的后果。” 172003年4月8日，湖南省高级人民法院副院长毛善刚：“要加强对新类型案件和敏感案件受理问题的研究。具体工作中应把握好以下原则：第一，法无明文规定由法院受理的案件，一般不予受理。第二，依法属于法院受理范围的，要充分考虑社会矛盾的复杂性和特殊性，

9、对一些敏感性案件慎重受理，讲究工作方法，注意工作态度，防止个案受理不慎造成工作被动，影响社会稳定。第三，必须把握好受理时机和条件。第四，完善新类型案件，敏感案件的个案请示、汇报和答复制度。” 18修订后的民事诉讼法将第一百一十二条改为第一百二十三条，修改为：“人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条的起诉，必须受理。符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；不符合起诉条件的，应当在七日内作出裁定书，不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。”192、在信息交流方面：要求建立当事人之间横向辩论式对话为主、当事人与法院之间沟通为辅的交涉模式 203、在便利诉

10、讼方面，要求建立方便、经济、高效和易懂的诉讼空间 增加一条，作为第一百六十二条：“基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。”21人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)健全司法为民工作机制： 25、加强和完善审判与执行公开制度。26、建立健全多元纠纷解决机制。按照“党委领导、政府支持、多方参与、司法推动”的多元纠纷解决机制的要求，配合有关部门大力发展替代性纠纷解决机制2227、建立健全民意沟通表达机制。健全科学、畅通、有效、透明、简便的民意沟通表达长效机制，充分保

11、障人民群众的知情权、参与权、表达权和监督权。28、完善涉诉信访工作机制。建立涉诉信访综合治理工作机制。推进涉诉信访法治化、规范化。建立“诉”与“访”分离制度。2329、建立健全司法为民长效机制。健全诉讼服务机构，加强诉讼引导、诉前调解、风险告知、诉讼救助、案件查询、诉讼材料收转、信访接待、文书查阅等工作，切实方便人民群众诉讼。30、改革和完善司法救助制度。242003年12月15日，最高人民法院院长肖扬在全国高级法院院长会议上提出：今后一个时期人民法院的工作，要围绕一个主题公正与效率；明确一个要求司法为民；瞄准两个目标营造稳定的社会环境和良好的法治环境；突出三个重点维护国家安全和社会稳定、为完

12、善社会主义市场经济体制提供司法保障、切实保障人民群众合法权益；做好三件大事审判工作、法院改革和队伍建设。25在提到司法为民的具体工作时，肖扬要求各级法院“树立大局意识和责任意识”，积极参与社会治安综合治理。重视当前群体上访规模较大、矛盾激烈、对抗性强、涉讼上访人群不断增加的情况，认真分析这类涉讼案件的特征和原因，研究处理和解决这类案件的有效对策和措施。要妥善处理矛盾纠纷，有效防止群体性涉讼事件发生。26最高人民法院为落实司法为民思想，新推出为人民群众办实事的23项具体措施：1、认真做好群众申诉来信来访工作，限时回复人民群众申诉来信来访；2、对申诉来信来访进行摘报，及时反映和解决群众关注的焦点热

13、点问题；3、加强申诉来访场所的硬件建设，改善申诉接访条件；4、依法及时审查申诉和再审请求，符合立案条件的及时立案；5、最高人民法院在9月底之前将积案清理完毕，地方各级人民法院在11月底之前将积案清理完毕；276、实行繁简分流机制，依法适用简易程序，减轻涉诉群众诉累；7、加强诉讼调解工作，提高诉讼调解结案率；8、推进人民法院开庭便民建设，通过巡回流动办案等方式审理涉及消费者、旅游者权益纠纷案件，就地立案、就地审理，当即调解、当庭结案；9、对涉诉群众在民事、行政诉讼中的诉讼权利和义务以及申请执行等诉讼行为进行指导，使群众正确掌握法律武器保护自身权益；10、向涉诉群众提示诉讼请求不当、丧失诉讼时效、

14、举证超过时限、拒不执行等方面的法律风险，减少涉诉群众不必要的损失；11、严格执行刑事诉讼法，保障被告人诉讼权利的正常行使，有罪则判，无罪放人，杜绝超期羁押现象；2812、对进城务工人员维护自身合法权益的案件，快立案，快审判，快执行，依法制裁职业中介机构的欺诈行为和用工单位拖欠工资的行为；13、依法审理行政案件，为行政机关整治地区封锁和部门行业垄断行为提供司法保障；14、扩大司法救助范围，切实执行诉讼费的减、缓、免制度；15、按照法律援助条例的规定，对符合法律援助条件的当事人，依法指定承担法律援助义务的律师代理诉讼；16、改革执行收费制度，形成既符合执行工作特点，又最大限度地保护债权人利益的执行

15、收费制度；17、培训人民调解员，加强对人民调解组织的指导，提高人民调解的质量；18、进一步加强少年法庭建设，保护未成年人的合法权益；2919、注重对家庭暴力引起的刑事和民事案件的审理，加强妇女、儿童人身权益的保护；20、加强对涉农案件的审理，依法制止“乱收费、乱罚款、乱摊派”，打击和制裁坑农、害农行为，保护农民权益；21、对关系人民群众切身利益的司法解释，在发布前，通过各种形式，广泛征求人民群众的意见；22、方便人民群众旁听案件，公民持身份证可以旁听法院公开审理的案件；23、加强法官职业行为约束，规范法官和律师在诉讼活动中的关系，确保司法公正。30新闻：全市法院“视当事人如亲人”经验交流会召开

16、2008年9月10日，全市法院“视当事人如亲人”经验交流会召开。省高院党组成员、政治部主任李洪波，市委常委、政法委书记李传武出席。市中级人民法院院长尚洪立主持。 会议指出，全市法院系统开展大学习、大讨论活动以来，特别是开展“如何对待当事人”活动以来，取得了明显成效。每位法官都能结合自己的思想工作实际，做到公正高效、司法为民，把“以当事人为本”的司法理念真正内化于心、外践于行，做到了“视当事人如亲人”，从内心深处体察关怀民情，设身处地为群众排忧解难。31莱州法院“司法为民”新举措司法服务保障卡“一个电话服务到家”8月6日上午9点，民事审判二庭法官于慧丽的办公电话响起，打电话的是莱州某石材企业负责

17、人。他在电话中称，他刚刚与外地一家企业口头达成了一份石材买卖协议，标的额达170余万元，由于自己对协议内容拿不准，他想请于法官帮忙审查一下正式合同样本。合同传真件传到法院后，于法官发现运输条款和违约金条款中的两个漏洞，马上告知该企业进行修正。一个电话，就避免了企业可能遇到的几十万元损失和漫长的诉讼纷争，这要归功于莱州法院推出的司法服务联络卡。司法服务联络卡是莱州法院“三千”工程中的一项具体措施。法院干警向每一名服务对象都发放司法服务联络卡，上面有法官的联络方式和服务承诺，司法服务热线全天候开通，基层群众可随时得到便捷高效的司法服务。用群众的话说就是“一卡在手，法律不愁；一个电话，服务到家。”3

18、2“三千”工程到家 莱州法院司法为民 “三千”工程中，莱州法院以镇街行政区划为单位，将全院175名法官干警划分成16个司法服务小组，与全市1000家企业、1003个村居、1000多个家庭建立直接司法服务联系。每个镇街配备干警10人左右，负责联系镇街辖区内的企业、村居和家庭。每名班子成员联系23个镇街，包保89个市重点工程企业和项目；每名庭局室中层干部联系23个镇街工作片，每名干警分别联系56个企业、村居和家庭，全院形成“院领导联镇(街)中层干部管片干警入村企户”的服务格局。“我们大力建设三千工程，就是要打造民意直通车，实现服务零距离，让司法与基层群众近些、再近些。”院长梁明对“三千”工程的定位

19、一语中的。33为保障各项服务措施落到实处，莱州法院推行“5+1”工作制，除每周五天工作日外，将周六确定为服务基层工作日，并确立四种服务方式。即围绕大局集中行动。配合推进全市重点工作，全院干警按照统一部署，不定期深入联系村企、农户，调查社情民意、开展法制宣传、举办法律培训、征求意见建议、应对突发事件等专题活动；小组自主行动。联系基层群众工作日，各司法服务小组根据联系镇街实际，确定服务主体，开展有针对性的司法服务活动；干警灵活行动。34干警根据全天候为联系对象开通司法服务热线，随时提供便捷高效司法服务；全院协调行动。以基层群众实际需要为指令，随时打破服务小组分工，在全市范围协调配置司法资源，做到分

20、工不分家，实现司法资源共享，发挥最佳效果。每名干警还有一本民情日记，详细记录了走访和帮助联系对象情况。莱州法院定期在全院进行民情日记展评，并将服务成果纳入年终考核，评优罚劣。 35思考：1、如何理解司法为“民”2、司法为民与法官中立之间的关系？ 3、司法为民与法官能动性之间的关系？36法院的能动性司法的主要表现：第一，促进诉讼的进行，使诉讼高效有序地展开。 第二，在审理对象的形成方面，法院应当积极行使释明权，促进当事人进行正确的选择。促进当事人正确地提出证据。 第三，法院对案件的法律观点应当积极进行释明，避免造成裁判的突袭。 37（三）诉讼公正、诉讼效率理念与诉讼构造 实体公正程序公正诉讼效率

21、38三、民事诉讼模式（一）民事诉讼基本模式的含义 1、“体制特征概括说”。张卫平先生认为，民事诉讼基本模式是对“特定民事诉讼体制所表现出来的基本特征的概括”，籍以“进一步阐明此民事诉讼体制与彼民事诉讼体制的主要异同，分析民事诉讼基本模式与特定民事诉讼体制中各具体诉讼制度的相互关系，分析同类模式民事诉讼体制的形成中各外部因素的影响和作用。”392、“行为关系说”。陈桂明先生认为，民事诉讼模式“是指法院审判行为与当事人诉讼行为之间的关系模式，是对民事诉讼结构的理论概括，反映法院与当事人在诉讼中的相互关系。” 3、“基本要素及关系抽象说”。刘荣军先生认为，“民事诉讼模式是指支持民事诉讼制度和程序运作

22、所形成的结构中各种基本要素及其关系的抽象形式。”并进一步解释说，“民事诉讼模式是对民事诉讼程序及制度结构的抽象概括，”“是对民事诉讼结构的构成要素及其各要素之间的关系的抽象和概括”；是一种“形式”，一种“理论构架”。“因为模式是载体，围绕模式的民事诉讼制度的要素及关系才是内容。” 40涵义：一是民事诉讼基本模式是对民事诉讼原则、制度和程序的概括和抽象。二是民事诉讼模式还是对民事诉讼结构的构成要素及其各要素之间的基本关系的抽象和概括。 最后，民事诉讼基本模式依然表现为一种形式，是一种理论构架，它应该集中反映民事诉讼制度及程序的主要特征。 41（二）民事诉讼基本模式的划分我国民事诉讼法学界通常的观

23、点是“英美法系国家多采用当事人主义，大陆法系国家多采用职权主义；” 还有一种少数派的观点认为”不管是大陆法系还是英美法系，其民事诉讼基本模式都是当事人主义，而原苏联、东欧各国都可纳入职权主义模式。 42划分的标准：1、诉讼程序的控制权2、审理对象的确定、证据的收集、提供权43（三）两大民事诉讼基本模式的特征当事人主义：1、当事人在民事诉讼中处于主导地位，当事人主导着诉讼的启动、推进。 2、当事人决定法院的审理对象。3、当事人主张的法律事实所依赖的证据由当事人负责举证 44职权主义 1、法官在民事诉讼中处于主导地位 。2、法官对于审理对象的确定有决定权，当事人主张的诉讼对象必须经过法官的认可。3

24、、法官有广泛的调查取证权。45（四）两大民事诉讼基本模式的优缺点分析 当事人主义：1、优点：赋予了当事人充分的处分权；法官在诉讼过程中始终处于中立地位 ；注重程序独立公正的价值； 节省法院的人力，有利于提高审判工作水平和办案的质量； 法官就不会在庭审前对案件的事实和处理方案形成先见，有利于防止庭审走过场， 462、缺点：过分依赖于当事者各自所拥有的资源。诉讼程序的拖延与滥用。不利于实体真实的发现。 47职权主义：优点：强调法官在诉讼中的主导地位，有利于较快地发现客观真实。相对于当事人主义来说，职权主义的当事人的成本投入相对较少，可以减轻当事人的诉讼负担。 48缺点：法官拥有过大的权利同时法官在

25、庭审中操纵着每一个过程，当事人的辩论流于形式，最终导致整个民事诉讼程序的空洞化 职权主义忽视程序的公正价值49（五）民事诉讼基本模式的成因 1、当事人主义民事诉讼基本模式的成因历史原因：“发端于古罗马时代，当时的民事诉讼在很大程度范围残存着古代社会私力救济的遗风 50政治原因：资产阶级为维护本阶级的利益，需要建立新的法律秩序，而这些法律新秩序在原则上应当体现资产阶级的基本理念。 经济原因：随着商品经济的不断发展，资本主义各国不断改革旧的生产关系，建立起市场经济体制。 512、 职权主义民事诉讼基本模式的成因历史原因职权主义发端于罗马末世，在罗马教会民事诉讼中，当事人被视为诉讼的客体，法官主宰着

26、审判活动，这种传统演变为后来的职权主义。 政治原因：对于法律阶级性的极端理解以及私法的公法化经济原因：计划经济体制52四、我国的民事诉讼基本模式（一）我国民事诉讼基本模式的形成及现状历史原因：几千年来形成并保持了“中央集权、高度统一”的历史状况以及根深蒂固的官本位的传统意识政治原因：在国家生活的各个领域借鉴苏联模式经济原因：计划经济体制53（二）我国民事诉讼基本模式的转换1、我国现行民事诉讼基本模式存在的问题（1）“重实体，轻程序”的情况在我国极为严重 （2）由于法官拥有的权力过大，过分限制当事人的意思自治，司法腐败日益严重。 54抑制司法腐败的新举措：2009年2月1日，上海市两院不约而同地

27、把党风廉政勤政建设作为首要议题，并在法官、检察官与律师之间建立“隔离墙”。安徽、河南高院也都在这一天，由相关领导签订党风廉政建设责任书。四川法院系统将2009年定为“廉政建设年”，近万名法官在2日举行了“廉洁司法”宣誓活动。山东省高院当天也召开机关全体干警大会，层层签订党风廉政建设责任书。4日上午，北京市高级法院500名干警举行了落实“五个严禁”规定的宣誓仪式，北京市各级法院也同时举行了廉洁公正司法宣誓仪式。55（3）职权主义容易形成法官“先定后审”的局面 以及当事人的依赖心理56民事审理模式的变迁时期 审理模式 建国后至“文革” 马锡伍审判方式+作堂问案 文革后至审判方式改革之前 马锡伍审判

28、方式+正式开庭 审判方式改革之后 非正式开庭+正式开庭 572、制约民事诉讼模式选择的原因 （1）我国当事人及诉讼代理人现状对诉讼模式的影响58（2）我国法官素质对诉讼模式的影响欧洲的法官主要有三种类型：传统型、职业型和律师型。 我国基层法院的法官类型主要有三种：1、部队转业型法官。 2、非“科班”出身的法官。 3、有本科以上学历的法官。 59（3）我国社会诚信基础对诉讼模式的影响第一，当事人之间的不诚信第二，其他诉讼参与人的不诚信第三，当事人和证人对法官的不诚信导致法官对当事人和证人的陈述不信任。 第四，法律效果和社会效果的背离，又会滋长社会的不诚信和社会对法官的不信任。 60、我国民事诉讼

29、基本模式的选择职权主义当事人主义61协同模式“协同主义”的概念是由德国学者贝特曼(Bettermann)最先在民事诉讼理论中使用这一概念，但其仅停留在概念上，内容上与“修正后的辩论主义”别无二样。之后，德国学者巴沙曼(Rudolf Wassermann)在其所著社会的民事诉讼：在社会法治国家民事诉讼的理论与实务一书中，对协同主义这一概念进行了诠释，作为一种进程，指出了民事诉讼法今后的发展方向。他认为应当要求民事诉讼的所有参与者协同诉讼，强调民事诉讼应当从“自由主义”的民事诉讼向“社会的”民事诉讼转变 62协同主义主要包括以下构成要素:a.法官的诉讼指挥权(阐明权是其主要形式):b法官为形成心证、发现真实所必要的一些权力,如德、日民事诉讼法中规定的法官可以询问当事人、可以依职权勘验等权力;c法官的法律指出义务;d当事人的真实义务;e当事人的诉讼促进义务。 63和谐模式记者：相对于传统诉讼模式来说，和谐主义诉讼模式在哪些方面进行了结构性变革？黄松有：和谐主义诉讼模式的根本目的，不是仅仅为了在法律程序上解决纠纷，而是让当事人之间的民事纠纷从产生它的环境中彻底消除，并让社会关系恢复到或者达到一种真正的和谐状态，是一种恢复性司法。在这一诉讼模式下，法官与当事人之间是一种互动和协作的关系，诉讼