建设工程施工合同-施工合同签订

1、第十一章 建设工程施工签订第一节 建设工程施工合同签订 第二节建设工程施工合同谈判第三节 建设工程施工合同的签订第一节 建设工程施工合同签订一、合同审查分析的目的1、澄清标书中某些含糊不清的条款，充分解释自己在投标文件中的某些建议或保留意见。2、争取改善合同条件，谋求公正和合理的权益，使承包人的权利和义务达到平衡。3、利用发包人的某些修改变更进行讨价还价，争取更为有利的合同价格。第一节 建设工程施工合同签订二、合同审查分析的内容技术条款审查和商务条款审查（一）、合同效力审查1、合同当事人资格的审查2、工程项目合法性审查3、合同订立过程的审查4、合同内容合法性审查。第一节 建设工程施工合同签订二

2、、合同审查分析的内容技术条款审查和商务条款审查（一）、合同效力审查1、合同当事人资格的审查2、工程项目合法性审查3、合同订立过程的审查4、合同内容合法性审查。（二）、合同的完备性审查1、合同文件完备性审查2、合同条款完备性审查第一节 建设工程施工合同签订二、合同审查分析的内容技术条款审查和商务条款审查（一）、合同效力审查1、合同当事人资格的审查2、工程项目合法性审查3、合同订立过程的审查4、合同内容合法性审查。（二）、合同的完备性审查1、合同文件完备性审查2、合同条款完备性审查（三）、合同条款的公正性审查P197第二节建设工程施工合同的谈判一、合同谈判的主要内容1承包内容和范围的确认2技术要求

3、、技术规范和技术方案3、价格调整条款4、合同款支付方式5、工期和维修期6、争端的解决7、其他有关改善合同条款的问题第二节建设工程施工合同的谈判二、合同谈判的准备工作（一）、谈判的思想准备（二）、谈判的组织准备（三）、合同谈判的资料准备（四）、背景材料的分析（五）、谈判方案的准备（六）、会议具体事务的安排准备第二节建设工程施工合同的谈判三、谈判程序1、一般讨论2、技术谈判3、商务谈判4、合同拟订四、谈判策略和技巧（一）、谈判的目标（二）、谈判策略第二节建设工程施工合同的谈判1、搪塞2、拖延3、观望4、缺席5、威胁6、分而治之7、回避问题8、使用宣传手法9、逃离现场（三）、谈判技巧说服对方的工作技

4、巧案例某建设单位(甲方)拟建造一栋职工住宅,采用招标方式由某施工单位(乙方)承建.甲乙双方签订的施工合同摘要如下:一、协议书中的部分条款（一）、工程概况职工名称：职工住宅楼工程地点：市区工程内容：建筑面积为3200平方米的砖混结构住宅楼（二）工程承包范围承包范围：某建筑设计院设计的施工图所包括的土建、装饰、水暖电工程（三）、合同工期案例（三）、合同工期开工日期：2007年3月21日竣工日期：2007年9月30日合同工期总日历天数：190天（扣除5月1日3日）（四）、质量标准工程质量标准：达到甲方规定的质量标准（五）、合同价款合同总价为：壹佰陆拾陆万肆仟元人民币（￥166.4万元）（八）、乙方承

5、诺的质量保修在该项目设计规定的使用年限（50年）内，乙方承担全部保修责任。案例（九）、甲方承诺的合同价款支付期限与方式1、工程预付款：于开工之日支付合同总价的10%作为预付款。预付款不予扣回，直接抵作工程进度款。2、工程进度款：基础工程完成后，支付合同总价的10%；主体结构三层完成后，支付合同总价的20%；主体结构全部封顶后，支付合同总价的20%；工程基本竣工时，支付合同总价的30%。为确保工程如期竣工，乙方不得因甲方资金的暂时不到位而停工和拖延工期。3、竣工结算：工程竣工验收后，进行竣工结算。结算时按全部工程造价的3%扣留工程保修金。（十）、合同生效合同订立时间：2007年3月5日合同订立地

6、点：市 区街号本合同双方约定：经双方主管部门批准及公证后生效案例二、专用条款中有关合同价款的条款合同价款与支付本合同价款采用固定价格合同方式确定合同价款包括的风险范围：（1）、工程变更事件发生导致工程造价增减不超过合同总价10%；（2）、政策性规定以外的材料价格涨落等因素造成工程成本变化。风险费用计算方法：风险费用已包括在合同总价中。风险范围以外合同价款调整方法：按实际建筑面积520.00元/平方米调整合同价款。案例三、补充协议条款在上述施工合同协议条款签订后，甲乙双方又接着签订了补充施工合同协议条款。摘要如下：补1：木门窗均用水曲柳板包门窗套补2：铝合金窗90系列改用42型系列某铝合金厂产品

7、。补3：挑阳台均采用42型系列某铝合金厂铝合金窗封闭。问题：1、上述合同属于哪种计价方式合同类型。2、该合同签订的条款有哪些不妥当之处？应如何修改。3、对合同中未规定的承包商义务，合同实施过程中又必须进行的工程内容，承包商应如何处理。答案1、上述合同属于哪种计价方式合同类型。答：从甲、乙双方签订的合同条款来看，该工程施工合同应属于固定价格合同。2、该合同签订的条款有哪些不妥当之处？应如何修改。答（1）、合同工期总日历天数不应扣除节假日，可以将节假日时间加到总日历天数中。（2）、不应以甲方规定的质量标准作为该工程的质量标准，而应以建筑工程施工质量验收统一标准中规定的质量标准作为该工程的质量标准。

8、（3）、质量保修条款不妥，应按建设工程质量管理条例的有关规定进行修改。（4）、工程价款支付条款中的“基本竣工时间”不明确，应修订为具体明确的时间；“乙方不得因甲方资金的暂时不到位而停工和拖延工期”条款显示公平，应说明甲方资金不到位在什么期限内乙方不得停工和拖延工期，且应规定逾期支付的利息如何计算。答案（5）、从该案例背景来看，合同双方是合法的独立法人单位，不应约定经双方主管部门批准后合同生效。（6）、专用条款中有关风险范围以外合同价款调整方法（按实际建筑面积520.00元/平方米调整合同价款）与合同的风险范围、风险费用的计算方法相矛盾，该条款应针对可能出现的除合同价款包括的风险范围以外的内容约

9、定合同价款调整方法。（7）、在补充施工合同协议条款中，不仅要补充工程内容，而且要说明其价款是否需要调整，若需调整应如何调整。答案3、对合同中未规定的承包商义务，合同实施过程中又必须进行的工程内容，承包商应如何处理。答：首先应及时与甲方协商，确认该部分工程内容是否由乙方完成。如果需要由乙方完成，则应与甲方商签补充合同条款，就该部分工程内容明确双方各自的权利义务，并对工程计划做出相应调整；如果由其他承包商完成，乙方也要与甲方就该部分工程内容的协作配合条件及相应的费用等问题达成一致意见，以保证工程的顺利进行。第三节 建设工程施工合同的签订经过合同谈判，双方对新形式的合同条款一致同意并形成合同草案后，

10、即进入合同签订阶段。一、工程合同的签订应注意以下事项1、符合承包商的基本目标（1）、基本目标是取得工程利润（2）、基本原则利益原则第三节 建设工程施工合同的签订（3）、承包商在签订承包合同中常犯的错误A、由于长期承接不到工程而急于求成，急于使工程成交，而盲目签订合同。B、初到一个地方，急于打开局面、承接工程，而草率签订合同。C、由于竞争激烈，怕丧失承包资格而接受条件苛刻的合同。D、由于许多企业盲目追求高的合同额，而忽视对工程利润的考察，所以希望并要求多承接工程，而忽视承接到工程的后果。第三节 建设工程施工合同的签订2、积极的争取自己正当权益合同法和其他经济法规赋予合同双方以平等的法律地位和权力

11、承包商在合同谈判中应积极的争取自己的正当权益，争取主动。3、重视合同的法律性质（1）、一切问题必须“先小人，后君子”，“丑话说在前头”。（2）、一切都应明确地、具体地、详细地规定。第三节 建设工程施工合同的签订（3）、在合同的签订和实施过程，不要轻易相信任何口头承诺和保证，要少口头多书面。（4）、对在标前会议上和合同签订前的澄清会议上的说明、允诺、解释和一些合同外要求，都应以书面的形式确认。第三节第三节 建设工程合同的订立一、合同订立的概念 当事人双方就合同的主要内容达成合意（意思表 示一致）的法律行为。二、订立合同应遵循的原则 1、合同自由原则（意思自治原则） 2、诚实信用原则：当事人在从事

12、民事活动时， 应诚实守信（降低交易风险和交易费用），以善 意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律 或合同规定的义务。 第三节 3、合法原则 4、平等、公平原则 5、不得损害社会公共利益、扰乱社会经济秩序、 违背社会公德。三、建设工程合同订立前的准备工作 1、当事人缔约资格审查和资信状况调查 2、可行性研究（合同的可履行性、可收益性） 3、交易安全性分析（交易的经济、法律和社会 环境的稳定） 4、组成谈判机构第三节四、建设工程合同订立的程序（一）合同的一般订立程序 1、要约：希望和他人订立合同的意思表示。 要约有效的条件： 要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示， 具有订立合同的意图且表

13、明一经对方承诺即受约 束的意思，要约必须向要约人希望与之缔结合同 关系的受要约人发出，要约内容必须具体确定和 完整即要约应包含未来合同的主要条款（一般应 具备的条款），要约必须送达受要约人。 要约引诱（要约邀请）：希望他人向自己发出要 约的意思表示。第三节寄送价目表，招标公告，拍卖公告，招股说明书，商业广告（但悬赏广告视为向社会不特定人发出的要约）。 要约与要约邀请的区别 要约邀请是当事人一方邀请对方向自己发出要约 的事实行为，要约邀请不具备一经对方承诺便形 成合同的效力，要约邀请不完全具备确定的当事 人双方之间未来合同的主要条款（一般应具备的 条款），要约邀请不具有明确的订约意图。 第三节

14、合同实践中有效区分要约与要约邀请极为重要。 区分方式主要有： 依据法律规定作出区分， 根据当事人的意愿作出区分， 根据是否包含了未来合同的主要条款作出区分， 根据当事人之间的交易习惯作出区分， 根据是向特定人还是向非特定人发出作出区分。 第三节 要约的约束力： 要约一经生效，要约人即受到要约的约束，不得 随意撤回、撤销或对要约内容加以限制、变更和 扩张；受要约人在要约生效即取得依其承诺而成 立合同的法律地位（只有受要约人才享有对要约 人的要约作出承诺的权利，承诺权不能继承和随 意转让，受要约人有权决定是否行使承诺权）； 出售或购买特定物的要约，要约人不得同时向第 三人发出。 第三节 要约的撤回

15、和撤销。 要约的撤回指要约人发出要约后，未到达受要约 之前通过明示取消要约从而使要约失效的行为。 要约的撤销指要约到达受要约人并生效以后，在 受要约人最终作出承诺之前，通过明示取消该项 要约，从而使其效力归于消灭的行为。鉴于要约 撤销时要约已经生效，受要约人可能基于信赖已 为履行合同的准备行为，故国内合同法对要约的 撤销进了严格的限制，要约人只能撤销没有规定 承诺期限的要约。 第三节 要约失效：要约失去其约束力。 要约失效的条件： 拒绝要约的通知到达要约人； 要约人依法撤消要约； 承诺期限届满， 受要约人未作出承诺， 受要约人对要约内容作出实质性变更。第三节 2、承诺：受要约人同意要约的意思表

16、示。 承诺有效的条件：承诺必须由受要约人向要约 人作出，承诺必须在承诺期限内到达要约人，承 诺的内容必须与要约的内容一致（未对要约内容 作出实质性改变的情况下），承诺必须表明受要 约人决定与要约人订立合同，承诺的方式必须与 符合要约的要求。（若无具体要求，可采用法律 允许的各种方式。） 承诺迟延：迟发而迟到的承诺，被视为新要约。 承诺迟到：未迟发而迟到，要约人负有通知义务（依据诚实信用原则）第三节 要约的实质性内容和非实质性内容 要约的实质性内容指当事人双方之间未来合同的 主要条款（一般应具备的条款） 要约的非实质性内容指除上述合同主要条款外的 其它次要合同条款。第三节 3、通过代理人代订的建

17、设工程合同 代理：代理人以被代理人的名义，并在其授权范 围内向第三人为意思表示，所产生的后果（权利 和义务直接由被代理人享有和承担的法律行为。 委托代理：代理人通过委托代理合同获得代理 权而为的代理行为。 职务代理：根据企业、组织的所赋予的工作职权 获得代理权而为的代理行为 表见代理：代理人所为代理行为具有合法代理的 外在表现形式，但实际上代理人并无代理权而为 的代理。表见代理的后果由被代理人承担。表见 代理是职务代理中常见的情形。 第三节（二）建设工程合同的特殊订立程序 招标投标程序 招标：要约邀请 投标：要约 向中标人发出中标通知书：承诺第三节五、建设工程合同的成立 1、概念：当事人之间存

18、在法律上认可的合同关系。 合同成立的重要性表现在：合同成立旨在解决合 同是否存在的问题。合同成立是区分合同责任和 缔约过失责任的前提条件。 合同成立与合同生效之间存在密切联系。 第三节 2、合同成立要件 一般要件：合同主体存在双方和多方当事人，订 约当事人对合同主要条款达成合意，合同成立具 备要约和承诺两个阶段。 特殊要件：依据合同性质而定。 3、缔约过失责任 缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违 背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致使另 一方的信赖利益的损失，应承担的民事责任。 第三节 特点： 此种责任发生在合同订立阶段。 缔约过失责任发生在缔约过程中而不是发生在合 同成立以后。只有

19、在合同尚未成立，或者虽然成 立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无 效时,缔约人才承担缔约过失责任。 信赖利益赔偿的结果，是使当事人之间达到合同 未曾发生时的状态。而履行利益赔偿的结果，是 使当事人达到合同完全履行时的状态。第二节 包括因他方的缔约过失行为而致使信赖人的直接 财产的减少，如支付各种费用等，也包括信赖人 的财产应增加而未增加。 在工程建设项目的招标投标活动中，招标人向中 标人发出中标通知书后又拒绝与其签订建设工程 合同的情况比较普遍。根据合同法及招标投标法 的有关规定，招标人必须为此向中标的投标人承 担缔约过失责任。 第三节 缔约过失责任的构成要件： 缔约一方当事人违反先合同

20、义务， 未违反先合同义务者遭受损失， 违反先合同义务与损失之间有因果关系， 违反先合同义务者有过错。 先合同义务是缔约双方为签订合同而互相接触磋 商逐渐产生的附随义务，如：相互协助，相互保 护，相互照顾，及时的相互通知、通告，其它依 据诚实信用原则而产生的义务如保密、确保合同 的真实性等。第三节 缔约过失责任的类型： 1、擅自撤回要约的缔约过失责任， 2、缔约之际未尽到通知、通告等义务给对方当 事人造成损失的缔约过失责任， 3、缔约之际未尽保护义务而侵害对方的人身权、 物权时的缔约过失责任， 4、合同不成立时的缔约过失责任， 5、合同无效时的缔约过失责任， 6、合同被变更或被撤销时的缔约过失责

21、任， 7、无权代理时的缔约过失责任，第三节 8、订约之际未尽诚实交涉义务致使对方当事人 遭受财产损失， 9、订约之际未尽条件成就努力义务使对方当事 人遭受财产损失时的缔约过失责任， 10、订约之际标的物的客观上不可能。第三节 合同成立后生效前的先合同义务： 先合同义务指从发出要约时开始，直至合同生效 之时的包括当事人在缔约过程中依据诚实信用原 则而产生的先合同义务以及合同成立后生效前当 事人所应承担的义务。违反先合同义务构成缔约 过失责任，违反后者则构成一种独立的不同于缔 约过失责任的法定责任，它和缔约过失责任都适 合于合同责任前并相互衔接，一起构成“先契约 义务”责任，从而形成整个合同过程严

22、密的责任 体系。第三节六、合同的生效与合同的效力 1、合同生效的概念：合同开始具有受法律保护 的约束力（对当事人双方）。 2、合同生效要件： 行为人具有相应的民事行为能力，意思表示真实， 不违反法律和社会公共利益，合同必须具备法律 所要求的形式，标的具有实现的可能性。第三节 3、附条件和附期限的合同 附条件的合同指当事人在合同中特别规定一定的 条件,以条件是否成就来作为决定合同的效力发 生或消灭的依据。我国法律规定，除了法律明确 规定的法律行为，如继承权的接受或放弃等民事 法律行为不得附条件以外，其他民事法律行为均 可以由当事人设定条件，以此限制民事法律行为 的效力，从而满足当事人的各种不同需

23、要。 第三节 附条件合同中的条件： 条件必须是将来发生的事实，条件是不确定的事 实，条件是由当事人议定的而不是法定的，条件 必须合法，条件不得与合同的主要内容相矛盾。 附期限的合同：指当事人在合同中设定一定的期 限，并将期限的到来作为合同生效或合同消灭的 根据。在生效期限尚未到来之时，合同根本没有 生效，当事人也不能享受权利且不必履行义务。 也即，债权债务关系并没有发生法律上的约束 力。 第三节七、违反生效要件的合同 1、无效合同及其类型 无效合同指虽经当事人双方协商一致成立，但因 其内容违反了法律、行政法规的强制性规定和社 会公共利益，因而从合同订立时起就不具备法律 效力的合同。 无效合同的

24、类型： 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益第三节 恶意串通，损害国家、集体或第三人利益 以合法形式掩盖非法目的 损害社会公共利益 违反法律、行政法规的强制性规定。 2、可撤销合同（可变更、可撤销的合同）： 指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法 律允许撤销权人行使撤销权而使已经生效的合同 归于消灭的法律行为。 第三节国内合同法规定：因重大误解而订立的合同，在订立合同时显失公平的合同及一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 3、效力待定的合同 效力待定的合同是指合同虽然已经成立，但因其 不完全符合

25、合同生效要件的有关规定，因此其效 力是否产生，尚未确定，一般须经有权人表示承 认才能生效的合同。第三节此类合同，行为人并未违反国家法律的强制性规定及社会公共利益，也不存在因意思表示不真实而导致合同被撤销的情况，而主要是因为合同当事人缔约资格有缺陷，因无权代理行为及无权处分行为而产生的合同。缔约资格缺陷：无民事行为能力人和限制民事行为能力人所订立的合同，由其合法代理人确认后生效。无权代理：无代理权，超越代理权，代理期限届满（代理权消灭）后由代理人所为的代理行为。无权代理行为所产生的合同由被代理人追认和生效。第三节无权处分行为：无处分权人处分他人财产的行为。无处分权行为所产生的合同由财产所有人确认后生效。 4、确认合同无效和合同可撤销的法定机构 人民法院，仲裁机构。5、合同被确认为无效或被撤销的法律后果返还财产，赔偿损失，追缴财产。 第三节八、合同的担保 1、合同担保的概念 合同的担保是促使债务人履行其债务，保障债权 人的债权得以（有效）实现的法律措施。 合同的担保种类：