英美法概论最新版本课件

1、英 美 法 概 论袁 春 兰西南政法大学 法律史教研室1绪 论一、为什么学习英美法从世界文化的组成来看，英美文化占据了世界文化的半壁江山。英美国家法律制度有别于大陆法系。对于中国人而言，在留学浪潮中英美国家也是首选对象。2世界文化构成的重要地位除英国（不包括苏格兰）、美国外，主要是曾是英国殖民地、附属国的国家和地区，如印度、巴基斯坦、新加坡、缅甸、加拿大、澳大利亚、新西兰、马来西亚等。中国香港地区也属于英美法系。 3法律制度不同于大陆法系国家法律生成的路径不同：大陆法系的演进是集中式的，而英美法系的演进是分散式的。法律制度的特点不同： 4大陆法系的演进模式立法权在理论上和事实上高于司法权 法典

2、的制定司法机关的法创造动机和能力受到极大的钳制 集中演进模式5英美法系的演进模式以判例法为主的不成文习惯法遵循先例，审判中采取当事人主义和陪审团制度，极端注重司法程序 法律制度和法学理论的发展往往依赖司法实务人员（尤其是高等法院法官）的推动 分散演进模式6法律制度特点的不同大陆法系：法律的历史渊源、法律形式，法官的作用、法院系统的双轨制、法律推理形式和方法英美法系：法律的思维方式和运作方式、法律的形式、法律的分类、法学教育、法律职业7总结大陆法的应变能力差，不能很好地顺应时代的需要。英美法的灵活性强，能够及时有效地应付现实社会的变迁。8对中国人的吸引力更大中国是世界上在国外读大学的人数最多的国

3、家，中国的大学留学生占全球总数的14%。中国留学生的去向大都集中在美国、日本和英国。 9二、参考书1潘维大 刘文琦编著：英美法导读，法律出版社2000年版。2哈罗德伯尔曼（美）著：法律与革命，贺卫方等译，中国政法大学出版社1993年版。3程汉大主编：英国法制史，齐鲁书社2001年版。4密尔松（英）著：普通法的历史基础，李显东等译，中国大百科全书出版社1999年版。5伯纳德施瓦茨（美）著：美国法律史，王军等译，中国政法大学出版社出版。6李红海著：普通法的历史解读从梅特兰开始，清华大学出版社2003年版。10第一章 普通法 本章将介绍英美法的重要法源普通法，包括普通法的基本含义、形成的原因以及学术

4、观点。重点是普通法形成原因之分析。11第一节 普通法的含义一、普通法的含义（一）关于对common law的翻译 “习惯法” 抑或“普通法”？12（二）普通法的含义1原始含义：是指在13世纪爱德华一世时期形成的与地方习惯法相对称，在王室法院适用的通行于全英国的“习惯法”。来源于教会法的jus commune,lex communis13（1）与衡平法相对称即指原始含义上的普通法。指从13世纪形成的在全英国普遍适用的共同的习惯法。即由英国早期王室法院适用的通行于全国的习惯法。2普通法的现代含义142普通法的现代含义（2）与制定法相对称，普通法就是判例法。（3）与其他国家的法律相对称，普通法就是指

5、英国法。（4）与大陆法相对称，指与大陆法相对立的整个英美法。包括普通法、衡平法、制定法。 15二、与普通法相关的几个概念（一）判例法（case law）既指一种法律方法，也指一种法律从法律方法角度讲，判例法是“是根据法院和法庭以往对特定案件所作司法决定而对其中设定的法律原则和规则进行概括的普遍术语。从法渊角度讲，判例法是汇编判例的集合或者是作为证据的特定主题的法律，或者是由已决案件形成的法律，区别于制定法和其他法律渊源。16（二）案件（case）布莱克法律字典对“case”有不同含义广义理解上既包括已决案件，也包括未决案件。狭义理解上， “案件”较为合适。17（三）先例（precedent）先

6、例是“法院做出的决定或已决案件。为后来出现的类似或相近案件提供了范例或者效力。法院在先前案件中确立的原则基础上审理案件，在事实或法律原则上与待决案件相似的先前案件即为先例 18（四）遵循先例（stare decisis）遵循先例是适用判例法的原理或者规则。19第二节 普通法的形成一、普通法形成的学术观点（一）国内关于普通法形成的主流学说普通法的形成与英格兰国王政府在司法领域的中央集权化的尝试分不开，1066年“诺曼征服”以后，原有的各地分散的习惯法给统一的全国管理带来了很大的不便和困难。于是，王室法院实行巡回审判制度，调查了解各地习惯法的内容，并在此基础上将各地分散的习惯法冶于一炉，使之成为统

7、一的制度-普通法，施行于全国。20国内主流学说的基本含义 一、普通法形成的前提条件主要有两点：其一英格兰建立了具有中央集权性质的国家，其二是各地分散的习惯法给统一的全国管理带来了很大不便和困难。二、巡回审判制度的实行，巡回法官的活动，是普通法形成的动力与直接原因。三、普通法建立在各地习惯法的融合的基础之上。 21（二）国外关于普通法形成的观点 1、梅特兰的“综合因素”说 梅特兰不以某个单一的历史事件作为普通法形成的标志，而是围绕国王法院的司法活动，对当时国王司法中已经具备的各种因素进行综合的考量，并在此基础上得出最后的结论。着重强调亨利二世改革：职业法官组成的永久性的国王法院、巡回法官、陪审团

8、的调查、原始令状常规化的运用。222、密尔松的“诉讼程序”说密尔松注重普通法上诉讼程序的变化，尤其是三大普通法法院中王座法院和财税法院如何通过拟制的办法从普通诉讼法院中获取民事案件的司法管辖权，概括答辩如何被特别抗辩所代替以及诉讼的中心如何从原来的陈述诉由为主转向以抗辩为主，并从这些程序与诉讼的变化中探寻普通法的形成。233、哈森的“宪政维度”说 哈森通过对王权与领主权、中央与地方法院、刑事犯罪以及民事纠纷尤其是土地诉讼的解决这些普通法形成时期至关重要的各项因素的分析，指出普通法的形成是多种因素综合作用的结果。特别是英格兰社会各阶层对于国王司法救济的巨大需求、源自于盎格鲁撒克逊时期的强大王权与

9、习惯的法传统以及国王与领主们之间的权力争夺与斗争，使普通法在 1066至1215年这一阶段最终得以形成。 244、卡内冈的“欧陆视角”说以欧洲大陆为参照系，把早期普通法的发展放置于整个欧洲社会变迁尤其是西欧的大背景之中进行考察，从中发掘出影响普通法形成的各种因素。25二、普通法的形成（一）关于普通法形成的时间界限 1梅特兰认为到布莱克顿时代，即11-13世纪普通法形成；2密尔松则将普通法的第一个形成时期界定为大约是在13-16世纪；3卡内冈认为自至安茹王朝约翰国王于1204年丧失其全部的大陆领地，普通法才真正是英格兰全境适用的普通法。4约翰哈森教授则将普通法形成时间定为1215年大宪章颁布之时

10、。5爱德华一世统治时期被视为普通法形成的最后阶段。26（二）普通法形成的几个重要时期1.普通法形成的过渡时期（1066-1144年）2.亨利二世时期（1154-1189）亨利二世的司法改革：一是通过对先前地方的封建司法管辖权行使王室司法管辖权，二是通过对地方与封建的法律所调整的民刑案件适用王室法律改造令状，确定陪审团制度，发展诉讼程序3.从理查德一世到爱德华一世时期（1189-1307年）1278年格洛斯特条例规定，凡诉讼标地在40先令以下者，不得由国王法院受理。27三、普通法形成的条件（一）强大的中央集权制能为普通法的形成提供政治的保证1首先，宣布土地属王所有2其次，将法兰克人的骑士占有制引

11、进到英国并予以改造3最后，进行土地调查，编撰末日审判书281巡回审判为王室法官接触了解地方习惯法提供了机会统一的中央王室法庭为法律的统一提供了可靠的保障王室法庭扩展了法律的正义王室法庭与普通法在英格兰的胜利并不完全是凭借国王的强制和权威，是靠竞争赢得的（二）王室司法权的建立为普通法的形成提供实践的机制29第二章 普通法形成中的司法权司法权是探讨普通法形成的关键问题。普通法形成以前，英格兰地区存在相互对抗的不同的权力，依据不同的原则从事诉讼活动。有国王司法管辖权、领主司法管辖权、地方司法管辖权以及教会司法管辖权。普通法的形成过程就是国王司法管辖权不断扩张的过程。通过规避、排挤、限制、剥夺其他法院

12、的司法管辖权的路径，最终决定了普通法的独特发展道路以及普通法自身所具有的独特性质。30第一节 普通法形成中的司法权一、封建主义与司法管辖权的多元化1封建主义的含义feudalism封建主义是基于封地的授封而在领主与附庸之间产生某种特定的封建契约关系、并由此推演而成的一种社会形态。31封建主义的本质：分权契约关系契约关系契约关系322司法管辖权的多元化首先，国王的司法权和领主的司法权其次，地方司法权最后，教会司法权33二、领主司法权（一）领主司法权存在的依据1.国王的授权956年爱维德国王赐给约克大主教的特许状，其中含有With sake and soke Sake即案由、诉讼Soke即司法的权

13、利、利益2.封建主义原则34（二）领主司法权下的封建法庭 封建法庭：是指建立在封建土地保有制基础上，以实施封建法和维护封建法权关系为职能的法院。1.领主法庭：贵族领主根据封建法习惯，有权也有义务召集下属自有土地保有人组成领主法庭，审理领主与封臣、封臣与封臣之间有关封建权益纠纷和债务、契约、抵押等方面的民事案件。每三周开庭一次。包括大领主法庭和小领主法庭。大领主法庭：由国王直属封臣即大贵族主持召开，由其下属自有土地保有人组成的法庭。小领主法庭：只有一处庄园的贵族，如果庄园内有两名以上的自有土地保有人时设立的法庭 。 35（二）领主司法权下的封建法庭2.庄园法庭：由庄园内的全体维兰组成的，审理涉及

14、维兰封建义务或维兰之间的债务、契约、土地转让等案件，以及与池塘、林地、牧场等公地使用权和与农业生产活动有关的民事案件。每三周开庭一次，由领主的管家主持。36领主法庭与庄园法庭领主法庭与庄园法庭有区别：领主法庭由全体自由土地保有人组成。领主担任法官以主持案件的审理，但判决结果则由出席法庭的全体自由民集体做出。庄园法庭由全体维兰（农奴）组成，领主的管家不仅主持案件的审理，还负责判决的制作。 37三、地方司法权（一）郡法庭1.郡法庭的由来A.郡法庭：在英文中被称为county court，简称为county。B. 郡法庭的主持人：从方伯到郡长C.郡法庭的诉讼人（suitor）：一切案件的判决必须由全

15、体诉讼人集体做出38郡法庭的司法管辖权其一，执掌盎格鲁撒克逊时期残存下来的习惯上的司法权，处理各自辖区范围内发生的各种诉讼案件与纠纷。其二，国王以发布令状的形式，授权郡长在郡法院中处理与王室利益有关的各种案件其三，国王派遣王室法官到郡法院中主持审判，以处理那些违反“王之和平”的严重犯罪案件。39（二）百户法院 （hundred court） 百户法庭由郡长任命的百户长主持，其构成人员与运作方式与郡法庭相同。12世纪时每月开庭一次，1234年后改为3周一次。有权受理民事、刑事、宗教案件在内的所有诉讼案件案件。 诺曼征服后，有三分之二的百户落入领主私人手中，百户法院与领主法庭融为一体。未被领主私人

16、所掌握的百户法院继续存在，但它们手中的司法权较原来大为缩小。 40四、教会司法权（一）教会司法权在英国的发展状况1诺曼征服以前的情形未形成专门审理宗教案件的教会司法机构，主教及其他教会僧侣出席郡及百户法院，与世俗贵族及自由民一起审理各类世俗案件及宗教纠纷。 2诺曼征服以后的情形威廉一世下令主教与副主教不得在百户法院中审理宗教案件，也不得将涉及灵魂管理的案件提交给世俗人裁决，禁止任何俗界人士依据教会法裁决宗教案件，由此导致与世俗法院相分离的独立的教会法院司法体系的出现。41（二）教会法庭的管辖权1.依据封建原则，一些教会组织作为封建领主，享有领主的司法权2.根据国王的授予而享有的司法权3.享有与

17、灵魂管理有关的案件专属司法权 （1）所有涉及僧侣以及教会财产的案件（2）宗教或道德上的犯罪的管辖权（3）涉及婚姻、子女合法性、遗嘱案件的管辖权42五、国王的司法权（一）国王司法权的两个理论基础1.依据封建的原则，国王有权召集一个法庭，处理他与自己的直属封臣之间以及直属封臣与直属封臣之间基于土地的封授而发生的各种纠纷。43封建原则之下的国王司法权 根据索尔兹伯里誓约，国王应对所有的封臣行使司法管辖权。一般情况下，国王只对直属封臣之间的纠纷享有封建司法权。对下级封臣，只享有最后的司法权。当下级封臣的领主以及其上的各级领主拒绝给与公正的司法时，国王才给与最后的司法救济。他构成议会制度兴起之后英国上院

18、掌握的司法权力的来源之一。返回442.国王和平理论（ the Kings peace ）第一阶段，盎格鲁撒克逊时期，王之和平观念开始出现，具有国王个人的和平特征。经历了从可以补救到不能补救的和平观念，变化保护方式、扩大适用范围的场所、延长适用时间、扩展适用人群、增多适用行为。所有违反国王和平的行为都被视为是一种藐视国王的命令的行为 。452.国王和平理论（ the Kings peace ）第二阶段，诺曼征服以后，王之和平的理论继续得到发展。国王个人的和平开始向国家的和平转变。用拟制的方法扩大司法权，即国王允许任何控告人在将犯罪提交国王法院的起诉中使用“处于国王的和平之下”的词句，不允许被告提

19、出异议。任何带有暴力的犯罪行为转变为侵犯国王和平的行为。46（二）国王司法权的扩张1.亨利二世的法律改革与司法权扩张 （1）设置权利令状(writ of right)，确立“没有国王的令状、任何人无须为其持有的自由土地而应诉”原则，以控制领主司法权的行使。源于斯蒂芬国王时期无政府状态下非法侵占土地现象严重，破坏土地保有关系而制47权利令状萨福克郡 莫德德劳得汉姆被要求采取措施保障亚当班文特对在基贲的六十亩耕地享有权利，班文特宣称他以每年向劳得汉姆交纳三先令为条件在其名义下保有上述土地，但罗伯特加努斯侵占了该土地。如果劳得汉姆的法庭不能主持正义，那么这宗案子就将移到郡法庭(writ of tol

20、t），然后还可能依大法官的令状(writ of pone)移到威斯敏斯特48亨利二世的法律改革 （2）通过大诏令(grand assize)，将涉及权利的诉讼案件从领主法院移至国王法院。领主法院实行决斗国王法院实行陪审团1179年大诏令规定被告在决斗和陪审团之间进行选择。49亨利二世的法律改革（3）通过四个小的诏令，国王法院直接给予全体自由土地持有人以司法救济，并取得教俗之间关于地产性质的确定、圣职推荐纠纷的司法管辖权新近被夺占有诏令收回被占继承土地诏令最后推荐诏令何种地产诏令50四小令状之一：新近被夺占有诏令主要是针对“最近一段时间内”发生的“不公正地和未经判决地”侵占土地的行为而发布的。郡

21、长收到令状后，即召集12名自由的和守法的公民(即陪审团)去查看这块争议中的土地，然后将他们带到国王的法官面前，制作一个确认结果，依据这一陪审团确认结果，国王法官将土地归还给被侵占人。 51约翰.马歇尔案-新近被夺占有诏令案件的缘由：约翰马歇尔在斯蒂芬时期从坎特伯雷教堂获得一块土地。贝克特于1162年担任坎特伯雷大主教之后，根据教会法的要求(教会法规定教会的财产不可转让)收回了马歇尔占有的这块土地，同时将他驱逐出该块土地。马歇尔以被剥夺的土地是可自由继承地产为由，向国王申请到一份令状，并将它带到大主教法庭，要求将土地归还给他，不过这一请求未获成功。他以大主教法庭拒绝给与审判为由，将案件提交到国王

22、法庭。国王马上受理了马歇尔与贝克特之间的土地诉讼。发出传唤令状要求贝克特到庭参加诉讼，但贝克特仅委派了一名使者来到国王的法院说明案情。国王以贝克特未亲自到庭为由，对其处以巨额罚款，并再次传唤他到庭接受审理。1164年10月，国王在北安普顿召开全体教、俗贵族参加的大会议，贝克特因遭受贪污指控而逃往欧洲大陆，但与会的国王封臣们一致认为根据当时的封建法，国王法院对于此案没有司法管辖权。52四小令状之二：收回被占继承土地诏令1176年的北安普顿诏令规定：自由土地持有人亡故以后，如果领主拒绝死者的继承人对上述死者封地的占有，国王法官们将召集12名守法的自由民确认死者在死时是否占有该块土地，原告是否是死者

23、最为亲近的继承人，并按照12名守法的自由民制作的确认结果，将土地归还给死者的继承人。 53四小令状之三：最后推荐诏令围绕某一教堂中空缺的圣职发生争议时，由郡长传唤12名自由、守法的公民来到国王的法官面前，经宣誓后回答是谁推荐任命了该教堂中刚刚故去的最后一名牧师。以陪审团的裁决为基础，他或他的继承人再一次推荐任命，同时，经他或他的继承人推荐任命的牧师将获得这一圣职。 54四小令状之四：何种地产诏令主要围绕某块地产到底是教会地产)还是世俗地产而展开。它可以由教士提起，也可以由俗人提起。当争议发生时，由十二名守法的自由民确认该块地产的性质，然后根据这一陪审团确认结果，国王法官将作出土地归属的判决。

24、55亨利二世的法律改革（4）创设指令令状(writ of praecipe）规避封建主义的司法框架，剥夺领主的司法管辖权，直接给予普通自由民以国王法院的司法救济。当有人向国王或王室法官抱怨他的自由地产或其他财物被侵占时，国王签发该令状给郡长，要求其命令侵占行为人立即返还被占的地产与财物。如果被告不按照国王的命令行事，就将他传唤到国王法院以陈述不服从国王命令的理由。 56亨利二世的法律改革（5）以“王之和平”理论为基础，于1166及1176年分别颁布克拉灵顿诏令以及北安普顿诏令，全面确立国王法院的刑事司法管辖权。克拉灵顿诏令规定：每个百户区挑出12名以及每个村庄中挑出4名最守法的公民，组成一个陪

25、审团，经宣誓后调查所有涉嫌从事抢劫、杀人、盗窃或者窝藏这些罪犯的人。北安普顿诏令中增加了叛国、伪造货币以及纵火等罪行57亨利二世法律改革的意义第一，有利于维护中世纪英格兰教会相对独立的司法权，促进了王室法律体系的发展与完备。第二，由于教俗司法权斗争的结果以双方的妥协而告终，国王控制教会司法权在一定程度上遭到遏制，这也宣告了王权的有限性，孕育了英国宪政传统。第三，国王与贵族围绕指令令状而展开的司法权之争，继1258年的牛津条例禁止大法官在未经国王及议会同意下发布新令状以后，又明确宣布王权的有限性，确立了遵守令状就是遵守法律的原则，使普通法的法治传统得以确立。582.爱德华一世的立法与国王司法权的

26、加强（1）削弱领主司法权一是1274-1275年开展权利调查运动调查内容：A.国王的土地、森林以及国王所享有的没收、监护等权利与利益是否被各地的封建领主所纂夺；B.各封建领主所享有的司法权力的来源、司法权是否被滥用。1290年的格罗塞斯特法律：规定封建领主的司法权虽然没有国王的书面授权证明，但自1189年理查德王即位以来就不间断地拥有这种权利者，仍然可以享有该权利。它明确了一切司法权均属于国王的原则，封建领主所享有的司法权不是基于封建关系自身，而是来自于国王的授权。其次，地方司法管辖权也遭到削弱，主要通过1278年制定的格罗塞斯特条例来实现。最后，教会司法管辖权同样被削弱。59二是颁布法令12

27、90年的买卖法：规定除国王的直属封臣以外的所有自由土地持有人均可以按照自己的意愿让渡自己所持有的全部或部分土地而无须事先征得领主的同意。受让人不是从转让人手中领有土地，而是从转让人的领主那里领有相应土地。这一法律规定，使原有的封建土地保有关系固定化，使封建土地的流转更加便捷，但同时也使基于保有而产生的封建司法权趋于消亡。60（2）削弱地方司法权1278年的格罗塞斯特条例：规定40先令以下价值的侵权案件不得被带到国王法院接受审理。61（3）削弱教会司法权明令禁止英格兰教会法院将宗教案件上诉至罗马教廷，而要求其将案件上诉至国王以及御前议会，并规定违反这一禁令的僧侣以叛国罪论处。 62第二节 普通法

28、院系统1财政法院源于财政署，主要审理国王与纳税人、债权人与债务人、国王与财务管理人员之间的财政纠纷案件2普通诉讼法庭主要审理普通人之间的民事案件3王座法庭受理个人自诉刑事案件、与国王利益有直接关系的案件4巡回法院包括综合巡回法院、民事巡回法院、刑事巡回法院、听审裁判巡回法院、清审监狱巡回法院63第三章 衡平法 一、衡平法的含义（一）含义指在公元14世纪，为了弥补普通法的不足而形成的一种新的法律制度。大法官本着公平、正义、衡平的精神对普通法不能调整或按普通法调整有失公平的案件所进行的审判而形成的法律原则。（二）渊源罗马法上的衡平观念衡平是罗马法上的一个概念，是与法律并存的一个原则，并且具有调节和

29、补充法律的功能。64二、衡平法的产生（一）衡平法产生的原因1. 14世纪英国商品经济得到发展，这是衡平法产生的社会经济原因。2.普通法程序的繁琐和形式主义及各种限制，造成实体法上的权利难以实现，出现了实质上的司法拒绝，是衡平法产生的直接原因。3.国王作为正义的源泉可以受理一切不平的申诉，是衡平法产生的法理原因。65（二）衡平法的创立者大法官1大法官的简介大法官的前身：秘书处chancery的主管（ chancellor ） 、掌玺大臣、御前会议成员职责：11-13世纪核发令状；14世纪受国王的委托审理案件662大法官审理案件的方式大法官处理这类情愿书的方法有两种 一是大法官管辖权的拉丁语规则。

30、请愿书如以压制或者腐败为理由时，则传唤违法者，听取他的答辩，若对事实问题有争议，则在王座法院按一般的方法请陪审团来决定当根据王座法院的报告证明其犯有罪行时，即科以刑罚 二是大法官管辖权的英语规则。请愿书如以普通法法院缺乏救济方法为理由时，大法官就行使衡平管辖权。673大法官主要受理的事项（1）衡平管辖权的最重要的事项是用益和信托用益权 ：是指土地保有人基于某种原因，将自己的土地委托给他人掌管，约定土地的收益归自己或受益人所有的权利 （2）合同欺诈和违约案件（3）债务抵押案件68三、衡平法院的运行机制（一）衡平法院系统的法官1.1813年以前大法官(Lord Chancellor)和主簿官员(t

31、he Master of the Rolls )2.1813年以后1813年，任命一名副大法官。1841年，任命了两名副大法官。1851年，任命了两名衡平法院上诉法官。到1875年衡平法院被撤销时，它已有7名法官。69（二）衡平法院的诉讼程序1原告起诉案件不用起始令状，而是用请愿书、冤诉状、口头申诉，后改用起诉书。2大法官向被告发出传票3庭审理论上由大法官主持，因繁忙有时由卷档主事主持。70四、衡平法的特点 1.形式上，衡平法以公平”、“正义”为基础发展出一系列准则和格言作为审判活动的指导思想。强调道德、良心等伦理价值，注重实质正义的实现。例如：衡平即平等、衡平法不允许有违法行为而无救济方法、

32、衡平法将应履行的行为视作已履行的行为、衡平法更注重意图而非形式等等。 2.内容上，衡平法只是关注那些普通法调整不力的方面，比如信托、契约等私法领域，并不涉及公法领域。71第四章 其他历史渊源一、制定法（一）制定法的含义与分类1制定法的含义：是由享有立法权限的人或机关制定的法。2制定法的种类：主要有三种（1）国王的制定法（2）国会的制定法（3）非国会制定法72二、法律权威著作与学说（一）法律权威著作1.19世纪以前，法律权威著作被视为重要的法律渊源2.法律权威著作的作者都是法官。3.19世纪以后，随着判例集的完备，人们可以直接从判例集汇编中查找依据后，法律权威著作的渊源地位有所削弱。73五部划时

33、代的权威著作之一格兰威尔论英国的法律与习惯（1186）作者在亨利二世时代历任行政官、巡回法官、首席法官。内容叙述的是王室法院适用的法律，大部分是不动产法，也涉及到世俗管辖与教会管辖问题、契约法与刑法，全都是从诉讼法角度取材而写成。该书受罗马法和教会法的影响，是一本完全为司法实务服务的著作。74五部划时代的权威著作之二布拉克顿英国的法律与习惯1250作者是亨利三世的巡回法官、王室法院的成员，担任过圣职，具有罗马法的素养。从诉讼法的角度论述，以判例为基础，虽没有最后完成，但仍然成为英国中世纪最系统的法学著作。75五部划时代的权威著作之三利特尔顿土地法论（1470）：作者初担任律师、后成为民事诉讼法

34、院法官。该书用法律法语写成，以年鉴为资料研究各种土地所有形态，对混乱之处进行逻辑整理，分析各种所有形态之间的微妙差异。在16世纪科克对它进行注释，成为19世纪前英国法学家必读之书。76五部划时代的权威著作之四 科克英国法提要作者曾历任总检察长、民事诉讼法院首席法官、王座法院首席法官，议员。该书用英语写成，共有四部，第一部是科克论利特尔顿，在其生前出版。第二部是有关对39个制定法所作的注释，包括对自由大宪章所作的古典式解释。第三部是有关刑法。第四部是有关法院管辖权的内容。后三部都是在科克去世以后的1641年才得以问世出版。77五部划时代的权威著作之五布拉克斯顿英国法释义：作者曾任律师、大学教授、

35、议员、副检察长、民事诉讼法院法官等。该书显示出自然法学与历史法学相融合的特征，在罗马法“人”、“物”、“诉讼”三分法的影响下，对英国法历史上的内容进行了分类。 78（二）学说1.19世纪以前学说在英国法中的地位法学教育是以律师学院为中心进行的，大学仅仅进行罗马法和教会法的研究 2.19世纪以后的英国法学 A 分析法学 B 历史法学79三、罗马法（一）罗马法对英国法的影响主要是间接的，偶尔也有直接的影响1.间接影响是通过教会法和海商法2.直接影响是普通法借用罗马法的原则考格斯诉伯纳案的判决 道尔顿诉安格斯 80（二）罗马法对英国法的三次影响1.第一次是12、13世纪对罗马法的继受2.第二次是16

36、世纪对罗马法的继受梅特兰称为“普通法的一次危机” 3.第三次是18世纪对罗马法的继受81第五章 美国法对英国法的继受一、18世纪前英国普通法在北美殖民地的非主导地位（一）18世纪普通法不占主导地位的原因1.“被征服土地”原则的影响任何国家可以通过三种方式建立殖民地一是征服，如英国征服印度二是让与，包括强制性的让与三是占有“无主土地”82（一）18世纪普通法不占主导地位的原因2.殖民地经济不发达，缺乏继受普通法的经济条件3 .普通法产生的社会和时代背景与18世纪前的北美差异巨大。4 .普通法的复杂性和北美法律人才的缺乏。83（二）各殖民地适用普通法的具体表现1.完全不承认普通法。以自然法为最高指

37、导原则审判，不承认普通法的原理原则。2.有限制的适用普通法。普通法必须经当时法律或法规吸收后，或是在判决先例中经法官引用后，才能适用。3.全部适用普通法。例如纽约州规定，若该州法律有明文规定者，适用该法律；若无明文规定就全盘适用普通法。4.将普通法法律内容作为补充性法规，起一种参考性质的作用。84二、18世纪后对英国普通法的继受（一）北美继受普通法的原因1经济发展的内在需求2北美人民的推动和政治斗争的需要3普通法文献和知识的传播。4英国态度的转变85（二）独立战争后对普通法的继受 独立战争后对普通法的态度经历了从排斥到接受的转变。出现曲折的原因在于：1独立后因与英国的政治关系不好 2对整个法律

38、家的反感情绪也强烈3美国人对普通法的了解几乎限于科克和布拉克斯顿的著作 86三、英国普通法对美国法的影响1为美国法的发展莫定了历史基础2、确定了美国法的样式和风格3、影响了美国宪法和法治的形成和发展87第六章 英美两国的法院系统英国的法院系统，以1873年为分界线，此前复杂，此后趋于简化。但与其他国家相比，仍显庞杂。美国的法院系统体现为双轨制，存在联邦法院系统和州法院系统之分。88第一节 英国的法院系统一、1873年以前的法院组织（一）封建时期的司法体系1.普通法院体系2.衡平法院体系3.特权法院89特权法院1星宫法院2森林法院3特区法院4财政特权法院包括1536年的土地没收法院、1540年的

39、监护法院、1541年的王室地产检查员法院、首年俸法院90二、1873年以后的现代法院组织（一）英国法院设置的特点1英国的基层法院受理案件的性质分别设立为民事和刑事两部分2英国的高等法院、上诉法院，合称最高法院，但又不是最高审级，上议院才是最高审级3英国的上诉形式复杂，上诉渠道较多4在英国审判刑事被告人有两种方式91（二）刑事法院系统1治安法院2刑事法院3高等法院4上诉法院5上议院6欧洲人权法院92（三）民事法院系统1郡法院2高等法院3上诉法院民事庭4上议院93第二节 美国的法院系统一、双重司法体制的宪法机制（一）美国联邦宪法确立了联邦制原则，实行联邦和州的分权。（二）联邦和州的权限：联邦行使授

40、予的权力，各州行使保留的权力。设立法院是联邦和州共同行使的权力。94（三）联邦与州法院管辖权的划分1.法律的规定:权限划分主要由两个法律加以规定。联邦宪法司法法2.联邦法院多元化管辖权过大引发的问题州法院和联邦法院在管辖上的冲突问题。联邦法院因审理州法案件的法律适用问题。司法事务出现“中央集权”的趋势95二、州法院系统（一）州法院系统的建立（二）各州法院系统的体系1.小法院：各州的名字不尽相同。有“治安法庭或警察法院”、“交通法院”、“小额诉讼法院”。2.事实审法院：对于任何案件都有管辖权。各州名称不同。3.中间上诉法院：对事实审法院不服可以上诉到此。美国50个州只有36个州有中间上诉法院。4

41、.最高法院：对中间法院判决不服，可以上诉至最高法院。各州的名称不一致。96第七章 审判制度本章介绍两个问题一是陪审制二是对抗制97第一节 陪审制度一、原始审判制度（一）起诉采取公开方式，原告陈述事由对被告提出指控（二）法庭陈述由被告经宣誓进行答辩陈述，设立十户联保制确保被告出庭（三）论证裁定有哪一方当事人和采用何种方式对陈述内容进行检验。有证人誓证法、公证昭雪法、神判法、决斗法（四）宣判98二、陪审制度（一）陪审制的起源（学术界的几种观点）1认为英国的陪审制可以追溯到日耳曼人的民众大会上的宣法者2认为陪审制起源于早期的宣誓助讼者3认为陪审制起源于10世纪时形成的由12位年长的乡绅控诉犯罪的制度

42、 4认为英国陪审制起源于法兰克王国的宣誓调查法。 99（二）陪审制的确立1. 宣誓调查法（1）含义：当王室土地出现争议之时，国王排除王室官员就地调查，从当地选择一部分居民组成陪审团，经宣誓后陈述案件事实就争议问题做出裁决的制度。 （2）适用：诺曼初期威廉一世主要用于行政和财政管理。比如土地调查。亨利一世时被经常广泛的运用。（3）宣誓调查法和陪审制的联系宣誓调查法与陪审是相互区别的，宣誓调查法仅就自己所了解的情况向法庭进行陈述，而陪审还要对当事人陈述的内容的真假、证据的真实性进行判断，对事实进行裁决。 1002. 陪审制的建立归功于亨利二世（1）民事陪审制首先在不动产诉讼中确立民事陪审制是通过1

43、164年克拉灵顿诏令、1179年北安普顿诏令建立的。13世纪所创设的新令状都规定必须组建陪审团进行审判。1215年之后陪审制在民事审判的主导地位被确立。101（2）刑事陪审制的建立1166年克拉灵顿诏令的规定首先建立起陪审团起诉制度。1176年北安普顿诏令进行了完善，扩大陪审团应当检举的犯罪种类，改变了有罪嫌犯的惩罚方式。1023.大陪审团和小陪审团（1）区分大小陪审团的原因第一，控审合一制度的不公正性。第二，英国法律传统中的诉讼理念，即案件的审判主体和审判方法必须得到当事人的同意才具有合法性。第三，由于控审合一，当事人怀疑判决的公正性而拒绝接受陪审制审判的情形经常发生，使得司法进程陷入困境。

44、103（2）大小陪审团的职责1352年爱德华三世批准议会的一项法规，禁止大陪审团成员参加案件的审判。大陪审团只负责向法庭起诉事项小陪审团负责对案件事实的审理，对被告做出是否有罪的裁决。14世纪后期，大陪审团由23人组成，小陪审团由12人组成。104(三)陪审制的审判方式1.诉讼程序与令状制度令状：西欧国家封建统治者签发给政府官员要求其作为和不作为的一种信函式命令。令状分为权利令状和特权令状，权利令状又分为起始令状和司法令状。1052.诉讼的审理与裁决陪审员的裁决意见实行全体一致原则怎样获得？1063.诉讼的判决及其执行当庭判决可抗诉中止裁决郡长执行107（四）现代陪审制1.陪审员的资格1972

45、年刑事司法法和1974年陪审团法2.陪审员的选任与回避初选和庭选两个步骤3.陪审员的职责秘密评议、绝大多数决定原则4.陪审制的走向108（四）陪审制的价值1.司法价值有助于准确认定案件事实、有助于克服法官的偏私和专断、体现司法的民主化和专业化的结合2.宪政价值3.教育价值普法教育模式109第二节 对抗制度对抗制：诉讼双方当事人及其律师通过平等的对抗式法庭辨论来揭示案件真相的审判制度110一、对抗制的建立（一）对抗制在民事审判中的建立1.英国的民事审判较早实行对等武装原则，给予诉讼双方同等的律师辩护权，导致对抗制率先在民事审判领域建立。111首先，当事人、律师、陪审团宣誓入席，法官宣布开庭。其次

46、，进入诉答程序。诉答程序即是法庭辩论过程，目的在于展现案件真相，缩小和明确需要法官和陪审团裁断的诉讼争点。先由原告方律师陈述诉由再由被告方律师应诉答辩2.对抗制下的民事案件审理的程序1123.法庭辩论的基本要求第一，问题必须明确肯定，不含歧义，且单个提出。第二，被告方如否认原告诉讼请求的合法性，就不能同时对原告陈述的事实错误提出异议，只能提出抗辩，指明原告的诉求缺乏充分的法律依据，必须承认原告的事实陈述是真实的。1133.法庭辩论的基本要求第三，被告也可以进行其他形式的答辩。如延诉答辩、终止诉讼答辩延诉答辩：指回避案件的实体法问题，仅就某些程序性问题而进行答辩。终止诉讼答辩：包括全面否认答辩和

47、特别答辩。全面否认答辩：指被告全面否认原告的主张而不做任何说明或提出任何理由。此时，举证责任由原告全部承担。特别答辩：指提出一些确定性事项作为答辩理由，这需要由被告提出证据。1143.法庭辩论的基本要求第四，民事审判中的证人制度15世纪以后，如有需要，法庭可以传唤证人出庭口头作证。证人的资格、证人的采信由法官裁定。与当事人有直接利害关系的证人及其提供的证据严格被排除在外。双方都有合法证人出庭，双方律师可以轮番对证人进行交叉询问。115（二）对抗制在刑事审判的建立1.对抗制首先在轻罪案件审判领域得到确立原因在于轻罪不被判处死刑，而是处以罚款，与民事赔偿类似2.17世纪末以前，叛国罪和重罪仍然实行

48、非对抗制116非对抗制下刑事案件的审判程序第一，逮捕。早期由十户区负责，14世纪以后，交由治安法院和警官负责。第二，预审，治安法官进行预审，实行口头预审，律师不能参加。第三，被告被审前羁押。第四，大陪审团对原告的起诉书进行审查。审查的结果有两种，一是不准起诉，二是准予起诉。第五，正式庭审。117非对抗制下的被告权利在非对抗制机制下的被告，始终处于无权的状态。表现在：第一，辩护前缺乏准备以及没有律师的帮助，被告的辩护效果极差。第二，原被告双方证言的可信度和证明力存在差别。原告及其证人需经过宣誓，被告及其证人无需经过宣誓。法庭可以强制原告的证人出庭作证，但不能强制被告方不愿出庭的证人。被告不能直接

49、向原告及其证人询问，只能通过法官提问。1182.1696年叛国罪审判法第一，法案通过的背景：因被告缺乏律师的辩护而导致的判决不公，被集中地体现在几个叛国罪案件的审判。如1678年的天主教徒阴谋案、1683年的啤酒馆阴谋案、1685年蒙默斯叛乱案。第二，法案确立的两个基本原则：假定被告无罪和程序上的双方平等。第三，法案从五个方面规定了具体措施以保证基本原则的实现。第三，法案使得被告获得了过去只有原告才能享有的权利。如宣誓举证权、强制证人出庭作证权、律师辩护权等。119具体措施第一，被告至少应在开庭前5天得到起诉状副本，以便提前了解被指控的罪名。第二，法庭应允许被告聘请出庭律师，最多不超过2名。第

50、三，允许被告的事物律师于开庭前得到起诉状，以便针对性协助被告提前完成证据的收集、答辩状的准备。第四，允许被告在开庭前与出庭律师见面，商定法庭辩护事宜。第五，被告有权在开庭前2天得到陪审团成员名单，对陪审团成员的社会背景进行调查，行使要求陪审员回避的异议权。第六，授予被告要求法庭强制己方证人出庭的权利，允许被告及其证人通过宣誓举证，使被告及其证人的证言具有与原告及其证人完全平等的证明力和可采信性。1203.对抗制在刑事审判的全面建立18世纪30年代，辩护律师进入重罪审判，直至18世纪的下半叶，律师辩护制和对抗制在重罪审判中占据主导地位。同时，治安法官的预审也允许辩护律师出庭质疑控告人及其证人，预

51、审也逐渐演变为平等抵抗的审判式。重罪审判和治安法官预审对抗制的建立，标志着对抗制在英国所有诉讼领域全面建立。121（三）对抗制的意义1.对抗制让律师成为法庭事实调查的中心2.抵抗制促进法官实现中立化3.对抗制加强了陪审团的独立性4.对抗制强化了英国刑事自诉传统和调查取证私人化的当事人主义特征5.对抗制改变了英国刑事诉讼理论与规则122二、对抗制下的刑事诉讼（一）对抗制下的规则体系1.控方举证义务原则2.无罪推定原则3.沉默权原则4.一罪不二审原则123（二）抵抗之下的证据制度1.品格证据规则指有关诉讼当事人品格特征的证据2.供述证据规则指被告人在庭审前向预审人员所做的有罪供述。3.毒树之果排除

52、原则指以非法证据为线索进而收集到的其他证据124（二）抵抗之下的证据制度4.传闻证据规则指证人通过间接途径获得的证据5.补强证据规则指法庭在运用某些证据证明案件事实时必须有其他佐证材料，否则不得判定被告人有罪125三、对抗制的发展趋势1.沉默权受到限制2.一罪不二审在一定范围内废除3.辩诉交易制度的出现4.恢复性司法126第七章 判例法主义127第一节 判例拘束原理一、判例法的概念(一)判例法的概念1从法律方法角度讲，判例法是根据法院和法庭以往对特定案件所作司法决定而对其中设定的法律原则和规则进行概括的普遍术语。2从法渊角度讲，判例法是形成法理本体的汇编判例的集合，或者是作为证据的特定主题的法

53、律，或者是由已决案件形成的法律，区别于制定法和其他法律渊源 128（二）判例汇编1.最早的判例汇编: 1290年前后编出的年鉴2. 1535-1865是私人进行判例汇编的鼎盛时期: 科克大法官编的科克判例汇编巴罗判例汇编特蒙判例汇编 129二、判例拘束力原理（一）判例拘束力原则的确立1.判例拘束力原则首先是作为习惯而出现的，存在于王室法院巡回法官的审判实践。2. 16世纪以后先例被作为一种主义或制度加以严格遵守。3.英国议会在1854年继布拉克斯顿明确阐述了判例约束力的原理以后，以立法的形式规定了适用判例的规则。 130（二）判例拘束力原则的含义1判例法制度的核心就是遵循先例原则。遵循先例原则的基本含义就是包含在以前判决中的法律原则对以后同类案件有约束力，具体地说就是：(1)高级法院的判