法律的要素培训(ppt-56页)课件

1、第一编 法的本体法理学课程课件制作人：马长山第二章法律的要素 本章目录第一节法律要素释义 第二节 法律概念 第三节 法律规则 第四节 法律原则(一)系统、要素与法律要素 “系统”与“要素”是自然辩证法中相对应的哲学范畴。所谓“系统”，是指由若干相互联系和相互作用的要素组成的具有特定功能的统一整体；“要素”则指构成系统的组成单元，是系统得以存在所必不可少的因素。 第一节法律的要素一、法律要素的概念法律要素，借用系统论的观点，即指组成法律系统的所不可缺少的各种因素。 法律要素法律概念法律规则法律原则(一)系统、要素与法律要素法律要素这一概念表明：1法律要素只有在法律系统中才具有法律上的意义 处于法

2、律系统整体中的法律要素的性质与功能，与它们在孤立状态下的特性与功能是不同的。例如，“子女应当赡养父母”这一行为规范，只有置于法律系统的背景下才具有相应的法律意义，否则，它就只是对人们道德行为的一般要求而缺乏国家强制力的保障。(一)系统、要素与法律要素法律要素这一概念表明：2法律要素是构成法律系统的内核 法律系统从现象上看，可以表现为一定的国家机关，如立法机关、司法机关、行政机关等，也可以外化为各种具体的活动，如立法活动、司法活动、行政活动等，但是，法律要素是从法律系统的结构内部来分析法律的具体组成，它不同于机关、活动等法律表层现象。(一)系统、要素与法律要素法律要素这一概念表明：3法律要素是组

3、成法律系统不可或缺的因素 要素决定系统，是系统得以存在和发展的基础。没有具体的法律要素，法律系统不可能形成一个统一的整体，同样，如果缺乏了某一具体要素，法律系统的作用就难以体现，无法形成对社会的调控。(一)系统、要素与法律要素（二）理解法律要素概念必须注意的几个问题 1法律要素是指制定法的构成要素，而不包括非制定法（或不成文法）的内部单元 法律要素中的“法律”特指经由国家机关通过正式的立法程序所创制的规则，非制定法的要素问题，不属于法律要素概念所要解决的问题。法律要素（二）理解法律要素概念必须注意的几个问题 2法律要素是指制定法的形式要素，而不是指法律的实质要素 所谓法律的实质要素，是指作为法

4、律而言，其本身必须拥有的品性、内容。例如我们常说“恶法为非”，这就意味着如果法律违反人性、悖逆常理，就失去了法律所应当具有的品格。但是，但是，“法律要素”主要是指法律的形式要素，也就是对于制定法而言，可以从其内部结构中分解出哪些单元，而不是指制定法所拥有的实际内容。法律要素（二）理解法律要素概念必须注意的几个问题 3法律要素是法学界对制定法结构进行学理分析的结果，而不是法律在其中就需要分别指明哪个部分是哪种要素 具体地说，对于制定法而言，学者们先是确定其必须具备的要素究竟有哪些，然后在一部法律中辨别出不同的构成要素。由此而言，辨析法律要素的任务也是较为复杂的。一方面，它需要对法律究竟由哪些要素

5、构成需要进行准确的定位；另一方面，它需要在要素与要素之间进行合理的区分，例如一个法律上的规范究竟是法律规则还是法律原则，就必须进行认真的分析。法律要素（三）法律要素的特征 1独立性 所谓独立性，是指法律要素可以作为一个独立的单位而存在，例如我们通常所说的“法律规则”，即可以作为法律要素中的某个具体的法学范畴而存在。但是，这种独立性本身又是相对的。离开了法律系统，法律要素的质的规定性也就不复存在。因而，各种要素之间又是相互关联的，它们共同构成了法律系统的整体，是法律有机体中的细胞。违反某一个具体的法律要素，都会招致法律系统的整体反应。特征法律要素的特征包括：（三）法律要素的特征 2差异性 法律要

6、素的差异性表现在： 首先，法律系统中的各个具体要素之间地位不是并列的，而有主、从之分。在法律诸要素中，有的处于主导、支配地位，有的则处于从属、被支配地位； 其次，由于具体情况的差异，不同国家和地区的法律制度的法律要素是不同的，即使名称相同或相似，也会因文化传统、地理环境的差异而显现出各自不同的特性。特征法律要素的特征包括：（三）法律要素的特征 3不可分割性 “法律要素作为法律系统的构成元素，相对于该系统来说，必须设定它是不可分割的，即必须作为非复合体看待。” 这与前面所说的“独立性”看似矛盾，但实际上又是内在统一的。一方面，任何一种法律要素都有其独立存在的理由，其内涵与外延也与别的要素不相一致

7、；但另一方面，任何法律的构成要素又都只有在法律的整体中才有其意义。特征法律要素的特征包括：由于每个人研究法律要素的立场、角度不同，因而关于法律要素的概括也就出现了不同的情况 二、法律要素的确定 以奥斯丁为代表的分析法学派将法律分解为“主权者”、“命令”、“制裁”三个部分，认为法律（制定法）是由主权者所发布的具有制裁性质的命令。 奥斯丁 例一 由于每个人研究法律要素的立场、角度不同，因而关于法律要素的概括也就出现了不同的情况 二、法律要素的确定 美国学者伯尔曼认为：“人类学的研究证实，在所有的文化里，法律都具有与宗教共享的四种要素：仪式、传统、权威和普遍性。” 伯尔曼 例二 由于每个人研究法律要

8、素的立场、角度不同，因而关于法律要素的概括也就出现了不同的情况 二、法律要素的确定 日本学者川岛武宣认为：“作为实用法学研究对象的法包含着上述的两个要素，即赋予立法与审判以动机并决定其内容的价值判断及作为实现该价值判断的手段所采用的词语的技术。因此，法律的这两个要素都是实用法学的研究对象”在这里，法律的要素被确定为“价值判断”与“法律技术”两个方面的内容。川岛武宣 例三 由于每个人研究法律要素的立场、角度不同，因而关于法律要素的概括也就出现了不同的情况 二、法律要素的确定 英国的新分析法学代表人物哈特在批判奥斯汀的命令模式论的基础上提出了规则模式论，认为法律是由主要规则和次要规则结合而成的。主

9、要规则是对社会成员规定义务、责任的规则；次要规则是授予权利、权力的规则，它包括承认规则、改变规则和审判规则三种。 哈特 例四 由于每个人研究法律要素的立场、角度不同，因而关于法律要素的概括也就出现了不同的情况 二、法律要素的确定 将法律要素分为规则、原则、政策三个部分。该说是美国新自然法学派的德沃金提出的。德沃金认为哈特将法律仅仅归结为规则是过于简单的，它忽视了法律中的非规则成分，与法律实践的复杂性和错综性不相符合。尤其在疑难案件审判中常常要借助于规则以外的标准如法律原则和政策来作为司法的依据。德沃金认为政策是综合性的，是指促进或保护整个社会的某种集体目标的一种政治决定；原则是分配性的，是指尊

10、重和保障个人权利的一种政治决定。 德沃金 例 五由于每个人研究法律要素的立场、角度不同，因而关于法律要素的概括也就出现了不同的情况 二、法律要素的确定 美国社会法学派代表人物庞德将法律要素界定为律令、技术、理想模式三个部分。庞德认为，如果把法律理解为一批据以作出司法或行政决定的权威性资料、根据或指示，那么，法律就是由律令、技术和理想三种要素构成的。法律的“律令成分”包括规则、原则、概念和标准。“技术成分”是指解释和适用法的规定、概念的方法和在权威性法资料中寻找审理特殊案件的根据的方法。“理想成分”是指公认的权威性法律理想，它反映了一定时空条件下的社会秩序的理想图画，反映了法律秩序和社会控制之目

11、的是什么的法律传统，并成为解释和适用法令的背景庞德 例 六二、法律要素的确定 法律要素包括法律原则、法律规则和法律概念三个方面。但是，三个法律要素所处的地位是不同的。 法律原则是法律要素的核心，法律规范、法律概念都是在法律原则指导下进行设定的； 法律规则是法律要素的基本内容，没有法律规则，统治者对法律的期望则无从体现； 法律概念则是形成法律原则、法律规则的基本单位。 三、法律要素的功能 法律要素存在于任何一部法律之中，对法律要素的认识与理解，因而也成为学习和理解法律的基础。 法律要素是法学教育的基础内容，它既有利于学生掌握法律文本分析的基本技术，也有利于学生对法律系统的整体把握。（一）有利于分

12、析法律的内部组成三、法律要素的功能 立法是一项对全体社会成员颁布普遍性规范的活动，因而立法必须遵守形式合理性的要求。要达到这一要求，立法中首先就必须考虑概念、规则、原则之间的完备性问题，如果缺少了构成要素中的任何一项，那么这样一种都是在体系上有欠缺的。 同时，要素与要素之间必须紧密配合，真正形成一个互为支撑的规范系统。 此外，就任何一个单独的要素而言，也必须按照科学化的要求来进行合理的界定。正因如此，立法者必须对法律的各个要素进行合理的确定，不能使各种要素互为矛盾、相互抵触。（二）有利于法律制定的完备三、法律要素的功能 行政执法以及司法审判，都不外乎是将法律所确定的内容施行于具体的事项、案件之

13、上，而要正确地执行法律，其前提之一就是法律执行者对于法律的相关要素能够进行识别、确定，并能够结合法律整体对每个要素的内容进行合理的内涵界定与范围辨别。（三）有利于法律的正确执行第二节法律概念一、法律概念的含义 二、法律概念的种类三、法律概念的定义方式 四、关于不确定法律概念一、法律概念的含义 对各种法律事实进行分析、归纳、综 合后，所抽象出的共同特征并因而形成的权威性范畴。 法律概念二、法律概念的种类(一)主体概念 这主要是关于法律关系主体方面的概念，具体包括自然人（如公民、外国人、无国籍人；预备犯、中止犯、未遂犯、共犯；继承人、近亲属、法定代理人、当事人等）、法人或者其他组织（如法人、社会团

14、体、社会组织；行政机关、审判机关、检察机关、军事机关等）。二、法律概念的种类(二)权利概念 是指关于法律关系主体权利与权力方面的概念，如政治权、人身自由权、经济权；主权、立法权、行政权、审判权、检察权等。二、法律概念的种类(三)义务概念 这是关于法律关系主体承担的义务方面的概念。一般来说，这包括两种情形： 一是法律关系主体的法定义务概念，如职责、纳税、履行合同等； 二是法律关系主体在违反法律规定时应承担的法律责任，如死刑、无期徒刑、有期徒刑、行政拘留等。二、法律概念的种类(四)客体概念 是指具有法律意义的有关物品及其质量、数量、时间、空间等无人格的概念。例如标的、国家财产、集体财产、土地、资源

15、等。二、法律概念的种类(五)事实概念 是有关法律关系产生、变更和消灭方面的概念。这其中，一是法律事件概念，如出生、死亡、失踪等；二是法律行为概念，如正当防卫、紧急避险、违约、侵权、故意、过失等。（一）省略定义法 例如中华人民共和国、亲属等词语均为常用词汇，不必另行解释。（二）直接定义法 例如税收征收管理法第4条规定：“法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人。”（三）补充定义法 例如集会游行示威法实施细则第3 条规定：“集会游行示威法第2 条所称露天公共场所是指公众可以自由出入的或者凭票可以进入的室外公共场所，不包括机关、团体、企业事业组织管理的内部露天场所；公共道路是指除机关、团体

16、、企业事业组织内部的专用道路以外的道路和水路。三、法律概念的定义方式 第一，不确定法律概念是法律概念在内涵及外延上不够确定的法律术语。一个完整的概念，应当穷尽列举所定义事物的外在特征，以使该对象能够容纳于该概念之下。然而，不确定法律概念则在此一方面有所欠缺。 （一）对不确定法律概念进行如下定位 四、关于不确定法律概念 第二，不确定法律概念包括“概念核心”与“概念外围”两个部分。必须明确的是，不确定法律概念并非不可定义，否则它也就不能称之为概念 第一，不确定法律概念是法律概念在内涵及外延上不够确定的法律术语。一个完整的概念，应当穷尽列举所定义事物的外在特征，以使该对象能够容纳于该概念之下。然而，

17、不确定法律概念则在此一方面有所欠缺。 （一）对不确定法律概念进行如下定位 四、关于不确定法律概念 第二，不确定法律概念包括“概念核心”与“概念外围”两个部分。必须明确的是，不确定法律概念并非不可定义，否则它也就不能称之为概念 第三，不确定法律概念是必须由法官和其他执法者进行判断后才能适用的概念。不确定法律概念出自于立法者之手，但任何一个法条制定的目的都在于其实践中的适用。从这个意义上说，不确定法律概念“系留给司法者造法空间，在某个意义上，可以说是预先设计的法律对特殊性个别案件的让步，使法律的适用更能接近社会事实，与法律外的规范体系建立更密切的互动关系”。典型的例子如我国行政诉讼法中规定的“显失

18、公正”概念，在什么样的情形下行政机关的行政处罚行为才属于概念所称的“显失公正”，就有赖于受理案件的法官根据个案来作出具体的判断。 （一）对不确定法律概念进行如下定位 四、关于不确定法律概念第三节法律规则本节内容一、法律规则的概念和特征二、法律规则的结构三、法律规则的种类（一）法律规则的概念一、法律规则的概念和特征 法律规则，是指反映掌握国家政权阶级的意志，由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的行为规则。概念（二）法律规则的特征1国家意志性法律规则由国家制定或认可，是系统性、明确性的规范系统，具有要求全体社会成员一体遵守的属性。2规范性指法律规则是对社会上同一类行为及其法律后果的抽象概括，而

19、非就个别人、个别事所作的专门性调整。3可预测性法律规则为人们的行为提供了一个标准、模式和方向，人们通过法律规则的规定，可以预见到自己和他人的行为及其在法律上的后果 。（三）法律规则与法律、法律文件、法律条文的区别1法律规则和法律法律规则是组成法律的基本单位，各种法律规范的总和构成法律的有机整体。2法律规则和法律文件法律文件是法律规则的载体，没有法律文件，就不会有具体的法律规则。3法律规则和法律条文法律规则与法律条文是内容和形式的关系。（一）法律规则结构的概念二、法律规则的结构法律规则的结构是指法律规则的构成要素，它表明单个的法律文件是由哪些因素或部分组成的以及各部分之间的关系。概念本教材采取通

20、行的见解:认为法律规则的构成要素包括行为模式、条件假设和后果归结三部分。（二）法律规则结构的构成1行为模式行为模式包括命令式行为模式、禁止式行为模式和授权式行为模式。2条件假设从现行的法律规定看，条件假设包括一般条件和特殊条件两类。 3后果归结从法律上看，制裁包括（1）撤销（2）变更（3）确认行为无效（4）拒绝提供法律服务（5）追究法律责任（一）授权性规则和义务性规则三、法律规则的种类 授权性规则：即规定人们可以作出某种行为的法律规则。在法律中，有关权利、自由的规定均属于授权性规则。 义务性规则：是规定人们必须作出某种行为或不得作出某种行为的法律规则。义务性规则又可分为两类：一是命令性规则，二

21、是禁止性规则，（二）强制性规则和任意性规则 强制性规则：就是所规定的权利义务具有确定肯定的性质，不允许任意变动和伸缩的法律规则。 任意性规则：是指在法定范围内允许行为人自行确定其权利和义务的具体内容的法律规则；只有在行为人未确定时，才为他们规定一定的权利和义务。 （三）确定性规则、委任性规则和准用性规则 确定性规则是指明确规定某一行为规则的内容，无须援用其他规则来说明的法律规则。 委任性规则又称非确定性规则，是指没有明确规定行为规则的内容，而委托某一专门机关加以确定的法律规则。 准用性规则是指没有直接规定某一行为规则的内容，而是明确指出在这一行为规则的问题上准许引用某项规定的法律规则。 第四节

22、法律原则本节内容一、法律原则概述二、法律原则的分类三、法律原则的作用四、法律原则在司法场合的应用（一）法律原则的概念法律上的“原则” 具有两种含义：一是法律的诸多规则或学说的根本的真理或学说，是法律的其他规则或学说的基础或来源；二是确定的行为规则、程序或法律判决明晰的原理或前提，除非有更明晰的前提，不能对之证明或反驳，它们构成一个整体或整体的构成部分的实质，从属于一门科学的理论部分。 一、法律原则概述（一）法律原则的概念法律原则的几个品性：1原理性法律原则实质上是法律学说与法律规范的基础性原理，彰显了法律的精神与价值导向，因而成为支撑法律与法学存在的正当性基础。2权威性权威性，即法律原则在法律

23、要素中居于至高无上的地位，是其他一切规范产生的基础。3司法性这是指法律原则在一定情形下可以作为裁判依据而直接施行于个案的解决。（二）法律原则的特征1伦理性（1）法律原则实质是一种道德要求；（2）法律原则的伦理内涵使法律获得了道德支持；（3）法律原则允许人们在解决案件时考虑道德因素，从而形成原则的“可诉性”。2抽象性法律原则是从一定的社会关系中抽象和演化出来的，体现了法律的精神，它以一种指导思想的形式影响着人们的行为。3稳定性法律不可常变，常变则使法律失去尊严；法律不可不变，相对于变化着的社会生活而言，法律总难免其滞后性。4不可违反性在法律上，一般并不直接规定违反法律原则的法律后果，但这并不意味

24、着人们可以随意违反法律原则而不承担责任。 （三）法律原则与相关概念的区别 1法律原则与伦理价值法律原则与法律规则 2法律原则与法律制度 3（一）宪法原则和部门法原则二、法律原则的分类这是从法律原则的层次上所进行的分类 宪法是国家的根本大法，宪法所确定的原则因之也成为部门法原则的依据； 部门法中的各项原则要么是宪法原则的引伸，要么必须与宪法的精神相吻合。 （二）基本原则与具体原则基本原则是对各种社会关系进行调整时所依据的最基本的原则，它反映了一个国家法律的本质及执政者在法律问题上的价值取向，是整个法律活动的指导思想和出发点。例如刑法中罪刑相适应原则。具体原则是在某一特定法律领域实施的法律原则，它

25、以法律的基本原则为基础，是基本原则在具体部门的应用。 按法律原则调整社会关系广狭程度分类 （三）适用性原则与宣示性原则 适用性原则含有较强的规范色彩，因而可以在个案中直接适用于案件的裁判。 宣示性原则仅在于宣示法律的价值目标或者国家的态度，它宜于从宏观上确定法律的精神和目标，但对个案的处理上却缺乏针对性和操作性。 按原则能否直接作为司法裁判依据分类 （一）法律原则在法律创制中的作用三、法律原则的作用1法律原则是国家创制法律的依据2法律原则是创制次级法规的准则3法律原则是保证法律体系有机统一的基础（二）法律原则在法律实施中的作用1国家机关及其工作人员只有正确地理解了法律原则，也才能谈得上正确地执

26、行法律。2法律原则是保证法律适用的重要手段。3法律原则也是确定自由裁量权合法与否的依据。 （三）法律原则在公民守法方面的作用 公民、法人或者其他组织，正确理解法律原则有助于他们规范自己的行为，提高依法办事的自觉性。 从另外一种意义上说，法律是人们行为的指南，具有导向功能，然而没有法律原则，法的导向价值与法的目的就难以实现。四、法律原则在司法场合的应用（一）法律原则适用的时机；个案社会生活法律原则 （二）法律原则适用的中介1“比附”2“还原”3“类型化” （三）法律原则适用的方式（第14讲）考场作文开拓文路能力分解层次(网友来稿)江苏省镇江中学 陈乃香说明：本系列稿共24讲，20XX年1月6日开

27、始在资源上连载【要义解说】文章主旨确立以后，就应该恰当地分解层次，使几个层次构成一个有机的整体，形成一篇完整的文章。如何分解层次主要取决于表现主旨的需要。【策略解读】一般说来，记人叙事的文章常按时间顺序分解层次，写景状物的文章常按时间顺序、空间顺序分解层次；说明文根据说明对象的特点，可按时间顺序、空间顺序或逻辑顺序分解层次；议论文主要根据“提出问题分析问题解决问题”顺序来分解层次。当然，分解层次不是一层不变的固定模式，而应该富于变化。文章的层次，也常常有些外在的形式：1小标题式。即围绕话题把一篇文章划分为几个相对独立的部分，再给它们加上一个简洁、恰当的小标题。如世界改变了模样四个小标题：寿命变

28、“长”了、世界变“小”了、劳动变“轻”了、文明变“绿”了。 2序号式。序号式作文与小标题作文有相同的特点。序号可以是“一、二、三”，可以是“A、B、C”，也可以是“甲、乙、丙”从全文看，序号式干净、明快；但从题目上看，却看不出文章内容，只是标明了层次与部分。有时序号式作文，也适用于叙述性文章，为故事情节的展开，提供了明晰的层次。 3总分式。如高考佳作人生也是一张答卷。开头：“人生就是一张答卷。它上面有选择题、填空题、判断题和问答题，但它又不同于一般的答卷。一般的答卷用手来书写，人生的答卷却要用行动来书写。”主体部分每段首句分别为：选择题是对人生进行正确的取舍，填空题是充实自己的人生，判断题是表

29、明自己的人生态度，问答题是考验自己解决问题的能力。这份“试卷”设计得合理而且实在，每个人的人生都是不同的，这就意味着这份人生试卷的“答案是丰富多彩的”。分解层次，应追求作文美学的三个价值取向：一要匀称美。什么材料在前，什么材料在后，要合理安排；什么材料详写，什么材料略写，要通盘考虑。自然段是构成文章的基本单位，恰当划分自然段，自然就成为分解层次的基本要求。该分段处就分段，不要老是开头、正文、结尾“三段式”，这种老套的层次显得呆板。二要波澜美。文章内容应该有张有弛，有起有伏，如波如澜。只有这样才能使文章起伏错落，一波三折，吸引读者。三要圆合美。文章的开头与结尾要遥相照应，把开头描写的事物或提出的

30、问题，在结尾处用各种方式加以深化或回答，给人首尾圆合的感觉。【例文解剖】 话题：忙忙，不亦乐乎 忙，是人生中一个个步骤，每个人所忙的事务不同，但是不能是碌碌无为地白忙，要忙就忙得精彩，忙得不亦乐乎。 忙是问号。忙看似简单，但其中却大有学问。忙是人生中不可缺少的一部分，但是怎么才能忙出精彩，忙得不亦乐乎，却并不简单。人生如同一张地图，我们一直在自己的地图上行走，时不时我们眼前就出现一个十字路口，我们该向哪儿，面对那纵轴横轴相交的十字路口，我们该怎样选择?不急，静下心来分析一下，选择适合自己的坐标轴才是最重要的。忙就是如此，选择自己该忙的才能忙得有意义。忙是问号，这个问号一直提醒我们要忙得有意义，

31、忙得不亦乐乎。 忙是省略号。四季在有规律地进行着冷暖交替，大自然就一直按照这样的规律不停地忙，人们亦如此。为自己找一个目标，为目标而不停地忙，让这种忙一直忙下去。当目标已达成，那么再找一个目标，继续这样忙，就像省略号一样，毫无休止地忙下去，翻开历史的长卷，我们看到牛顿在忙着他的实验；爱迪生在忙着思考；徐霞客在忙着记载游玩；李时珍在忙着编写本草纲目。再看那位以笔为刀枪的充满着朝气与力量的文学泰斗鲁迅，他正忙着用他独有的刀和枪在不停地奋斗。忙是省略号，确定了一个目标那么就一直忙下去吧!这样的忙一定会忙出生命灵动的色彩。 忙是惊叹号。世界上的人都在忙着自己的事，大自然亦如此，小蜜蜂在忙，以蜂蜜为回报。那么人呢?居里夫人的忙，以放射性元素的发现而得到了圆满的休止符；爱因斯坦在忙，以相对论的问世而画上