两个法系在要约和承诺方面的不同

1、由于通讯速度的缓慢，在要约发出和要约送达之间存在着时滞，时滞的存在导致双方就 可能要承担市场瞬息万变的风险。因此，在传统的国际贸易中，各有关当事人之间的通讯联 系，都要求通过传递信函、电报、电传或传真等纸质文件PaperDocuments)来进行的。从 要约、承诺、发货、保险、结汇至报关，都离不开各种各样的纸面文件，它们在形式上表现 为要式合同。提单、保险单证、发票、信用证、汇票等，这些资料需要记录在纸上，同时还 要求当事人亲笔签名才能产生法律效力或者被强制执行。这种做法为各国法律所认可，并且 已经成为贸易惯例。ED(lElectronic Data Interchange)在国际上的定义并不

2、完全统一。有定 义认为其是指按照某种协议，把约定的具有一定结构性的标准经济贸易信息，经过公营或私 营的电子数据网络，在商业贸易伙伴的计算机之间进行电子信息交换和自由处理的一种系 统。归根结底，其最主要的特点即为EDI可以在当事人不知情的情况下，自动完成回复， 发出确认信息，订立合同。这一过程摆脱了时滞的束缚，仅需要几毫秒的时间即可完成。在 这种无纸贸易的情况下，贸易变得迅速及时，而且节约费用50%左右。尽管它有着巨大的 好处，但实际操作中我们也应该看到其所存在的法律问题：一、关于撤销权是否存在的法律问题关于要约的撤销，大陆法系和英美法系规定有所不同。在要约送达但受要约人未作出承 诺的这段时间里

3、，大陆法系认为此时要约不能撤销，英美法则认为要约人有权随意撤销。但 基于EDI自动审单或自动回复的特性，到达和做出承诺之间的时滞不再存在。无论大陆法 系还是英美法系中的撤销权所发挥的作用都已经大大减弱，但是我们不能否认其存在，只不 过是在实质上很难实现或实现可能性很小。一方面，从EDI技术的成熟度来看，计算机病 毒、黑客可能造成数据丢失、损坏或者被截获和篡改，网络环境下信息安全难以保障;另一 方面，并非所有的EDI系统都能实现完全自动化的程度，因此即使撤销权实现的可能性变 小仍然不能否认其客观存在。至于撤回权，在要约发出后和未送达前这段时间尽管大陆法系 和英美法系都允许撤回。但是根据联合国国际

4、货物销售合同公约第15条第2项规定“一 项发价，即使是不可撤销的，得予撤回，如果撤回通知于发价送达被发价人之前或同时送达 被发价人。”可见，只要通过更为快速的通讯工具，即可撤回。但在EDI环境下，其实现的 可能性也微乎其微。有学者认为这实际上构成了对当事人的撤销权与撤回权的剥夺。但是从另一个角度分析， 在大多数EDI环境下的当事人之间都会先订立某种通讯协议，以确认共同认可的行为守则， 或者二者之间建立了长久的、熟悉的贸易关系。这样双方为了提高效率，增加收益的目的就 必然要承担合同订立不符合当事人意思的风险，承担由风险带来的损失。这实质上是使用人 对自己撤销权或撤回权的自觉让渡，当事人在发送信息

5、时，很清楚自己的“确认信息”会在 瞬间到达而使自己的撤回或撤销权受到限制，因此当事人在“明知”后依然错误发送则理应 为自己的失误负责。如果归咎于科技进步，无异于固步自封，不利于国际贸易的发展。如果依据公约和英美法的契约理论，要约在承诺未生效前都有撤销的权利，但是这样做 不利于对于采用EDI方式交易的交易安全。故国际上通常采用要约发出不得撤销或撤回的 做法，即收件人指定特定计算机系统接受数据电文的，在该数据电文进入该特定系统的时间 内，或在未指定特定计算机系统的场合，该数据电文进入收件人的计算机的最初时间以后， EDI要约不得撤销。但是作者认为，这还要考虑到当事人双方的事后态度。不能一概认为不

6、得撤销，如果双方能够达成撤销合意，遵循了当事人意思自治的原则，仍然应当允许撤销。 首先，要约应该以允许撤销为原则，以不允许撤销为例外。如果因为时间间隔缩短而剥夺了 承诺人撤销其要约的权利，将有损于合同法中的权力体系。其次，要约还可能是采用人工参 与的电传、电报等通讯336方式发送，收件人是否接受要约可由其自主决定后予以承诺，这 样时间差就延长了，因此为撤销要约提供了机会和时间，保护了要约人应有的权利。二、网络环境下的要约和承诺能否成为证据的法律问题电子“文件”区别于纸质文件的最重要的一点即为其可修改性，且这种修改难于察觉，没 有痕迹。英美证据法中有两大主要规则：即传闻规则和最佳证据规则。英美的

7、学理和判例认为，计 算机输出的书面材料只是一种传闻证据，原则上是不能被采纳为证据的。但这项规则在实践 中也并非绝对，比如美国的“商业记录除外”规则，按照美国法律，“商业记录”只要符合 以下两项条件，毋需记录者证言都有可能被采纳为证据：（1）记录在正常的业务中做成，（2） 在业务完成之时或在稍后记录下来的。因此美国法院可以根据“商业记录除外”规则，把计 算机输出的文件采纳为证据。最佳证据规则，即可定文件原件作为证据的效力。因为在网络 环境下，输入输出的都是数据的组合，保留“原件”是不现实的情况，也不符合效率规则， 因此如果坚持原件的要求就使网络环境下的数据传输变得障碍重重。虽然美国法、英国法都

8、有相类似的规定，即当事人无法取得原本时，可使用抄本证明原本的内容。但是，即使将此 种证据看作抄本，其所具有证明力仍然比较小。根据我国民事诉讼法第63条规定，视听资 料可以作为证据。但是电子邮件等电子数据能否归类于视听资料而作为证据仍然有商榷，因 为其本身易于被修改且在传送过程中可能存在错误风险，所以其能否成为证据并具有证明力 还值得深入探讨。在大陆法系国家，电子文件在证据法领域所遇到的最突出的问题是“证据原件”问题。许 多大陆法系国家都要求提供原件作为证据，而电子交易中，提供“原件”是技术上无法实现 的，在某种程度上可以说电子文件不能满足大陆法系国家对证据的要求。三、关于合同成立的地点问题合同

9、成立的时间和地点对于确定合同当事人的权利和义务，对于合同应适用的实体法都 有重大意义。各国对于合同生效时间都有不同的认定方法。大陆法系主要采用“到达主义”， 英美法系主要采用“投邮主义”（Posting Rule）。随着电脑的普及，尤其是笔记本电脑的 便捷性，使得发送承诺的地点具有了很大的不确定性。在这种情况之下，英美法系的“投邮 主义”就很难适用。英国著名法官丹宁（Denning）在1955年的一个案例中指出：“当事人 间采用迅即通讯手段的规则应与邮寄规则有所不同。在这种情况下，合同应于发家人收到承 诺之时才能成立，其合同成立的地点亦应为收到该承诺的地点。”可见，在英美法系的判例 中也倾向于

10、适用“到达主义”。但是，“到达主义”和“投邮主义”产生的基础是要约和承诺 发出时所存在的时滞。在EDI环境下，时滞基本上消失，那么两大原则存在的根基也就随 之消灭。在实践工作中我们没有必要固守两大主义，固步自封。而其所带来的问题可以由当 事人之间订立的通讯协议加以例外规定，这就避免了个别情况下，发生非正常事件可能产生 的不公。不能因为墨守成规而阻碍了现代社会电子商务的快速发展。四、关于当事人双方意思表示的法律问题尤其值得注意的是，合同成立的实质要件之一即为必须反映当事人的真实意思，如果当事 人的意思错误或者重大误解，该合同可能被认为无效或者予以撤销。但在EDI情形下订立 合同的而一个重要特点就

11、是决策过程的自动化，比如自动审单功能，这样就产生了风险，即 一方发出要约另一方做出承诺，而这种行为并不反应一方或者双方当事人的真实意思表示。 有学者认为电子要约承诺应当归属于当事人的意思表示，即在EDI自动化的环境下，即使 要约与承诺并不反映当事人的真实意思，或自动化过程出错，也不能否认在这一过程中，实 质上对当事人而言，其可以主动地随时的介入程序。作者认为，这种观点是承认了程序上的 真是而忽视了实体上的真实。本文认为这种做法过于绝对，因为往往计算机系统是在当事人 毫不知情的情况下订立合同，甚至组织安排生产、租船订舱等一系列活动。EDI的瞬时性导 致当事人的介入是比较难于实现的。这所造成的后果

12、往往要比传统的通讯手段更为难以预 料，往往这种错误要在自动执行之后才能被发现。如何防范和降低这种风险是新时代下对要 约理论的重大挑战。以EDI为突出代表的电子商务是经济发展的必然趋势。在计算机网络 环境下，信息技术的快速发展给传统的要约理论带来了多方面的挑战。国际社会中，关于电 子商务的立法脚步正在不断加快。自1996年6月12日，联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）第29届会议通过的联合国国际贸易法委员会电子商务示范法以来，欧 盟、美国等国家相继颁布了相关法律，如欧盟2000年5月4日通过的电子商务指令和 美国1999年颁布的统一计算机信息交易法（UETA），前者带有地区性国际条约的性质， 而后者则成为美国各州