新刑诉法实施中的热点难点问题与律师辩护——兼谈“程序性辩护”的实务运用

1、 主讲人简介 钟育周，法学硕士，现任广州中院刑一庭副庭长，从事刑事审判工作18年。近年来先后承办或审批指导许霆盗窃案、咏艺公司走私貂皮案、花都农妇“杀夫骗保案”、伍志坚等黑社会性质案、庾润年等黑社会性质案、增城新塘大墩村“6.11”系列案、“2.28”黄建堂等黑社会性质案、胡伟星等黑社会性质等大要案，发表论文多篇。学术论文主要是：刑事附带民事调解的若干难题与对策、量刑均衡的判断及其实现路径、量刑改革语境下的坦白制度重构、审判环节错案防范研究-以证据的审查判断为视角、基准刑探析、防卫过当的司法认定及处刑的规制、庭审直播的历史回顾与理性反思、毒品犯罪常见疑难问题实证分析、从文本到实践：中国法官惩戒

2、制度述评及从司法实务看“疑罪从无”原则的理解与适用等，调研报告主要有：20062008年广州中院办理贪污贿案件调研报告、抢劫犯罪死缓适用实证分析兼谈死缓适用条件的合理解读、黑社会性质组织犯罪研究、财产刑法律适用、刑事案件“二次开庭”现象研究、情感纠纷杀人命案的类型化分析、刑事二审程序研究等。 新刑诉法实施中的热点难点问题与律师辩护 -兼谈“程序性辩护”的实务运用一、新刑诉法的十大进步与不足 （一）十大进步：1、尊重和保障人权；2、非法证据排除制度；3、增加技侦、密侦规定，规范侦查措施；4、刑事追诉各阶段被告人、律师的辩护权得到加强；5、证据概念、类型、举证责任及证明标准的修改；6、证人及专家证

3、人出庭制度；7、证人、鉴定人和被害人的特别保护；8、细化非羁押措施，严格逮捕条件；9、规范发回重审，落实上诉不加刑；10、未成年人保护的加强。 （点评）（二）十大不足：1、未规定犯罪嫌疑人的沉默权；2、未规定讯问时的律师在场权；3、看守所管理的 “侦羁分离”未能实现；4、中国式诉辩交易制度未建立；5、公检法“配合”有余而“制约”不足；6、证据制度仍不完善；7、二审对案件的处理规定不完善；8、对拒不出庭人员的强制威慑力不足；9、未规定“禁止双重危险原则”及其例外；10、未建立刑事被害人国家救助制度。 二、新刑诉法实施中的热点难点问题及“程序性辩护” 1、法律规定及其功能定位程序定位：庭前准备，服

4、务庭审，保障庭审集中、连贯、高效进行。 功能定位：解决管辖、回避、诉讼参与人身份核实、是否适用简易程序、是否公开审理、是否延期审理、是否变更强制措施、刑附民调解、证人鉴定人等出庭人员名单、对证据材料意见、是否申请调取新证据、是否申请重新勘验鉴定、是否申请非法证据排除及相应线索材料、是否有自首立功表现等。适用案件范围定位：（刑诉法解释183条规定）申请排除非法证据的；证据材料较多、案情重大复杂的；社会影响较大的；其他情形。效力定位：协商结果对后续诉讼行为有一定约束，已解决问题庭审中原则上不再予以处理；双方无争议的证据或其他问题可以简化庭审调查程序。但不能作出实质性裁决，达成的“共识”不具强制约束

5、力。2、适用中的主要争议问题及解决思路身份核实、适用程序、强制措施、自首立功材料等能否涉及？能否强制开展“排非”调查及要求各方对证据发表意见？各类申请是否必须在庭前会议或庭审前提出？有何不同后果？是否只能涉及程序性问题？（一）庭前会议 (二)证人、鉴定人等出庭作证制度1、刑诉法新规（进步）：正面鼓励和安全保障，包括给予适当的经济补助；近亲属出庭作证义务的豁免权（亲亲相隐：配偶、父母、子女）；对没有正当理由拒不出庭或者出庭后拒不作证的，新增强制出庭规定和相应的惩罚措施（予以训诫，情节严重的给予十日以下拘留）；鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。2、立法局限与不足：未规定证人庭前书面

6、证言是否还要当庭宣读；未规定证人当庭证言与庭前书面证言存在矛盾时如何处理；对证人、鉴定人不到庭或到庭而拒不作证的处罚过轻（训诫和十日以下拘留）；对证人、鉴定人作伪证的制裁（伪证罪）未落到实处，实践中鲜有实例；对证人鉴定人及其近亲属等的庭外保护不到位；补助标准不明确；立法上未确立直接言词原则和传闻证据排除规则。（三）刑事附带民事诉讼 1、立法新规及存在问题：依新刑诉法第99条及刑诉法解释第138条、155条规定，附带民事诉讼的赔偿范围限定为“物质损失”。而“物质损失”的范围，仅包括医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用、误工损失，以及残疾生活辅助用具费和造成被害人死亡的丧葬费等。因此

7、，死亡赔偿金、残疾补助金及被抚养人生活费（“两金一费”）的诉请不予支持。问题是，被害人及其家属的权利如何救济？2、解决办法：调解优先，调判结合，加大调解、和解力度；双方达成调解、和解协议的，赔偿范围和数额不受前述规定的限制，法院判决予以确认；申请国家救助；另行提起民事诉讼。（五）非法证据排除 1、关于非法证据排除的立法沿革及具体规定（1）立法沿革 1979年刑事诉讼法规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，1996年刑诉法延续了这一规定，但仍然未规定违法取证者的责任和违法所取得证据的效力。1998年刑诉法解释第61条规定以上述方法取得的证据不得作为定案依据；2010

8、年5月30日“两高三部”关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定明确了非法言词证据的内涵、外延、排除程序、举证责任，具有较强的指导性和可操作性；新刑诉法第50条规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。” 新刑诉法第54条规定：采取刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据予以排除。 刑诉法解释第102条规定：经审理，确认或者不能排除存在刑诉法第54条规

9、定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当排除。（2）“排非”范围及标准（3）保障审讯合法的相关规定 关于讯问过程的录音录像新刑诉法第121条规定：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或录像应当全程进行，保持完整性。 根据2013年1月1日起实施的公安机关办理刑事案件程序规定第203条：其他重大犯罪案件，是指致人重伤、死亡的严重危害公共安全犯罪、严重侵犯公民人身权利犯罪，以及黑社会性质犯罪、严重毒品犯罪等重大故意犯罪案件。第83条规定：拘留后，应立即将被拘留人送看守所羁押，至迟

10、不得超过24小时。第91条规定：逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。第116条：犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其讯问，应当在看守所内进行。（提外审讯所取得的笔录不得作为定案依据） （4）关于“刑讯逼供等非法方法”的司法认定。 何谓“刑讯逼供等非法方法”，根据最高检关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定刑诉法解释第95条的规定（即肉刑或变相肉刑，或其他使人在肉体上或精神上遭受激烈疼痛或痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的）及最高院2013年10月9日所发关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见的相关规定，结合司法实践，以下取证方式应认定为“非法方法”： 以殴打、捆绑、吊飞机、注射药

11、物、违法使用械具等致人身体严重不适的恶劣手段逼取口供的；以较长时间冻、饿、烤、晒、淋雨、灌水、烟熏、罚站、罚跪等手段逼取口供，严重损害犯罪嫌疑人身体健康的；以长时间连续提审，犯罪嫌疑人或证人无法正常休息所取得的供述或证言。除情况紧急必须现场讯问外，在规定的办案场所之外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。 案例一：廖兵故意杀人案（四川省首例适用非法证据排除规则并实现了“排非”的案件，载人民法院案例选2013年第3辑） 起诉指控：1996年3月底，廖兵与同案人黄德彬（在逃）、罗诗文（已判刑）、李洪刚（已判刑）等人密谋要替黄德彬报复被害

12、人谢某。4月1日，当谢某在某茶园出现时，黄德彬即持刀捅刺谢某背部，谢某从二楼跑至三楼，上述四人在后追撵，罗诗文开枪击倒谢某后，其余三人持刀上前砍杀，随后逃离现场。谢某在送院途中死亡，经法医鉴定，谢某是因锐器刺胸、火器伤及左胸及肺部，致大出血休克死亡。一审以故意杀人罪判处廖兵有期徒刑十二年。 二审认为：侦查机关抓获廖兵后未及时送看守所羁押，而对其进行长时间审讯；入所体检表虽未反映廖兵身体有伤，但公安机关的情况说明证实了这一点，而关于该伤是廖兵自己形成的无法作出合理解释；无同步录音录像等证明力强的证据证实无刑讯逼供行为；公安机关虽出具了情况说明试图证实审讯的合法性，但此材料缺乏应有的印证。结合同案

13、人的供述及证人证言，二审法院认为检察机关对公安机关审讯合法性的证明无法达到“排除合理怀疑”的证明标准，故决定将廖兵关于其持刀砍杀被害人的审前供述予以排除，而其庭审时关于自己有参与杀人密谋及在作案现场有参与追撵被害人的供述可以采信，据此认为其是从犯，以故意杀人罪改判其八年有期徒刑。 案例二：刘晓鹏、罗永全贩卖毒品案（载刑事审判参考2013第3集） 重庆二中院经审理查明：2012年9月中旬，被告人刘晓鹏、罗永全经电话联系他人购买麻古后，欲出售给熊某牟利。9月20日，两人驾车到某加油站附近，交付毒资8.9万元后得到5000粒麻古（重464克），罗永全在携麻古离开时被人赃并获。公安人员在现场（未指明具

14、体来源）另查获麻古12000粒（重1114克），现金8.9万元及刘晓鹏遗弃的手机一部。 庭审中，刘晓鹏提出其在侦查阶段的有罪供述及录音录像不能作为定案依据。经查，刘晓鹏在侦查阶段一共有六次供述，其中第一、二次供述未供认贩毒行为，第三次供述其与秦某联系购买24000粒麻古，并由其妻将毒资交由罗永全交到现场给其，其购得5000粒麻古后即安排罗永全出售给下家。但此后的供述否认参与贩毒，庭审中仅供认协助罗永全介绍卖家及帮忙交付毒资。 关于刘晓鹏的第三次供述，从笔录上看，起止时间是2012年10月28日21时7分至同日23时26分，仅2个多小时；讯问地点在某县看守所三楼。经实地察看，该讯问地点并非正式审

15、讯室，中间没有隔离设施。而提讯证记载，刘晓鹏于2012年10月26日17时被押解出看守所，于同年10月29日3时还押，持续时间为两天三夜共58小时。此外，经审查同步录音录像，发现笔录记载的讯问时间为2小时19分，而审讯录像时间仅为12分10秒，且录音录像内容仅显示侦查人员向刘晓鹏宣读讯问笔录，不能反映讯问过程，录像显示刘晓鹏有一定疲倦表情。 侦查机关虽说明了取证过程合法，给了刘晓鹏充足休息时间，并解释称录像设备只能录制十余分钟，但未通知侦查人员出庭作证，也没有其他材料证实此次讯问过程的合法性。经全面审查，法院认为刘晓鹏在侦查阶段的有罪供述“不能排除存在以非法方法收集证据的情形”，故依法予以排除

16、，但根据同案人供述、查获的毒品、毒资、刘晓鹏之妻的证言，仍认定刘晓鹏贩卖麻古464克且为主犯、犯罪既遂，判处无期徒刑，而现场另查获的12000粒（重1114克）未认定是其购买的毒品。 (点评)（5）以“威胁、引诱、欺骗等”非法取证方法的认定。 “威胁、引诱、欺骗等”取证方法，有时难以与合法审讯手段、技巧、策略相区分，标准难以界定。例如，以实施暴力相威胁；以追诉亲友相威胁；以虚构事实和证据进行欺骗（如亲属已指证犯罪）；以同案犯已交代相欺骗；以不追究责任或从轻处罚进行引诱等。个人认为，是否采纳该供述，一要看是否严重侵犯犯罪嫌疑人的各项权利；二要看引诱的条件是否不可能做到，如重刑犯不予追究刑责；三要

17、看虚构的事实是否足以让人思想、心理防线崩溃，使其失去自由选择的余地而被迫作出供述；四要看该供述与其他证据的印证性。 例如，以不交代就要送检察院起诉相威胁就不违法，因为这是法律明确规定的后果。但盗窃案件以不交代就要判死刑来恐吓，或以不交代就不给饭吃不给水喝相威胁，这就是超越了法律的规定或侵犯公民基本人身权利及其他基本权利，构成非法取证。威胁型侦查谋略例如，以对行贿人（并非情节特别严重的）不追究刑事责任相引诱、以给烟抽为条件，引诱嫌疑人交代罪行的，是必要侦察谋略或技巧，而对重刑犯以交代了就可以回家，或利用吸毒者毒瘾发作，以提供毒品供其吸食来引诱的，则构成违法取证。 引诱型侦察谋略侦察人员隐瞒身份卧

18、底侦察、或为了侦破某项犯罪而以其他罪名立案搜查的“声东击西”型破案方法（例如以查赌博为名入屋搜查毒品犯罪证据），这二种情况在实践中都大量运用，其不侵犯犯罪嫌疑人基本权利，不构成违法，但对于使用“狱侦”线人所获取的证言，则应当慎重对待。 欺骗型侦察谋略例如，浙江张氏叔侄强奸案，狱侦耳目袁连芳被利用起来充当牢头狱霸，通过逼供、诱供等方法套取嫌疑人供述，这是该冤案发生的重要原因。耳目或者特情，是靠自己的耳和目获取情报的特殊人员，其使用本身没什么问题，但公安机关却把犯罪分子以耳目的名义利用起来充当牢头狱霸，对被侦查对象实施刑讯逼供、暴力取证，实际上是将侦查权违法下放给耳目，而且还放纵耳目实施逼供、诱供

19、、指供等一系列的非法侦查手段，又让耳目在审判中以证人身份出具证词，这种做法严重违法。而且，耳目本身若身负罪行，其为争取表现获得从轻处罚，其告密的内容也不能轻易采信。 又如，以同案人已交代、被害人还没死、现场有监控录像或发现被告人指纹等虚构的事实，欺骗嫌疑人认罪的，这种情况就更为复杂。应当看到，这种行为确实会破坏人与人之间的信任，对司法信用也是重大打击，但绝大多数罪犯都不情愿主动认罪，适度欺骗是刑事审讯的重要手段。个人认为，若侦查人员没有再以“若不供认，就要加重处罚”、“抗拒从严”或其他逼供手段相威胁的，此时犯罪嫌疑人还有选择是否供认罪行的余地，不存在迫于无奈而非供认不可的情况，故一般认为不构成

20、违法取证。当然，理论界和司法实务中，对这种取证方式应掌握在什么程度之内，所谓的“适度”欺骗，有什么标准，的确争议很大，在认定或排除时要充分考虑打击犯罪的现实需要。 据学者介绍，在美国、加拿大等国的司法实践中，判断欺骗型侦查谋略的合法性时普遍采取了一项标准，即不能使社会和法庭“受到良心上的冲击”，或者“使社会震惊”、“使社会不能接受”为标准。但这些标准依然模糊，主要通过法院判例加以指引。域外考察 美国通过一系列案例来表明法庭的态度：例如，不能乔装牧师通过听取嫌疑人忏悔而获得口供，不得假装嫌疑人的律师通过会见骗取其供述，以假装打电话给其他警察授意其逮捕嫌疑人亲属而获取的嫌疑人口供不具有任意性，虚构

21、被害人内裤上有嫌疑人精斑的鉴定意见获取的嫌疑人供述被视为缺乏证据能力，而以同案犯已供述来欺骗嫌疑人认罪的则得到法庭的认可，等等，这些都值得我们借鉴。 总之，对涉嫌引诱、欺骗或威胁型讯问手法所取得的口供，既要考虑是否违背宗教伦理、职业伦理及家庭人伦等基本道德规范，也要考虑审讯当时的时间、地点、环境、被告人的身体状况等具体因素，综合分析嫌疑人认罪是否具有自愿性和真实性。例如，以抓捕或追诉亲属相威胁的，如只是泛泛而谈，没有具体行为的，一般不应认为违法；若已抓了人并故意让嫌疑人看到，并以此相威胁的，就要慎重考虑是否排除；嫌疑人亲属确有某种程度参与犯罪的，也不属非法取证。总之，要根据具体案件情况具体分析

22、。 章国锡受贿案（被称为2010年“排非”规定出台“全国首例非法证据排除案”，由浙江省宁波市觐州区一审判决） 我国的司法实务案例： 宁波市东钱湖区建设局局长助理章国锡被控受贿7.6万元，一审法院认为检察机关提交的证据不足以证明其在审判前获取被告人有罪供述的合法性，将其中7万元的指控予以排除，仅认定6千元并免予刑事处罚。其依据主要是：检察机关未采取强制措施而留置问话长达36小时，远远超过拘传问话应控制在12个小时之内的规定（特别重大复杂的可达24小时），也没有制作谈话笔录，直至对章国锡刑事拘留，仍没有对其制作讯问笔录，侦查机关的前期侦查行为存在瑕疵。公诉机关虽然出示、宣读了章国锡的有罪供述笔录、

23、播放了部分审讯录像片段、提交了没有违法审讯的情况说明等，但没有针对章国锡及其辩护人提供的章国锡在侦查机关审讯时受伤（拘留四天后的体检表反映被告人右上臂有小面积皮下淤血，皮肤划伤2cm）这一线索提出相应的反驳证据，无法合理解释章国锡伤势的形成过程，其提出的证据不足以证明侦查机关获取章国锡审判前有罪供述的合法性，故该有罪供述不能作为定案根据。（二审逆转） （1）存在问题：从立法规定看，法律的规定不明确，操作性差，制度设计存在先天不足。 2、非法证据排除的申请、举证、审查及处理。例如，在何时可以提出？何谓“在庭审期间才发现相关线索和材料”？“排非”问题的发问，由法庭向被告人了解基本线索和材料后，控辩

24、双方是否均可发问？没有提出“排非”申请的辩护人能否发问？“排非”问题的发问、举证和质证，与指控事实部分孰先孰后进行？录音录像是否可由辩护人复制、应否全部当庭播放？ 排非调查结束后是否必须当庭作出结论？“应当将调查结论告知公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人”的规定涉及告知时间、方式问题如何进行？等等。 针对实践中存在的“排非何时进行、如何进行、是否允许辩护人发问、录音录像是否可以复制及是否全程播放、排非结论何时何方式告知”等问题，为确保“排非”程序依法进行并力争取得令人信服的结果，同时又兼顾庭审时间、效率和现实条件，依照当前立法规定，笔者建议如下： （2）司法实践中的具体操作“排非”程序的启动，

25、以对被告人就证据收集的合法性问话为开端，可以在事实部分的问话之前或之后进行。其举证、质证程序，采取同样原则，具体根据案件情况确定时间先后，但必须在法庭调查结束前进行。在法庭向被告人了解相关线索、材料后，应当允许控辩双方对其发问，但是否应仅限于被告人的辩护人及对该供述在庭前提出了排非申请的辩护人，值得研究，不宜随意限制。“排非”申请可在庭审期间提出，但要有相应庭审期间才取得的“线索或材料”，且 “线索或材料”不应当只是被告人的供述。否则，可不启动该程序并限制该辩护人的问话权。 对控方作为证据使用的审讯录音录像，应当允许辩护人查阅、复制。庭审过程中可以根据争议问题或控辩双方提出的时间段节选性出示，

26、不必全程播放。“排非”结论的告知，一般应当在法庭调查程序结束之前进行，以便控辩双方根据可采证据进行法庭辩论。但对于案情重大复杂证据一时难以取舍的案件，也应允许先进行法庭辩论和被告人最后陈述，“排非”问题留待合议庭在庭后进行专门研究，并可以在宣告判决前告知或在裁判文书中一并告知。 3、“瑕疵证据”与“非法证据”的界定和排除标准 （两者取证过程的违法程度不同，刑诉法规定了不同的对待原则，实践中有时难以区分）案例一：严某故意伤害案，被害人和多名证人指证严某参与殴打他人，经查，侦查人员组织证人对照片进行辨认时，仅被告人身穿蓝色上衣，12张照片中仅显示包括被告人在内的三人身高170cm,而事前被害人和多

27、名证人均陈述参与打架的保安身高约170cm，穿蓝色保安制服。依照刑诉法解释第90条第（四）项“辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中”、第（五）项：“辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的，不能作为定案依据”的规定，该辨认笔录是否属“瑕疵证据”或“非法证据”？ 法庭经审查认为，案发时间是2011年，事发数日内被害人和多名证人均向侦查人员作证称：事发某皮具厂保安参与了打架，该人年约40-60岁，约170cm,方脸，较胖，当晚穿蓝色保安制服，某证人还指证该人姓袁，湖北人。辨认时间均在一个月之后，因当时被告人在逃，侦查人员找到其入职时留在厂里的照片给相关人员辨认属情有可原，辨认人事前都已较为

28、一致描述嫌疑人特征，三张显示了170cm左右身高的人也都较胖方脸，照片因色差原因所显示被告人所穿上衣也可能是白色、灰色，加上指证参与打架保安“姓袁湖北人”的证人是该厂老板，其证言可信度较高，综合被告人当时在门口值班，事发时其在场与被害人争吵，随后即离开现场并离职等事实，法庭认定其构成故意伤害罪，该辨认笔录视为“瑕疵证据”而予采纳。案例二：谢某贩卖毒品案 案发当日，公安人员根据线报在谢某乘坐的小汽车上查获5包甲基苯丙胺（重约30克）和三盒饮料。次日，在饮料盒内又发现5包甲基苯丙胺（净重950克，含量64%），被告人对雇请他人开车搭载其到湖南贩卖毒品的事实供认不讳，驾车人证实其受雇搭载第一被告人到

29、湖南贩毒，并证实其认识第一被告人所供称的上一手毒贩。通话和手机短信记录显示二被告人与所谓湖南毒贩及上一手卖毒品者之间确有联系。辩护人提出，搜查未制作笔录，无搜查过程录像，大宗毒品的扣押清单次日才签，见证人是公安雇请的保安，取证过程严重违法，请求排除该物证和扣押清单等书证。 法庭认为，尽管公安机关在查获毒品的次日才让被告人签认扣押清单，未制作搜查笔录和对搜查过程进行录音录像，见证人是保安（刑诉法解释第67条第（三）项规定，公安、司法机关工作人员或者由其聘用的人员不得担任刑事诉讼活动的见证人），但公安机关事后已作出说明，是第二天才发现饮料盒内毒品，尽管见证人是保安，但被告人毕竟也在扣押清单上签了名

30、。根据刑诉法解释第73条“在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押物证、书证未附笔录或清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案依据。物证、书证的收集程序有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用：（一）提取笔录或扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名的”结合被告人的认罪供述和其他证据的吻合印证情况，合议庭认为该扣押清单仍可作为证据使用，属于经补正后可作为定案依据的“瑕疵证据”。 刑诉法对诸如侦查人员在讯问笔录、询问笔录上遗漏签名、时间地点讯问人等存在矛盾、没有告知相关权利等情形明确指出属“瑕疵证据”，但由上述两案例可见，司法实践中判断某份证据究竟是“瑕疵证据”还是“非法证据”，立法上

31、给的标准并不明确，实务中有时难以区分。在区分判断时，一要看取证行为的违法程度，是否严重违法、是否严重侵犯被告人基本权利；二要看违法的原因，是否侦查机关有意为之；三要看各项证据之间的吻合印证程度。我国当前侦查水平还有待提高，程序正义的观念还有待加强，为打击犯罪、保护公共利益的需要，对“瑕疵证据”存在一定程度的容忍是可以理解的。4、“毒树之果”与“重复自白”“重复自白”，又称“二次自白”、“重复认罪供述”，是指某次自白即有罪供述系以非法手段取得，与该口供内容相同而未涉嫌直接采用非法手段获取的后续口供。严格说来，“重复自白”采信与否，适用的是非法言词证据的“波及效力”问题（所谓的“毒牛奶”说是个形象

32、比喻），但并非“毒树之果”理论，因为后者的前提是取得某份证据的侦查行为违法，而“重复认罪供述”作出时，侦查行为并不违法。毒树之果应予绝对排除的理论源于美国，但基于打击犯罪的需要，该国现也并非一律排除（独立来源的例外、最终或必然发现的例外和稀释的例外等）；英国亦采取排除毒树但食用毒果的原则。大陆法系国家一般不采用毒树之果理论，我国亦不例外。 对“重复自白”证据能力的认定标准先前非法取证行为的严重性（是掺入“三氯氰胺”还是其他杂质，毒素的种类和毒性的大小）；非法取证行为是否得到稀释或已彻底中断（如是否处于不同诉讼阶段，地点是否变化，审讯室隔离情况是否有改变，是否有同步录音录像，是否还有不利暗示或威

33、胁等，即毒素是否得到过滤或稀释到人体可以接受的安全水平）；后续供述与其他证据的印证性（牛奶的价值） 5、“排非”程序在司法实践中的展开（1）司法实践中的开展情况：申请“排非”的不少，正式开展的不多，实现了排非的更少。“三难”现象：提出线索材料难，调查核实难，认定“非法证据”难。（2）效果不理想的成因分析。制度设计存在固有缺陷：辩方很难举证直接证明证据收集不合法；虽可通过审讯笔录、提审登记簿、进出所体检表和审讯录像等来调查核实，但”侦羁不分家“、应录音录像案件范围仅限于毒品、黑社会及无期徒刑以上重大案件和职务犯罪案件，其范围有限，且是否“全程录像”、是否“保持完整”缺乏相应监控手段，其真实性和完

34、整性难以保证；至于侦查人员出庭作证，通过这样的问话来得到确凿的刑讯逼供证据显然不太可能。退一步讲，即便出庭人员的某些话语不真实，法庭也难以因为其某些话语不真实而否定其没有刑讯逼供的陈述；缺乏被告人沉默权、律师在场权等配套制度，以审判为中心的理念和制度未能确立等。从法官心态看，对认为有取证问题的证据，往往采取不予采纳而不作评述的做法，这样一是实现了排非而不会造成其他影响；二是不涉及侦查人员及公诉人的渎职问题。 （六）对精神病人的强制医疗根据刑诉法第274条的规定，实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制治疗。

35、2013年刑诉法实施至2014年4月，全市法院共受理申请强制医疗案件37件，申请撤销强制医疗案件1件。适用情况及存在法律问题：（1）是否不公开开庭的问题。立法未作明确规定，但精神病病情应作为个人隐私加以保护，故应不公开审理。 （2）关于法定代理人是否到庭。应当到场。（3）被申请人是否必须到庭。视身体精神状况定。（4）对“继续危害社会可能”的证明标准如何把握。家属提出其有条件看管医疗的，能否视为不存在此危险？ 应由鉴定机构评估。（5）临时的保护性约束措施难以落实。在法院决定强制医疗前，公安机关一般将被申请人送精神病院临时管束治疗，但往往与其他病人共处一病区，如无特别隔离容易发生脱管事件。（6）解

36、除强制医疗的程序和标准不明确。关于被强制医疗的人是否已“不具备人身危险性”的认定存在困难。通常而言，法院应当审查相应的诊断评估报告，但有的医疗机构曾以“医生无鉴定资质及不清楚如何出具”等为由拒绝提供相应报告。（7）治疗经费得不到保障。（8）被害人应否参加刑事强制医疗案件审理程序存在争议。立法上未规定应否通知被害人参与该类案件的庭审，但刑诉法解释第536条规定被害人对强制医疗决定不服的，可以在收到决定书之日起5日内向上一级法院申请复议。有必要保障被害人的知情权和参与权，二审如召开听证，也应通知被害人或其代理人参与。 （七）“程序性辩护”的展开及相关争议问题“程序性辩护”，相对于“实体性辩护”或“

37、证据辩护”，是指以刑事程序法为依据，辩护人指出办案人员在侦查、起诉或审判过程中严重违反程序法的规定，或者在办案过程中有严重侵犯被告人基本权利的行为，从而否定某一证据的有效性或某一诉讼行为的有效性，将警察、检察官、法官的行为置于被审查的境地，阻却犯罪指控，达到维护被告人合法权益的目的。 程序性辩护从上世纪90年代中后期逐渐开始，但近年来才受到重视。1“程序性辩护”简介（1）实践意义：程序性辩护通过对证据和程序的攻击，达到否定指控或减轻刑事责任的目的，开拓了刑辩律师的辩护空间，有利于发挥律师在刑事诉讼中的作用。同时，也有利于促进程序正义，使司法机关更严格依法办事，更注重保护犯罪嫌疑人和被告人的各项

38、诉讼权利，推动司法文明进步。（2）域外考察。英美法系国家主要包括“隐匿动议” 、“撤销起诉动议”和“提起程序性上诉”；大陆法系国家则主要通过“针对羁押合法性的司法审查”、“诉讼行为无效制度”及“撤销原审判决制度”来进行。两者的共同之处，即“程序性辩护”主要围绕非法证据的排除和撤销原审判决制度来进行。（）范围与方向：相应法条规定贯彻于整部刑诉法及其司法解释，所有关于管辖、回避、辩护、证据、强制措施、办案期限、合议庭组织、庭审程序等方面的规定，都可能是刑辩律师开展“程序性辩护”的依据。（4）学者观点与立法规定：（陈瑞华教授观点）法条重点是刑诉法第227条：第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下

39、列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。司法实务中，诸如未通知辩护律师到庭的；应指定法律援助律师而未指定的；辩护人同意控罪但被告人不认罪而适用简易程序的，证据未出示和进行当庭质证的，等等。美国的司法实践中还有一种因律师失职、错误而导致“无效辩护”情形下，上级法院可因此撤销原判而将案件发回重审的制度。.“程序性辩护”的实务运用（1）辨认。辨认程序是否合法

40、，可从以下几方面考察：不能在辨认前看到特定辨认对象；不能有明显不同特征；不能暗示或提醒；照片十张以上；认人七人以上。案例一：天河杨某被故意伤害案；案例二：张某猥亵儿童案：两名审讯人员在同一时间同时询问两名被害人；三名未成年的被害人在辨认时没有监护人在场；数名被害人同时进行辨认；没有组织重要证人对被告人进行辨认。处理：发回重审。案例三：严某故意伤害案（同上）。此案尽管未排除辨认笔录，但一审判处二年有期徒刑，二审改判一年四个月，体现了辩护效果。（2）搜查、勘验检查笔录。搜查、勘验检查程序是否合法，可以从以下方面来审查：必须有见证人在场；所提取的痕迹物证必须注明位置，附照片或现场图；提取的物品与扣押

41、物品清单、检验报告、鉴定意见中所描述的物品在颜色、特征、数量等方面要吻合一致等。案例：谢某贩卖毒品案（同上）。尽管未认定扣押清单为非法证据，但贩卖980克的高纯度冰毒，判处了无期徒刑，已体现辩护效果。 （3）“疑罪从轻”与“疑证从轻”严某故意伤害案、谢某贩卖毒品案的从轻，体现的是 “存疑时有利于被告人”、“疑点利益归于被告人”的刑法谦抑原则，不同于将定罪证据不足的案件定罪而又“留有余地”的“疑罪从轻”，准确讲是“疑证从轻”而非“疑罪从轻”。 “择一认定”也是“疑证从轻”的体现。 “就低不就高”现象在司法实践中大量存在。（4）“程序性辩护”对刑辩律师提出的挑战：理论基础扎实；熟悉法条；懂立法原意

42、；熟悉案件；具挑战精神。（）“程序性辩护”在我国开展不理想的成因：观念未转变，不受重视；程序性制裁制度尚不完善 ；关于辩护人的职责的立法规定长期局限于“实体性辩护”；“程序性辩护”的效果通常不明显；容易引起激烈冲突甚至给辩护人自身带来麻烦。 3、对“死磕”派律师的一些看法和建议 （1）注意方式。“法庭辩护的目的，是为了说服法官”（2）强调换位思维。 “唯有完人才有资格向罪人扔石头” （3）找准方向。 “决定刑辩尺度的不是法庭和法官，而是人民大会堂和立法者”推荐几部法制电影纽伦堡大审判（美）十二怒汉（美）永不妥协（美）判我有罪（美）守法公民（美）因父之名（英）有罪推定（法）刑法第39条（日）辩护

43、人（韩）全民目击（中）.当庭刑事案件庭审常见程序性问题及其对策 （1）庭审前应否向被告人送达开庭传票（2）合议庭能否当庭驳回重复提出的回避申请（3）发问应当遵循怎样的规则（4）侦查人员如何出庭说明情况（5）其他“程序性辩护”常见问题如控辩审三方的入庭次序、被告人是否穿号服戴手铐脚镣出庭、是否允许旁听人员记录、能否“打包”分组举证、辩护人能否对与其委托人无关的证据发表质证意见等。处理原则应考虑以下几点：处理原则应考虑以下几点：立法规定；是否公平公正；有无影响当事人的法定诉讼权利；案件的具体情形；实际困难；法律效果与社会效果。（八）“实体性辩护”与涉及刑诉法的相关问题 1、关于刑事和解（1）新刑诉

44、法及其解释关于和解制度的新规。刑诉法解释第505条则规定：对达成和解协议的案件，人民法院应当对被告人从轻处罚；符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑；判处法定最低刑仍然过重的，可以减轻处罚；综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚。（2） 案例：吴某故意伤害案（击打他人头部致重伤，某区法院因和解而减轻处罚判一年九个月，抗诉后二审改判三年） 故意伤害罪，如果是从犯，即使案件是重伤，因从犯可能在三年以下量刑，故也可以因和解而从轻、缓刑甚至减轻、免除处罚；而如果是重伤且不是从犯，根据单纯的事实、情节应在三年以上量刑的，则不能适用和解而减轻处罚。2自首的几种特殊情形 （1）视为自动投案的情形。案例：杨某、赵某等人诈骗案至年间，杨某、赵某等人以北京市昌平区七星路某企业管理中心楼为据点，虚构“中国民营企业联合管理会”的名义，以编造开展“创新发展论坛”并颁发奖项的名义行骗，骗取被害人刘某等人的人民币余万元。公安机关根据举报到上址查获该所谓“民营企业联合管理会”的所有人员。被告人赵某在该公司任副总经理，因杨某提出其孩子在幼儿