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文档简介
1、合 同 索 赔维护正当权益与“亡羊补牢的措施.1.索赔概述1.1定义:Claim 意为取回本属于本人的东西,如下飞机后去托运转李处即为Baggage Claim。 索赔含义为索取赔偿或补偿。在合同履行过程中假设一方未能履行合同,那么构成“违约行为,假设对另一方呵斥损失,那么受损失一方当然有权索取赔偿或补偿。1.2索赔具有如下特征:索赔是双向的但常见的是承包商向业主的索赔;索赔是受损一方的权益主张,符合合同和法律的规定;受损一方蒙受损失是由于非本身缘由所致;与合同和法律原来的规定相比较,“受损一方确实接受了实践损失,并且有确切的证据。.“低报价中标,靠索赔获利如 何?没 门!索赔的性质决议了这是
2、一个难以实现的战略.建筑业是一个索赔多发行业现代工程本身工程量之大、投资之巨、工期之长、构造之复杂决议了其实施过程中伴随着大量的不确定性。(如自然条件变化、市场条件变化、业主需求变化以及政策法规条件的变化等);承包合同签署在先、履行在后。(如措辞不当、阐明不清、二义性、设计错误等);业主需求变化导致大量的工程变卦,功能方式的变化引起一系列的变化,如工程量、质量规范、施工工艺的变化,进一步引起工期和价钱的变化;工程涉及单位众多,利益主体关系复杂,既相互联络又相互影响,各方面的技术与经济责任界面难以明确划分。为表达合同的利益平等原那么,应做到“谁失误,谁赔偿;合同文件本身的复杂性导致合同双方的了解
3、差别。变化后的现状与“合同形状的差别引起索赔1.3 索赔的原因.保证合同的实施 索赔是合同法律效能的详细表达。假设没有索赔的相关规定,合同那么形同儿戏,对双方难以构成约束。索赔可对违约者起警戒作用,使之思索到违约后果,以尽力防止违约事件发生。落实和调整双方责权益关系的手段 按照责权益平衡的原那么,未履行合同责任,呵斥对方损失,那么应与以赔偿。分开索赔,合同责任就不能表达,合同双方责权益关系就不平衡。合同和法律赋予受损者的权益 是维护正当权益防止或减少损失的手段。 索赔管理本身的本钱不大,但可获得良好的经济效果:就国际工程而言,通常承包商利润占工程造价的3%5%,某些工程的索赔收入可达工程造价的
4、10%20%,甚至更多。1.4 索赔起到的作用.客观性 任何索赔必需真实,即确实存在干扰事件并呵斥了损失,证据确凿信息管理的重要性也可由此得见。合法性 以合同为根据,索赔要求必需符合本工程承包合同的商定。合理性 索赔要求要合情合理。索赔者必需可以证明在索赔要求、损失数额、干扰事件及责任之间存在的因果关系。留意:作为承包商,为追求不恰当的利润,滥用索赔;违反商业品德,利用不正当或非法手段进展索赔;索赔中高估冒算,漫天要价,将产生如下负面影响1双方关系紧张,产生不信任甚至敌对气氛,不利于合同的进一步履行和双方协作;2承包商信誉受损,使招标人存有戒心、敬而远之,不利于运营和扩展业务;3假设违反法律,
5、会遭到相应的法律处分。不可将索赔作为获得利润的根本手段1.5 胜利索赔应具备的条件.1.6 索赔根本分类类 别分 类内 容按索赔要求按处置方式按索赔原因按合同类型要求延伸合同工期要求追加费用,提高合同价钱总包合同索赔分包合同索赔合伙合同索赔供应合同索赔劳务合同索赔其他发生在总包与业主之间的索赔发生在总包与分包之间的索赔发生在合伙人之间的索赔发生在业主或承包商与供应商之间的索赔发生在劳务供应商与雇佣者之间的索赔向银行、保险公司的索赔业主违约合同变卦工程环境变化不可抗力如业主未按合同提供任务条件、指令错误、未按合同支付工程款双方构成的新协议,业主下达的新指令存在缺陷、错误或矛盾如地质条件与给定不符
6、,涨价、法律变化如恶劣气候、洪水、地震、政局变化、战争工期延伸或中断工程变卦工程终止其他干扰事件导致工程拖期或工程中断干扰事件导致工程量增减或添加新任务而改动工序干扰事件导致合同被迫停顿并不再进展如货币贬值、汇率变化、涨价、法律变化单项索赔综合索赔针对某一干扰事件,在索赔有效期内提出将许多久拖未决的单项索赔集中起来,提出综合处理方案按事件性质工期索赔费用索赔.另外,按索赔所根据的理由分类合同内索赔:发生了合同规定给承包商以补偿的干扰事件,承包商按合同规定提出索赔要求。最常见。合同外索赔:发生的干扰事件性质已超出合同范围。在合同中找不出详细根据,普通必需根据适用于合同的法律处理索赔问题。例如工程
7、过程中发生的艰苦民事侵权行为呵斥承包商损失。道义索赔:承包商索赔没有合同理由,例如对干扰事件业主不承当责任,或是承包商失误如报价,调查等,或发生承包商应承当的风险,呵斥承包商的艰苦损失,将极大影响其财务才干、履约才干、履约积极性甚至危及生存。承包商提出要求,希望业主从道义上、或从工程整体利益的角度给与一定的补偿。.案例一:某住宅工程门窗工程量添加索赔1、背景 合同中关于变卦的条款为:“业主有权对合同范围内的工程进展他以为必要的调整,有权添加或减少任何工程,但添加或减少的总量不得超越合同额的25%。这些调整并不减少乙方的责任,而且不赋予乙方针对业主指令的工程量增减任何要求价钱补偿的权益。 报价单
8、中有门窗一项,但无详图,任务量10133.2m2,承包商对该任务内容的了解翻译为“按工艺要求运进、安装、油漆门窗,根据图纸注明尺寸施工,报价为2.5E/m2。而“运进是翻译错误,应为“提供,即承当制造责任,正常报价应为130E/m2。但开工后才发现错误,但为时已晚。 开工后,业主下达变卦令加大门窗面积,任务量增至25090m2。门窗任务量的添加和墙体任务量的减少,变卦总额不超越合同额的25%。 因此门窗单价不得调整,实践付款必需按实践工程量乘以合同单价,虽然这个单价仅为正常报价的1.3%。2、承包商努力的结果 经承包商多方努力,友好协商,最终业主赞同:1门窗任务量添加25%范围内按原合同单价支
9、付;2超出部分重新商讨价钱,定为130E/m2。承包商得到补偿:25090 10133.2 m2(130 2.5) E/m2 = 1583996.25 E。.评点与思索对承包商而言,这是不是一个令人愉快的结果?这是道义索赔从合同角度没有调价的能够;防止或减少合同了解错误的一个有效方法是:沟通,沟通,沟通;没有详图的报价风险较大,承包商应索取必要的阐明,作为报价根据;在该案例中,承包商由于本身缘由,损失宏大。但假设业主一味让承包商“咎由自取,对于业主也未必是件好事;对于参与者而言,胜利的工程该当是双赢或多赢,而非“零和博弈;。.1.7 开展索赔的前提条件与现状在方案经济体制下,不能够有效开展索赔
10、。索赔开展的前提在于利益主体的多元化和相关制度的建立:招标招标承包制;合同管理制;建立监理制;工程业主责任制以合同法、建筑法为标志的建立法规体系从承包商的角度看,目前存在的问题:索赔认识不强;不能以合同条款、合同文件为准绳;不能抓住机遇,利用风险进展索赔;不能自动发明索赔时机;在索赔计价方面,缺乏专业知识。“不敢索赔、不能索赔、不让索赔、不会索赔.案例二:抓住机遇,自动索赔 某承包商承当一项石坝工程,规范要求石坝心墙填料的含水量变化介于规范的-2%与+3%之间,开工后,承包商从料场得到的填料含水量超出规范的15%,工程师要求对填料进展处置,降低含水量后再用,但回绝添加费用。 承包商建议工程师改
11、动含水量规范,以使填料可直接用于工程,并保证采取适当措施到达设计的填筑质量要求,工程师采用了该建议,并下达了任务指令。 由于含水量规范改动,并采取新的质量保证措施,原先采购的碾压机不适用,需重新采购,承包商为此提出费用索赔,工程师无法只得赞同。.请辨明在此索赔中承包商是获利,还是防止了损失?对于施工困难,改动用料或施工方法是常事。但承包商假设一开场就提出改动规范并添加费用,工程师将断然回绝,承包商的被动处境将无法改动。承包商的胜利之处在于先让工程师接受本人的建议,获得变卦指令构成合同文件,自动的、有方案的、分步骤地到达了防止损失的目的。即提出建议工程师同意提出索赔,顺理成章。这是一个发明索赔时
12、机,变被动为自动的范例。评点与思索.1.8 索 赔 管 理1.8.1 索赔管理的义务从索赔者的角度而言,索赔的义务在于追索以受的损失,其义务是: 1预测索赔时机工程实施之前或干扰事件发生之前; 2在合同实施中寻觅和发现索赔时机; 3处置索赔事件,处理索赔争议。 从索赔对象的角度而言,反索赔的义务着眼于防止损失的发生,其义务包括两个方面: 1反驳对方不合理的索赔要求 2防止对方提出索赔经过有效的合同管理,按合同办事,不授人以柄。.1.8.2 索赔管理与工程管理其他职能的关系与合同管理的关系:合同是索赔的根据,索赔是合同管理的继续。签署一个有利的合同是索赔胜利的前提;在合同的分析、监视和跟踪中发现索赔时机;合同变卦直接作为索赔条件。与方案管理的关系:就根本而言,索赔是由于实践形状与方案形状的
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