工程施工中的合同管理ppt课件

1、合同管理中心2021年1月21日工程施工中的合同管理.培训内容第一章 工程合同分类第二章 工程合同条款第三章 工程合同订立第四章 工程合同主体资质第五章 工程合同变卦第六章 工程合同解除第七章 工程授权委托第八章 工程保修制度第九章 工程争议处理工程施工中的合同管理.第一章 工程合同分类一、合同的概念第二条：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变卦、终止民事权益义务关系的协议。二、合同法规定的15类合同1、转移财富权的合同：买卖合同、供应电、水、气、热力合同、赠与合同、借款合同、租赁合同与融资租赁合同；2、交付任务成果的合同：承揽合同、建立工程合同；3、提供劳务的合同：运输

2、合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同；4、技术合同：技术开发合同、技术转让合同、技术咨询和技术效力合同。 .三、建立工程合同1、建立工程合同属于典型的交付任务成果的合同。2、建立工程合同包含：建立工程设计合同；建立工程勘察合同；建立工程工程总承包施工合同；建立工程专业工程施工合同；建立工程监理合同；建立工程检测合同等。.四、我司工程施工中常见合同1、土建类：建立工程施工合同主体、土石方工程合同、桩基施工合同、基坑支护合同、地下车库、人防工程合同、钢构造合同等；2、装修类：装修工程合同、装饰工程合同软装、铝合金制造安装工程等；3、园林建立类：园建工程合同、园林绿化工程合同等；4

3、、安装类：智能化工程合同、消防工程合同、水、热、电、汽工程合同、大型设备安装工程合同电梯、变频供水、中央空调、柴油发电机等).第二章 工程合同条款一、建筑工程施工合同示范文本主要由三部分组成： 协议书+公用条款+通用条款解释效能.二、我司现行工程施工合同文本主要由两部分组成：协议书+通用条款解释效能为防止通用条款被认定为格式条款的相关商定 双方当事人在自愿、平等的根底上对本合同第二部分“通用条款中的条款进展了协商。乙方对于“通用条款的修正意见，曾经完好地包含在本协议书中。双方自愿遵守“通用条款中未修正的部分和本协议书。 .三、协议书部分主要条款1、根据我国的规定，普通包括：1当事人的称号或者姓

4、名和住所；2标的；3数量；4质量；5价款或者报酬；6履行期限、地点和方式；7违约责任；8处理争议的方法。.2、我司现行建筑工程施工合同文本协议书主要条款1合同主体；2工程概略；3承包范围与承包方式；4质量规范；5验收与移交；6合同工期；7平安施工；8资料设备供应；9合同价款与调价方式；10付款时间、条件与方式；11违约责任；12争议处理方式；13其他商定。注：附件是合同重要组成部分.3、从证据学上看合同主要条款重要性 第六十四条第一款“当事人对本人提出的主张有责任提供证据的规定，承包方在起诉或应诉时，应向法院提交必要的证据或证据线索，以证明本人的主张或反驳主张，否那么其所提出的主张能够得不到法

5、院的支持，要承当败诉的后果。 需求提交的证据主要有：1建筑工程承包书面合同，包括有关修正承包合同的设计变卦文件、洽谈记录、会议纪要以及资料、图表等。2开工日期、延期开工缘由的证明资料。3工程价款支付方式、延期付款及其缘由的证明资料。4资料供应方式、未按商定规范或期限供应资料或双方协商变卦资料的证明资料。5工程质量鉴定结论。6开工报告、延期开工缘由的证明资料。7开工验收日期，未按期开工验收缘由的证明资料。8工程结算方式。双方签证的决算报告或建立银行审定的决算。9保修期内发包人通知承包人进展维修的范围、时间和承包人回绝维修，发包人委托他人维修费用的证明资料。10违约方的主要违约现实，及应承当违约责

6、任的证明资料。.第三章 工程合同订立一、合同的订立的概念与生效要件合同的订立与合同的成立是两个有亲密联络的概念。合同的订立强调的是当事人订立合同的行为或过程，而合同的成立所表达的是合同订立活动结果，它阐明当事人就合同的主要内容曾经达成合意即意思表示一致。合同的成立生效该当具备的普通条件是：1订约当事人合格 当事人合格首先要求必需有两个以上的利益不同的当事人参与。由于合同是双方法律行为，必需有双方或多方当事人参与，才干相互进展意思表示并达成合意，只需一方当事人的合同是不能成立的。其次，根据我国的规定，当事人订立合同，该当具有相应的民事权益才干和民事行为才干。2当事人关于合同主要条款达成合意 所谓

7、合同的主要条款，根据我国的规定，普通包括：当事人的称号或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；处理争议的方法。作为双方法律行为，合同并不要求当事人就上述一切的条款都要达成合意，只需对合同的主要条款达成一致意见，就标志着合同的成立。.二、签署工程合同的必备要件订立建筑工程承包合同，该当遵守法律、行政法规的以下规定：1、主体资历要合法。双方当事人都该当具有民事法律关系主体资历，具有履行合同的才干。由于建筑工程普通具有造价高、技术复杂，其质量问题往往涉及公共平安等特点，因此国家对建筑工程承包方的从业资历有特别的要求。常见主体资历资料：曾经年检的营业执照；组织机

8、构代码证；税务登记资料；异地施工答应证；施工单位施工资质等级等。关于建筑工程承包资质要求将在第四章重点讲述.2、订立合同，该当贯彻平等互利、协商一致的原那么。建筑工程的发包和承包双方法律位置平等，任何一方不得利用本人在某些方面的有利位置，把本人的意志强加给对方。合同内容该当是双方当事人的真实意思表示。从现实生活中看，当前应留意防止发包方利用建筑市场施工力量供大于求的局面，迫使承包方接受某些不公平条件(如要求承包方实行带资承包、垫资承包)的情况。.3、合同的方式要合法。合同按照其订立的方式可分为口头合同和书面合同两种方式。凡当事人的意思表示采用口头方式而订立的合同，称为口头合同;凡当事人的意思表

9、示采用书面方式而订立的合同，称为书面合同。以口头方式订立合同具有简便、迅速、易行的特点，是实践生活中大量存在的合同方式，如消费者在商店购物与商店之间产生的货物买卖合同关系，就属于典型的口头合同。建筑工程承包合同普通具有合同标的数额大(因建筑工程造价高)、合同内容复杂、履行期较长等特点，为慎重起见，更应采用书面方式。.三、我司工程开发建立过程中签署的合同1、开发收地过程签署的合同2、营销过程签署的合同.3、建立过程签署的合同.四、建立工程合同的订立该当采用书面方式1、第270条规定：“建立工程合同该当采用书面方式。2、第15条的规定：“建筑工程的发包单位与承包单位该当依法订立书面合同，明确双方的

10、权益和义务，发包单位和承包单位该当全面履行合同商定的义务。不按照合同商定履行义务的，依法承当违约责任。.3、无书面合同的建筑工程承包合同纠纷案案情简介： A公司与B公司签署了一份结合开发“商海商厦建立协议书，协议书商定：“A公司担任办理有关结合开发建立的一切有关文件及手续，工程开工验收合格后，担任办理土地转让手续，担任投入开发建立资金1775500元。B公司担任剩余开发建立资金的全部投入及施工技术;B公司的一切经济活动，均以A公司的名义进展。2004年5月，经D公司引见，C公司进入商海商厦工地现场，同年6月8日，A公司在C公司的方式报告上盖章，C公司正式投入施工。但A公司未与C修公司签署承包施

11、工合同。因B公司担任商海商厦施工，其经过D公司给C公司拨付工程款合计1600万元。后未继续拨款。C公司正式投入施工。但A公司未与C公司签署承包施工合同。因B公司担任商海商厦施工，其经过D公司给亦天装饰装修公司垫付部分工程款(含全部装修费用，合计175000元)。在工程全部完工后，C公司向B公司索要所欠工程款项，但B公司以双方没有合同为由拒付。C公司于2004年11月11日向市中级人民法院起诉。.本案经一审、二审，最终判决以为：B公司与A公司系结合开发关系，其所进展的一切经济活动，均以A公司的名义对外。C公司与A公司虽未签署承包施工合同，但实践已为其施工。施工期间，A公司和B公司均未提出异议，且

12、B公司已给C公司拨付了工程款，现实上构成了权益、义务关系，亦C公司要求给付工程款及利息的恳求应予支持。注：没有书面合同为根据，各方势必在履约中为各种问题争吵不休，既影响施工进度，又容易引发耗时费钱的诉讼。 .建筑工程无论是实行招标发包还是直接发包，都必需依法将工程发包给具备相应资质条件的承包单位。 第四章 工程合同主体资质.一、施工资质分类第十三条：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术配备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，获得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级答应的范围内从事建筑活动。：

13、按照工程性质和技术特点分别划分为假设干资质类别：施工总承包资质12个类别、专业承包资质60个类别、劳务分包资质13个类别。各资质类别按照规定的条件划分为假设干等级。 如：房屋建筑工程施工总承包企业资质分为：特级、一级、二级、三级。.二、承包资质等级要求 第二十六条：承包建筑工程的单位该当持有依法获得的资质证书，并在其资质等级答应的业务范围内承揽工程。制止建筑施工企业超越本企业资质等级答应的业务范围或者以任何方式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。制止建筑施工企业以任何方式允许其他单位或者个人运用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。.建筑企业必需在其资质等级答应的业务范围内承揽工程

14、。如房屋建筑工程施工总承包企业： 特级资质：可承当各类房屋建筑工程的施工。 一级资质：可承当单项建安合同额不超越企业注册资本金5倍的以下房屋建筑工程的施工： 1 40层及以下、各类跨度的房屋建筑工程； 2 高度240米及以下的构筑物； 3 建筑面积20万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。 二级资质：可承当单项建安合同额不超越企业注册资本金5倍的以下房屋建筑工程的施工： 1 28层及以下、单跨跨度36米及以下的房屋建筑工程； 2 高度120米及以下的构筑物； 3 建筑面积12万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。 三级资质：可承当单项建安合同额不超越企业注册资本金5倍的以下房屋建筑工程的施工： 1

15、 14层及以下、单跨跨度24米以下的房屋建筑工程； 2 高度70米及以下的构筑物； 3 建筑面积6万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。 注：房屋建筑工程是指工业、民用与公共建筑建筑物、构筑物工程。工程内容包括地基与根底工程，土石方工程，构造工程，屋面工程，内、外部的装修装饰工程，上下水、供暖、电器、卫生洁具、通风、照明、消防、防雷等安装工程。 .三、无资质或资质等级缺乏的法律后果1、对合同效能的影响合同无效 第一条“建立工程施工合同无效的情形：1承包人未获得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；2 没有资质的实践施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；3建立工程必需进展招标而未招标或者中标无效的。

16、.2、对发包人的行政处分发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令矫正，处以罚款。3、对承包人的行政处分超越本单位资质等级承揽工程的，责令停顿违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书;有违法所得的，予以没收。未获得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处分款;有违法所得的，予以没收。以欺骗手段获得资质证书的，吊销资质证书，处以罚款;构成犯罪的，依法清查刑事责任。.案例：无施工资质签署的施工合同无效案情简介：包某自然人与A公司签署了某建筑工程的承包合同，合同商定：在2021年4月15日前，A公司保证包某进场开工，如

17、任何一方违约，应按合同商定价款的5%进展赔偿。另外包某必需先向A公司交纳10万元的工程保证金。合同签署后，包某由于资金紧张只交纳了5万元的保证金给A公司。包某组织施工队伍后，该建筑工程因故无法正常开工，包某便起诉A公司，要求A公司返还5万元的保证金，另外赔偿10万元的违约金。同时，由于包某组织的施工队伍到该建筑工程施工现场闹事，使得A公司支付了11万元的误工费给包某。一审以为：包某不具有兴办建筑施工企业的资质，因此双方所签署的为无效合同。另外，根据规定，合同无效或者被撤销后，签署合同的一方因该合同获得的财富，该当退还给另一方。未能返还或者没必要返还的，该当进展折价补偿，有过错的一方该当赔偿对方

18、所遭到的损失；双方都有过错的，该当各本人承当相应的责任。A公司支付的11万误工费，两人应各自承当50%，故包某要求A公司返还5万元的保证金不予支持。另外，根据法律规定，两人签署的合同视为无效，所以对于包某自然人要求A公司赔偿10万元违约金也不予支持。包某不服一审问决，提起上诉。.经上诉法院审理，最终判决以为：根据规定：无效的合同或者被撤销的合同自始自终没有法律约束力。A公司必需返还包某5万元的保证金，包某不用承当一半误工费的责任，对于包某提出的要求A公司赔偿10万违约金的恳求，法院不予支持。.第五章 工程合同变卦中涉及的合同变卦有广义和狭义之分广义的合同变卦包括合同内容的变卦和合同主体的变卦；

19、狭义的合同变卦仅指合同内容的变卦，合同的变卦原那么上面向未来发生效能；未变卦的权益义务继续有效，曾经履行的债务不因合同的变卦而丧失法律根据。 .一、工程合同变卦的缘由1、设计变卦；常见的设计变卦缘由有：设计计算错误或图示错误；因设计脱漏或设计深度不够；设计优化调整等；我司工程施工合同普通有明确商定变卦处置方式。2、施工方案变卦；施工过程中承包方提出的改动原施工措施方案。非经我方审核赞同，引起的费用添加和工期延误将由承包方自行承当。 3、方案变卦我方因实践需求调整原定施工进度方案，改动施工顺序和时间安排引起的变卦4、条件变卦施工条件缺乏以及不可抗力等导致的变卦；5、新增工程。 .二、工程合同变卦

20、的方式1、法律认定的涉及工程合同内容变卦的有效方式原合同补充协议、工程签证、工程会议纪要、工程往来函件、书面承诺如我方授权代表的书面承诺等；2、恒地司管字【2021】第017号严禁以会议纪要、施工备忘录、施工签证、往来函件等方式进展赔偿、补偿、奖励及上调价钱。.三、工程合同变卦的后果1、工程方案无法到达预期目的：如因工期变卦导致工程无法按预期方案开盘；2、合同价钱发生变卦：如因设计变卦、施工方案变卦等缘由引起工程造价添加，添加工程本钱等.案例1、设计变卦导致合同价钱大幅调整，未及时签署补充协议案例：某地域公司金碧大道、环湖路设计变卦如由水泥砼路面变卦为沥青路面，引起合同单价较大幅的调增如水泥砼

21、路面约110元/而沥青路面约240/，未签署补充合同商定相应的价风格整。而是经过任务联络单的方式调整相关价钱，不利维护我司利益。2、以任务联络函替代补充协议案例：某地域公司以工程联络函方式替代签署补充协议。如因招标时消防楼梯和管道井等漏项，估计金额逾21万，未按合同管理制度要求签署补充协议而是以工程联络单方式要求对方报价并确认价钱。建议：采任务联络单等方式对合同条款进展变卦是我司严令制止的，确实因设计变卦产生合同单价变化的，该当按照权限签署补充协议并按制度要求进展报审。对于漏项的，该当签署补充协议。.四、关于工程委托与签证1、工程委托为合同之外运用。工程委托本质：双方协议，合同的一种简单表现方

22、式。工程委托该当具备的必要条款：双方合法主体、施工范围、工期、价款与计价根据、违约责任等。2、工程签证是对合同实践发生任务量确实认。转扣签证：兼具工程委托与签证确认工程量的特性。 转扣签证该当获得被转扣单位的书面确认。.4、制度对工程委托与签证的规定恒地司管字【2021】第017号单项累计工程签证金额在10万元以上含10万元的，必需按审批权限签署合同恒地司管字【2021】第056号第四章“工程签证管理.五、法律法规关于工程转包与分包的规定转包是指中标人将其承包的中标工程倒手转让给他人，使他人实践上成为该中标工程的新的承包人的行为。分包是指对中标工程实行总承包的单位，将其总承包的中标工程的某一部

23、分或某几部分，再发包给其他的承包单位，与其签署总承包合同项下的分包合同，此时中标人就成为分包合同的发包人 。.非法转包与违法分包的法律后果按照第二十八条的规定：凡承包单位在承接工程后，对该工程不派出工程管理班子，不进展质量、平安、进度等管理，不按照合同商定履行承包义务，无论是将承包的工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属违法的转包行为。按照第二十九条的规定：合法分包应具备四个条件：(1)可以将承包工程中的部分工程进展分包，但实行施工总承包的，建筑工程主体构造的施工必需由总承包单位自行完成；(2)分包单位该当具有相应的资质条件；(3)除总承包合同商定的分包外，其他

24、分包须经建立单位认可；(4)制止分包单位将其承包的工程再分包：凡违反上述条件之一的，应定为违法分包。.建立单位该当依法把好分包认可关。对于不具备分包条件或者不符合分包规定的，建立单位有权在签署合同或者承包单位提出分包要求时不予认可。建立单位发现承包单位进展转包或者违法分包的，有权要求其矫正，并应报请建立行政主管部门予以查处。建立单位普通不得直接指定分包单位；确有特殊情况需求指定的，须征得承包单位的赞同。制止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。制止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；

25、但是，除总承包合同中商定的分包外，必需经建立单位认可。施工总承包的，建筑工程主体构造的施工必需由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位按照总承包合同的商定对建立单位担任；分包单位按照分包合同的商定对总承包单位担任。总承包单位和分包单位就分包工程对建立单位承当连带责任。 制止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。制止分包单位将其承包的工程再分包。.案例一：浙江某建筑公司与某石材公司因违法分包导致合同无效案件根本案情：2000年7月，浙江省宁波市某城镇建筑以下简称建筑公司与某自来水以下简称自来水公司签署一份建立工程施工合同，商定自来水公司将其消费管理综合用房工程发包给建筑公司承建。20

26、00年8月，建筑公司在未经发包人自来水公司赞同情况下将该工程中铺贴花岗墙面工程分包给某石材装饰公司以下简称石材公司，双方订立了分包协议：商定了分包工程期限、工程价款、违约责任等条款；并且特别商定石材公司应上交给建筑公司11.5%管理费。该合同履行终了后因石材公司未按商定支付建筑公司管理费，协商不成情况下建筑公司提起诉讼。一审法院经审理驳回了建筑公司诉讼恳求，建筑公司不服上诉，二审法院维持原判。 案件分析：一、二审法院驳回建筑公司诉讼恳求的理由为：虽然双方合同中对管理费有明确商定，但基于该合同的性质是分包合同，上述分包合同又未经发包人赞同，因此该分包合同无效，合同对于管理费的商定也无效。这是一那

27、么典型的违法分包导致合同无效案件，分包合同中商定由总承包单位收取管理费并不违反法律、法规强迫性规定，而且对工程实施管理是总承包单位的义务，因此本案当事人在分包合同中商定的管理费条款本身不违法；但总承包人未经发包人赞同将部分工程交由他人完成属以及明确规定的“违法分包情形，而“违法分包属法定无效情形，合同无效导致建筑公司主张管理费的恳求也就失去了合同根据。 .案例二：建立工程转包和违法分包行为如何认定和处置案情简述注：本文摘自100个案例丛书系列 ，中国法制 ：2002年4月13日，某房地产开发公司与黄河建筑公司签署，商定：黄河建筑公司承包建立某房地产开发公司的某广场工程，面积约130万平方米，投

28、资总额约2500万元，工期自2003年5月1日至2004年1月底。双方商定承包人黄河建筑公司不得对工程进展转包。为了价款工程进度，2003年5月8日黄河建筑公司与挂靠其下的包工头黄某、程某签署施工合同，将工程全部肢解分包给黄某、程某实践施工。后黄某、程某进场施工，并完成了广场的部分施工任务。2003年7月因城市规划的调整，某房地产开发公司决议停建该项工程，同年9月10日黄河建筑公司和房地产公司开场对工程停工损失及工程价款调整问题进展验收决算，并达成了一只意见，扣除已支付的工程款外，某房地产开发公司还应向黄河建筑公司支付工程款530.45万元。2004年1月，黄河建筑公司与黄某、程某进展工程款结

29、算，扣除相关管理费，黄河建筑公司应向黄某支付工程款573.5万元，向程某支付工程款236.47万元。2005年2月，黄某向法院提起诉讼，恳求判令黄河建筑公司、某房地产开发公司连带支付工程款及利息，支付违约金等。黄河建筑公司赞同支付工程款。某房地产开发公司以为黄河建筑公司属于违法分包工程，黄河建筑公司未经其赞同将工程分包给黄某、程某，且黄某、程某均不具有工程施工资质，违反了、之规定，双方签署的合同应为无效合同，不应由其承当责任。 .法院经审理以为：黄河建筑公司与某房地产开发公司就某广场工程所签署的施工合同双方意思表示真实一致，系合法有效合同，但黄河建筑公司合同签署后，将全部工程进展了肢解分包，分

30、别分包给黄某和程某实践施工，本质是以分包的名义将工程转包，属工程转包行为，根据法律规定，黄河建筑公司与黄某签署的施工合同为无效合同。黄某与黄河建筑公司已就已完工工程进展了结算，黄河建筑公司在庭审中也表示情愿支付该笔工程款，那么黄河建筑公司应予以支付。由于某房地产公司是工程的实践受害人，且对已完工工程经过了验收决算，某房地产公司应在欠付黄河建筑公司工程款的范围内承当连带责任。 .本案争议焦点主要涉及以下几个问题：一是如何确定黄河建筑公司与黄某之间行为的性质及合同的效能?二是建立工程非法转包合同无效后工程款的结算及处分原那么。.一、黄河建筑公司与黄某之间的行为性质，属于非法转包还是违法分包行为一建

31、立工程转包的概念机相关规定建立工程转包，是指承包单位承包建立工程，不履行合同商定的责任和义务，将其承包的全部建立工程转给他人或者将其承包的全部建立工程肢解以后以分包的名义分包转给其他单位承包的行为。在转包行为中，原承包人将其建立工程全部倒手转给他人，本人并不实践履行合同商定的义务。转包行为具有以下法律特征：转包人将合同权益与义务全部转让给转承包人，转承包人与原合同发包人之间建立了新的现实合同关系；转包人不履行建立工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指点等技术经济责任；转包人对转承包人的履行行为承当连带责任。同时，转包人也应按照原合同就建立工程的质量、工期、平安对原合同发包人承当责任。根据第

32、六十七条第二款之规定：“承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量规范呵斥的损失，与接受转包或者分包的单位承当连带赔偿责任。相关法律制止承包人的转包行为。第二百七十二条之规定，“承包人不得将其承包的全部建立工程转包给第三人或者将其承包的全部建立工程肢解以后以分包的名义分包转包给第三人。 第二十八条之规定，“制止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，制止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第四十八条规定，“中标人影单安装合同商定履行义务，完成中标工程。中标人不得向他人转让中标工程，也不得将中标工程肢解后分别向他人转让。.二建立

33、工程转包的表现方式及认定实际中，建立工程转包人和承包人为躲避法律，出现各种表现方式的转包行为，详细表现为：1、 名为挂靠实为转包。该方式主要表现为，不具备工程施工资质条件的企业多为包工队，挂靠在有施工资质的施工企业或承包人的名下，并以备挂靠企业或承包人的名义实践承揽工程或进展施工。实践上被挂靠企业只收取所谓“管理费，并不进展实践施工，也不进展管理。2、名为内部承包实为转包。普通表现为以总包单位的名义对外承揽工程，总包单位的下属分公司或子公司或包工头以个人名义与总包单位签署一份内部承包协议，总包单位只收取管理费，并不直接参与工程工程的实践施工和对质量、平安消费的一致管理。对于包工头与总包单位之间

34、的内部承包方式，其性质的界定，关键看该包工头的身份能否为施工单位的员工，施工单位与包工头个人能否具有劳动关系。如确为施工单位员工，那么认定承包协议为内部承包协议，否那么实为转包合同。3、名为协作或联营实为转包。该方式表现为，有施工资质的建筑企业与无资质的法人或个人订立所谓协作合同或联营合同，但有施工资质的企业或承包人并不进展实践施工，而由协作或联营的无资质另一方实践进展施工。这种方式那么为转包。4、名为分包实为转包。该方式表现为，承包人将其承包的全部工程以分包的名义肢解后转包给他人，是一种变相转包行为。三建立工程的违法分包行为的表现方式及认定与法律法规制止工程转包行为不同的是，建立工程可以进展

35、分包，但应遵守法律和行政法规的相关规定，否那么即构成违法分包。国务院于第七十八条第二款之规定，本条例所称违法分包，是指以下行为：总承包单位将建立工行才分包给不具备相应资质条件的单位的；建立工程总承包合同中未有商定，又未经建立单位认可，承包单位将其承包的部分建立工程交由其他单位完成的；施工总承包单位将建立工程主体构造的施工分包给其他单位的；分包单位将其承包的建立工程再分包的。就本案而言，黄河建筑公司为了加快工程进度，将全部工程进展了肢解，分别分包给黄某、程某，其本身并不进展工程的实践施工和管理。黄河建筑公司并不是将其承包的全部建立工程义务中的分部分项工程或某一部分转让给黄某、程某，而是将全部工程

36、进展了肢解，分别分包给黄某、程某。因此，本案中，黄河建筑公司的行为属于非法转包行为，而非违法分包行为。.二、建立工程转包合同无效的工程款结算和处分原那么根据相关法律法规的规定，法律严厉制止工程中承包人的转包行为和违法分包行为，因此，非法转包的合同和违法分包的合同均未无效合同。最高院第二条之规定，“建立工行才施工合同无效，但建立工程经开工验收合格，承包人恳求参照合同商定支付工程价款的，应予支持。显然，按照该条之规定，转包合同无效，作为实践施工人的转承包人假设承建的建立工程质量合格就可以参照无效的转包合同的商定来向转包人主张工程价款。该司法解释第二十六条之规定，“实践施工人以转包人、违法分包人为被

37、告起诉的，人民法院该当依法受理。实践施工人以发包人为被告主张权益的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实践施工人承当责任。据此，在存在非法转包的情况时，实践施工人为维护其合法权益，也可以发包人为被告主张权益，发包人在欠付施工总承包人即转包人价款的额度内承当责任。需求指出的是，由于建立工程中的转包行为和非法分包是法律严厉制止的行为，具有较大的社会危害性，当事人根据建立工程转包河违法分包所获得的利益性质为非法所得。根据第134条第3款之规定，“人民法院审理民事案件，可以予以训诫、责令具结悔悟、收缴进展非法活动的财物和非法所得，并可以按照法律规定予以罚款

38、、拘留。最高院第4条之规定，“承包人非法转包、违法分包建立工程或者没有资质的实践施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签署建立工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据第134条之规定，收缴当事人曾经获得的非法所得。因此，对于承包人非法转包、违法分包建立概念股出获得的利益，人民法院有权采取民事制裁措施，对该非法利益予以收缴。对该制裁措施，我们需留意几个问题：1、限制收缴的范围，即收缴的非法所得的对象是进展分包、转包的承包人；收缴的非法所得是因违法分包、转包获得的利益；2、非法所得应限定在曾经实践获得的财富范围内，对于商定获得不宜采取收缴措施。就本案而言，虽然黄河建筑公司与黄某、程某之间的施工合

39、同因非法转包而归于无效，但双方已就工程进展验收结算，应根据结算结果支付工程款，为维护实践施工人黄某的利益，某房地产公司应在欠付的工程款范围内承当连带责任。法院也可以依法收缴当事人曾经获得的非法所得。.第六章 工程合同解除一、一方解除权与解除恳求权1、第九十三条：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以商定一方解除合同的条件。解除合同的条件成立时，解除权人可以解除合同。 第九十四条：有以下情形之一的，当事人可以解除合同：一因不可抗力致使不能实现合同目的；二在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以本人的行为阐明不履行主要债务；三当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行 ； 四当

40、事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；五法律规定的其他情形。 .2、根据和，建立工程施工合同解除的法定条件除合同法第九十四条规定的普通情况外，承包人具有以下情况之一的，发包人可以解除合同 ：1明确表示或者以行为阐明不履行合同主要义务的；2合同商定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；3曾经完成的建立工程质量不合格，并回绝修复的；4将承包的建立工程非法转包、违法分包的。 发包人具有以下情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人可以恳求解除合同的：1未按商定支付工程价款的；2提供的主要建筑资料、建筑构配件和设备不符合强迫性规范

41、的；3不履行合同商定的协助义务的。 .二、工程合同解除的后果合同终止尚未履行的合同义务不用履行；曾经履行的部分可以要求恢复原状或者赔偿损失 。.三、合同解除的违约责任合同法第九十八条规定“合同的权益义务终止，不影响合同中的结算和清理条款的效能。最高人民法院关于审理建立工程施工合同案件的司法解释第10条规定：“建立工程施工合同解除后，曾经完成的建立工程质量合格的，发包人该当按照商定支付相应的工程价款；曾经完成的建立工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处置。因一方违约导致合同解除的，违约方该当赔偿因此而给对方呵斥的损失。 .四、我司2021年版相关商定.第七章 工程授权委托一、工程合同中授权委托

42、的法律意义以授权人的名义行使权益二、工程合同中需求授权委托的情形1、需求授权委托的客体：施工方授权代表、施工方文件签收人、工程工程章等；2、需求授权委托的情形：工程往来函件、会议纪要、签证等.三、工程实践中缺乏授权委托的例子关于工程工程章的授权及运用问题1、施工单位工程章授权范围不明确。情况简介：在某地域公司天下工程检查中发现，许多施工单位的工程章运用存在问题，主要包括：1、大多数工程章未经合同主体单位公章授权就运用；2、部分有工程章授权书，但未明确授权范围；3、有的超越授权运用工程章，如有些授权书明确工程章涉及经济问题时无效，但这些工程章又在工程报价、进度款恳求上运用。分析总结：工程章的有效

43、授权是确保工程资料有效性的重要根据，我们应留意防止在发生合同纠纷时，施工单位以工程部所承诺的内容为无权代理或越权代理等为理由推翻对其不利的协议。建议由我方提供授权书的一致格式范本，由施工单位根据其实践情况进展授权。2、施工单位对文件签收人委托授权书盖的是“工程部资料公用章，我方存在法律风险。情况简介：某地域公司恒大绿洲工程，*建立集团*对文件签收人罗某的委托授权书、*装饰对文件签收人吴某的委托函，盖的都是“工程部资料公用章。分析总结：应加强对施工单位人员任命授权的管理。施工方对人员的任命授权应盖“工程部行政公章，盖“工程部资料公用章是错误的，应予以纠正，以维护我方权益。.第八章 工程保修一、工程保修制度第六十二条规定：“建筑工程实行质量保修制度。建立工程质量保修制度是我国确定的重要法律制度，它是指建立工程在办理开工验收手续后，在规定的保修期内，因勘察设计、施工、资料等缘由呵斥的质量缺陷，应由责任单位担任维修。工程保修