审前程序中的辩护权

1、PAGE PAGE 11审前程序中的辩护权对公民权利和政治权利国际公约和欧洲人权公约的考察马可配塔济意大利米兰大学教授。1.导言刑事诉讼中的审前阶段是非常微妙的，我们可以从两个角度来考察这个问题。首先，审前程序本身，会严重影响嫌疑人或被告人的权益，这种影响甚至会超过严格意义上的审判程序：人身搜查或住所搜查、财产查封、来自警察的不良待遇、酷刑、长期的预防羁押、对于名誉的损害等。就审前程序会给个人带来的合法或非法的，通常或极端的后果而言，这只是几个例子。这些后果造成的损害可能是无法恢复的，即使当事人后来受到了公正审判，即使审判的结果是当事人完全无罪释放。其次，根据有关国家的程序法和案件的特殊情况，

2、审前阶段会对与审判有直接的关联：它甚至会决定判决的结果，例如，当判决是基于审判前所取得的证据的时候。这意味着，要评价“公正”审判，就需要对整个诉讼程序进行考察，而审前程序在这方面扮演着重要的角色。由上所述，至少有两个理由证明，需要保证嫌疑人或被告人在审前阶段确实的享有辩护权：首先，针对如上所述的因初步调查而导致的损害性后果，个人应被赋予为自己辩护的权利，这种权利独立于随后的诉讼程序和审判结果。其次，如果针对刑事被告的辩护主要发生在公开审判中，审前阶段对于辩护的准备是必要的，有时甚至是实质性的：更不用说，即便证据的采信完全发生在审判阶段，辩护的准备也必须在审判之前开始。审前阶段并未按我们所设想的

3、那样被公民权利和政治权利国际公约（ICCPR）和欧洲人权公约（ECHR）采纳；但在这两个条约中，两套相似的规定，都与审前阶段有着直接或间接的联系。就辩护权而言：一方面，是有关人身自由与安全权的规定，特别是有关审判期间逮捕和预防羁押的规定（ICCPR，第9条；ECHR，第5条）；另一方面，是有关公正审判的规定（ICCPR，第14条；ECHR，第6条）。关于预防羁押的问题，人身保护程序在两个公约中都被专门提到。无论嫌疑人或被告人被监禁或羁押与否，关于公正审判的规定与审前程序是可能相关。人权委员会（HRC）和欧洲人权法院两者的判例，为相关条款内容的澄清及其在审前阶段的适用做出了贡献。在这两个条约的行

4、文和解释方面，存在一些差异：人权委员会解读的公民权利和政治权利公约相对于欧洲人权法院解读的欧洲人权公约而言，在某些方面似乎对于审前阶段的辩护权提供了更强有力的保护。确实，人权委员会，相对于欧洲人权法院而言，更经常的处理到否定辩护权的极端的案子，但这只是对于两者不同观点的片面解释。然而，总的来说，这两个体系所采取的具体的问题解决方案却是大体一致的。2. 公平审判条款的范围：ICCPR与 ECHR的分歧要确定审前阶段辩护权的程度，一个首要的相关因素就是公正审判条款的范围，分别是ICCPR第14条和ECHR第6条。这两个条款长度不同，但都有以下三个段落：第一段，阐释了受到公正审判的权利 ICCPR第

5、条第一段规定，“在确定对于任何人的刑事指控时，或者在法律诉讼中确定其权利和义务时，任何人都应有权受到法庭公正和公开的审判，该法庭是依法设立的，称职的，独立的和公平的”；ECHR第条第一段规定，“在确定任何人的民事权利和义务，或者对于他的刑事指控时，任何人都有权在合理的时间内受到法庭公正和公开的审判，该法庭是依法成立的，独立而公平的”。；第二段，宣布了无罪推定原则；第三段，为受到刑事指控的个人规定了一些特定的“最低保障”或“最低权利”（ECHR第6条，或按ICCPR第14条用语：“在确定对于他们的刑事指控时”。）ICCPR 第14条第3段比ECHR第6条第3段更详细。不管怎样，如同人权委员会强调

6、的那样，ICCPR 第14条第3段是“为满足对于刑事指控的公正审判要求而起草的” CCPR通论13，诉讼当事人地位平等和在依法设立的独立法庭受到公正和公开审判的权利（第14条），1984年4月13日，第4段。类似的，在斯特拉斯堡法院看来，“第6条第3段中的保障是第1段中规定的受到公正审判权利的具体方面” Kostovski案（Appl. n. 11454/85），1989年10月25日判决，第39段。然而，人权委员会的方式，倾向于将第14条第3段的要求直接适用于整个诉讼程序，包括审前阶段参见通论13，第15段：“为保障被告人基于第14条第1段和第3段的权利，法官应有权对于控诉程序各个阶段中侵犯

7、被告人权利的指控进行考虑”。，而欧洲人权法院认为，“就刑事诉讼而言，第6条的首要目的是确保由有权确定任何刑事指控的法庭进行的公正审判”。人权法院特别指出，“并不能由此而认为这一条不适用于审前程序。因此，如果对于该条款初始的违反很可能严重危害到审判的公正性” Brennan 诉 the United Kingdom 案, Appl. n. 39846/98, 2001年10月16日判决。法院遵循了Imbrioscia 诉Switzerland case案（Appl. n. 13972/88, 1993年10月28日判决）的推理思路。另见C. Focarelli, Equo processo e

8、Convenzione europea dei diritti delluomo, Padova, 2001, p. 123 ff.，第6条特别是第3段也就涉及到案件交付审判之前的阶段。这两种方式的差异是微小的，但在某些情况下，这可能会使ICCPR能提供更好的保护。可以肯定的是，就刑事诉讼而言，这两个条款都只适用于“对于刑事指控的确定”。在这里，“刑事指控”的概念不能被过分形式化；但成员国能够很容易的规避公正审判的要求，他们只要推迟对于嫌疑人正式的刑事指控开始的时间就行了。而且，实际上，在这里，在认定实质的刑事指控概念上，至少就“第2段和第3段的要求”而言，人权委员会和欧洲人权法院的方式是一致

9、的，即使它们不无模糊性和不一致。如果，例如，人权委员会强调，被告人被告知针对他的指控的权利产生于这样的时候：“在调查过程中，法院或起诉机构决定采取针对犯罪嫌疑人的程序步骤时或公开的对他如此称谓时”通论13，第8段，但是，关于“程序步骤”概念的模糊性，参见D. McGoldrick, The Human Rights Committee. Its Role in the Development of the International Covenant on Civil and Political Rights, Oxford, 1991, p. 406.，欧洲人权法院采取以下态度：“尽管就第6

10、条第1段而言，指控可以被一般性的定义为由职权机构发给个人的，指称其有刑事违法行为的官方通知，但在某些情况下，它也会以其他形式的措施存在，当这些措施意味着同样的指称并同样的影响到嫌疑人的处境时” Foti and others案件（Appl. nos. 7604/76, 7719/76, 7781/77 and 7913/77)，1982年11月23日判决。这两个机构对于审前程序中的辩护权事由给出了一些解决方案，不管怎样，简短的考察一下那些主要的解决方案，可以让我们更好的理解这两个机构的工作方式。3. 嫌疑人（或被告人）在逮捕或诉讼羁押中的辩护权让我们首先设想一个人在逮捕或诉讼羁押中的处境。显然

11、，剥夺自由本身就是对嫌疑人或被告人权益有最严重影响的措施，而这项措施还有被滥用的危险。一方面，针对进一步被剥夺自由的可能和会影响其在警察局的监禁或羁押的其他措施，对处于审前逮捕或羁押中的人，需要给予为自己辩护的条件。另一方面，从审判的角度看，针对已经或将要对其提起的刑事指控，他要能为自己的辩护做准备。对于逮捕和刑事指控原因的告知为了行使辩护权，被逮捕的嫌疑人或被告人，应首先被以其理解的语言告知其被逮捕和指控的原因。两个条约都含有与这一情形相关的条款。一方面，ICCPR第14条第3段（a）规定，在确定对其刑事指控时，任何人都应有权“被以其理解的语言及时和详细的告知对其指控的性质和缘由”；ECHR

12、第6条第3段（a），使用的几乎是同样的文字.欧洲人权公约第6条第3段：“任何受到刑事指控的人都享有以下最低限度的权利：a）被尽快以其理解的语言详细告知对其指控的性质和缘由；”。这些条款适用于所有受到刑事指控的个人，不论他是否被剥夺了自由。另一方面，ICCPR第9条第2段和ECHR第5条第2段，特别的提到被逮捕的个人的情况。根据ICCPR第9条第2段，“他应在被逮捕时告知被逮捕的理由，并应被尽快告知对他的任何指控” Evidence added.附加证据。第5条第2段在时间方面的要求有些不是这么严格，它规定两种告知都应尽快给予欧洲人权公约第5条第2段：“任何被逮捕的人都应被尽快以其理解的语言告知

13、其被逮捕和被指控的原因”。现在，除了时间的问题，一方面，ICCPR第14条第3段（a）和ECHR第6条第3段（a）存在区别，另一方面，ICCPR第9条第2段和ECHR第5条第2段也存在区别，前者要求对于指控的“详细告知”，而后者只要求“告知”。这就是说，在逮捕时（或在逮捕随后）的告知可以比提出刑事指控时要求的告知更简短。这一点被人权委员会的判决所确认，判决中写道：“就第14条第3段（a）而言，对于被告人的刑事指控不应在逮捕时就立即详细告知，而应在先期调查开始时或其他听证程序开始时告知，如果这种调查或听证能引起对于被告人明确的官方怀疑” Williams 诉Jamaica案, Comm. n.

14、561/1993, 1997年4月8日人权委员会评论，第9段2。又见McLawrence 诉Jamaica案, Comm. n. 702/1996, 1997年7月18日人权委员会评论，第5段9，该案中写道，“根据第14条第3段（a）告知被告的义务比根据第9条第2段告知被捕者的义务更详细； Kelly 诉Jamaica案, Comm. n. 253/1987,1991年4月8日人权委员会评论，该案中，委员会特别指出，第14条第3段（a）不适用于“警察调查中处于还押的人：后一种情况被ICCPR的第9条第2段包括”。这在欧洲人权公约中好像没有根本的不同见P. van Dijk, G.J.H. va

15、n Hoof, 欧洲人权公约的理论和时间，海牙，1998年，第367页及后，464页及后；M. Pisani, “Art. 5”, in S. Bartole, B. Conforti, G. Raimondi, Commentario alla Convenzione europea per la tutela dei diritti delluomo e delle libert fondamentali, Padova, 2001, p. 130 ff.; M. Chiavario, “Art. 6”, 前引, p. 222 ff.。重要的是，这两个条约都要求“任何被逮捕的人都应被充分告

16、知其被逮捕的原因，以使他能够立即采取措施保证自己被释放，如果他认为被告知的原因是无效或无根据的” Drescher Caldas 诉 Uruguay案, Comm. n. 43/1979, 1983年7月21日人权委员会评论，第13段2。b)求助于律师对于被捕者的第二个根本的保障，就是获得律师帮助的可能性。从三个方面看，获得律师帮助都是非常重要的：首先，律师可以帮助被捕者通过法院置疑对其逮捕的合法性；其次，咨询律师对于准备审判中辩护是必要的，尤其是当证据在先期调查中被取得的情况下；第三，在所有的措施中，与律师联系有助于防止对监禁者的酷刑和不良待遇，特别是当律师被准许参与讯问，尤其是警察的讯问的

17、时候。这就是为什么在各种与被监禁者待遇有关的国际标准中，保障获得法律援助的必要性总是被特别强调除其他参考资料外，参见大会1988年12月9日第43/173号决议通过的保护所有处于任何形式的监禁或囚禁的人的主体原则，特别是第15、17和18条原则。也见，人权委员会，通论第20号（1992），第11段，关于ICCPR第7条：“保护被监禁者要求及时而正常的使其获得律师的帮助” 。就公民权利和政治权利国际公约和欧洲人权公约而言，ICCPR的9条和ECHR第5条，并没有特别规定还押人获得律师帮助的权利。然而，不论是人权委员会还是欧洲人权法院，在此都依赖于公正审判的条款，即ICCPR第14条和ECHR第6

18、条，尽管他们采用的是不同的方法，在结果上也有部分的不同。与此相关，下列的对于“受到刑事指控的任何人”的最低限度保障，被这两个条款所阐明：拥有足够的时间和便利来准备其辩护【第14条第3段（b）；第6条第3段（b）】；自己辩护或通过自己选择的法律人员辩护，或者，如果他没有足够的能力来支付法律服务而公正的利益需要，他有权获得无偿法律援助【第14条第3段（d）；第6条第3段（c）】。只有在ICCPR第14条第3段（b）中，“与自己选择的律师交流”的权利也被特别提到，这在一定程度上影响到有关审前阶段的判例。正如我前面提到的，人权委员会采用了一条相对明白易懂的推理线索，它倾向于将ICCPR第14条解释为直

19、接适用于整个刑事诉讼程序的条款，包括审前阶段。这对于评价还押人的权利产生直接的影响。任何形式的“不允许与任何人接触的”监禁，都意味着否定了获得律师帮助的权利，即使这种监禁只持续5天。这种监禁被认为侵犯了第14条第3段（b）阐明的“与自己选择的律师交流”的权利参见，例如Kelly 诉 Jamaica案，comm.第537/1993号，1996年7月17日人权委员会评论，第9段2：“根据案卷，当原告于1988年3月24日被带到Hanover警察局时，曾告知警官他想跟他的律师McLeod先生讲话，但警官们在五天内没有理睬这一请求。在这种情况下，委员会认定，这侵犯了原告根据第14条第3段（b）享有的与

20、自己选择的律师交流的权利”。也见，人权委员会，1996年4月3日对于西班牙报告的总结性评论，（CCPR/C/79/Add.61)，第12段，“特别立法规定，对于属于或参与武装集团的嫌疑人可以被处以长达5天的完全隔离监禁，可能不能接触他自己选择的律师委员会对于持续维持这一立法的基础表示忧虑。”。显然，与律师交流应遵守保密性的要求参见，例如，Gridin 诉 Russian Federation, Comm. n. 770/1997，2000年7月20日人权委员会评论，第8段5：“原告不能私下咨询其律师的事实也构成对于公约第14条第3段（b）的违反。欧洲人权法院采用了更为复杂的方式，这种方式为19

21、93年的Imbrioscia判决所确立。我们有必要重复整个推理过程：“无疑，就刑事诉讼而言，第6条的首要目的，是要保证由有权审判任何刑事指控的法庭来进行的公正审判，但并不能由此就认为该条不适用于审前程序。比如，第一段等条文中提到的合理的时间， 在对其赋予的自体的、实质的含义上，从指控产生的时刻就开始计算第6条的其他要求特别是第3段的要求也涉及到案件送交审判前的阶段，如果只要对于这些要求的最初违反就很可能会严重损害审判的公正性。第6条第3段（c）适用于先期调查的方式，取决于所涉程序的特殊性和案件的情况；要确定第6条的目的公正审判有没有实现，必须考察案件中进行的所有国内程序”参见注5，Imbrio

22、scia 诉Switzerland案，第36和38段。根据这一方式，一方面，在一个案件中，如果嫌疑人在警察的讯问中保持沉默，国内法允许从这一沉默得出对其不利的推断，而申请人接触律师的权利在前48小时内被限制，法院认为这里的做法违反了第6条：“对于被告在警察讯问初期阶段的态度，国内法可能会赋予某种后果，这对于随后的刑事程序中的辩护前景是有关键性影响的。在这种情况下，第6条通常会要求在警察讯问的初始阶段被告就有权受益于律师的帮助。然而，由于公约中没有明确的规定这一权利，它就可能被以正当理由为借口而受到限制。在每个案件中，问题在于，从诉讼程序的整个过程来看，这种限制是否剥夺了被告受到公正审判的权利”

23、；而且，在审查案件的情况之后：“在这种情况下，第6条体现的公正概念就要求被告在警察讯问的初始阶段就能得到律师的帮助。在辩护权很可能被不可挽回的受到侵犯的情况下，在警察讯问的前48个小时内否定被告接触律师的权利，这不符合被告基于第6条的权利” John Murray 诉 the United Kingdom案，Appl. n. 18731/91, 1996年1月25日判决，第63和66段。也见Magee 诉 the United Kingdom case, Appl. n. 28135/95，2000年6月6日判决。类似的，法院在calan案中也发现了对于第6条的违反。该案中，原告处于警察的监禁

24、之中，并被安全部门、检察官和国家安全法院的法官讯问，却在几乎7天之内没有得到法律援助。他“做出了数条自我认罪的陈述，这些陈述随后就成为对其控诉和检察官呈交的论据的关键成分，和促使对其定罪的重要成分” calan 诉Turkey 案, Appl. N. 46221/99, 2003年3月12日判决，第140段及后。另一方面，在一个案件中，原告在24小时内被拒绝了接触律师的权利，但在这一过程中，原告没有做出自我认罪的供述 Brennan 诉the United Kingdom 案, Appl. n. 39846/98，2001年10月16日判决，第44段及后。，法院没有认为这违反了第6条。在同一案

25、件中，法院认为，尽管嫌疑人的律师出席警察的询问和对于询问的记录，“对于防止警察的违法行为提供了保障”，“却不能由此推定这是公约第6条第1段意义上的公正的不可缺少的先决条件”见前引，第3段。然而，首次咨询律师的保密性没有被保障的事实，却被认为是违反了第6条：“警官在原告首次咨询律师的过程中在场，这侵犯了原告实际行使辩护权的权利在这方面，就有了对于公约第6条第3段（c）连同第6条第1段的违反”见前引第63段。也见，calan 诉Turkey案，前注19，第144段及后。在另一个案件中，原告们诉称，在警察监禁的最初阶段他们得不到律师的帮助，而在咨询律师成为可能时却有警察在场，法院认为原告没能证明在警

26、察监禁过程中没有律师帮助，这影响了他们的权利：于是，否定接触律师权利的期间的短暂性和对于请求的论证的不充分性，似乎成为这一情况的特征 Mama and others 诉Turkey 案, Appl. nos. 29486/95, 29487/95 and 29853/96, 2004年4月20日判决，第43段及后。结论，从理论观点来看，人权委员会的方式看起来更适合充分保护被逮捕的嫌疑人的权利，防止被否定接触律师的权利，特别是在警察监禁的最初几天；而从实践的角度来看，人权委员会总体上一直在考虑相对严重的权利否定案件，而欧洲人权法院则特别注意评价否定权利的情形、期间和影响。只有在一些有限的案件中这

27、些对于权利的否定才没被认定为侵犯辩护权，在这些案件中，对于法律援助的短暂推迟，明显的没有对随后的诉讼程序产生有害影响。但是，原则是，并且应该一直是：从一个人被剥夺了自由那一刻开始，他就应该得到法律援助。4.在人身保护程序中的辩护权ICCPR（第9条第4段）和ECHR（第5条第4段）都规定，任何被剥夺自由的人，包括任何被逮捕或在刑事指控中被羁押的人 ICCPR第9条第3段；ECHR第5条第3段：（他）应该在任何案件中“被及时送交法庭”。, 都应有权向法庭提起诉讼，以审查对其监禁的合法性，如果这一监禁违法，他应被释放。不言而喻的是，只有被监禁者被赋予充分为自己辩护的可能性，这一权利才能被尊重。人权

28、委员会和欧洲人权法院两者都承认了这一点，尽管在文字上稍有不同。人权委员会的态度就是，人身保护程序属于ICCPR第14条第1段公正程序条款的范围参见人权委员会，对于印度报告的总结性评论，1997年7月30日，第24段，该案中，法院认为，“关于继续羁押的决定，必须被视为属于ICCPR第14条第1段意义上的判决，而且作出继续羁押决定的程序必须因此符合该条规定”。：这也意味着获得法律援助的权利必须被尊重参见 Kelly 诉 Jamaica案，前注11，该案中，人权委员会判定，将原告送交法庭的时间推迟了一个多月，这构成对于第9条第3段的违反。随后，它认为，“在整个上述期间，原告被否定了获得法律代表和与家

29、人联系的权利，这是一个严重的情形。因此，他基于第9条第4段的权利也被侵犯了，因为他没有被在合理的时间内提供机会向法庭申诉，依其主动获得对其羁押合法性的判决”（第5段6）。欧洲人权法院推理的出发点是，“第5条第4段的程序并不总是必须伴以公约第6条第1段针对刑事或民事诉讼所要求的保障” Niedbala 诉 Poland案，Appl. n. 27915/95, 2000年7月4日判决，第66段。然而，法院认为，第5条第4段的程序“必须具有司法性质，这暗示着涉案人应该能向法庭申诉，并有机会以本人或者必要时以某种形式的代表被听证。如果做不到这一点，他就是没有被提供适用于剥夺自由情形下根本的程序保障”

30、calan 诉Turkey案，前注19，第69段，引用Winterwerp 诉the Netherlands案，1979年10月24日判决。 由此，“在进行的调查中”，诉讼程序原则上应当“在尽可能大的程度上”符合“公正审判的基本要求，比如反诉的权利”和双方在诉讼中的对抗原则 Schps 诉 Germany 案, Appl. n. 25116/94, 2001年2月13日判决，第44段。当一个没有受到法律培训的人处于警察完全的隔离监禁中，又没有机会接触律师并且甚至其律师的行动也要到限制，就不能认为救济对他来说是可以得到的参见calan 诉Turkey案，前注19，第66段及后。“调查案卷中的某些

31、材料可以实质的置疑对嫌疑人监禁的合法性，如果律师不能接触这些材料，” Schps诉Germany案，前注29，第44段。，诉讼程序中的对抗原则就没有被保障。尽管出发点有些不同，但这两个条约实现的结果是很相似的。5. 审前程序中的辩护权对于保障审判的公正性是必要的。不管被告是否被剥夺了自由，审前程序对于考察审判的公证性是极其相关的，这可以从两个方面得到说明：首先，这对于辩护是一个必要的阶段，以便开始对于审判的准备；其次，特别是在某些程序体制中，最终的判决有时会部分的，甚至决定性的基于对被告讯问的结果或审判之前采集的其他证据。因此，对于被告来说，下列权利具有实质的重要性：利用必要的时间和便利来准备

32、其辩护；尽快通过本人或其律师了解案卷中的材料；本人或在律师的帮助下，出席对其不利的证据的收集和证人的询问；可以根据需要私下咨询其律师；如果没有律师，就被提供法律援助，并且如果没有能力支付律师费，这一援助将是免费的；如果不能讲庭审使用的语言，应被提供翻译。所有这些要求，都被或多或少清楚的规定在ICCPR第14条第3段和ECHR第6条第3段中，并且总是被包含在分别由第14条第1段和第6条第1段阐释的“公正审判”的概念之中。不能认为它们只适用于审判程序：它们也需要被适用于审前阶段，至少当这一阶段发生的事件会影响到整个审判程序的时候。同时，在与此相关的方面，人权委员会和欧洲人权法院的判例法出现了实质上

33、的一致。a.为准备辩护的时间和便利，法律援助和翻译“原告在审判之前仅有半个小时的时间咨询律师”，人权委员会认为这一事实违反了ICCPR第14条第3段（b）（规定了为准备辩护和与律师交流的足够的时间和便利）；这是在一个死刑案件中更不能被接受的事实 Little 诉 Jamaica案, Comm. n. 283/1988, 1991年11月1日人权委员会评论，第8段3和第8段4。然而，在另一个案件中，“没有一个被告在审判之前超过两次见到律师”，人权委员会不能“得出结论说律师处于完全不能准备案件辩护的情况下”；我们还注意到，休庭似乎没有被以准备辩护的时间不足为理由而受到置疑，任何有关咨询时间和准备辩

34、护时间的缺点都不能被归咎于成员国 Sawyers, McLean and McLean 诉 Jamaica案, Comm. nos. 226/1987 and 256/1987, 1991年4月11日人权委员会评论，第13段6和第13段7。显然，如果在审前阶段中，辩护受到的限制完全归咎于被告或其律师的错误，或者，如果在审判过程中本来可以获得救济，但被告没有采用，这都不是违反公约的行为 另见Semey 诉 Spain案, Comm. n. 986/2001, 2003年7月30日人权委员会评论，第8段8。委员会声称“在刑事诉讼的所有阶段，都应可以得到法律援助” Borisenko 诉 Hunga

35、ry案, Comm. n. 852/1999, 2002年10月14日人权委员会评论，第7段5。，在这一点上，它是十分坚决的。由此，在一个案件中，律师直到审判那天才被指定给被告 Teesdale 诉 Trinidad and Tobago案, Comm. n. 677/1996, 2002年4月1日人权委员会评论，第9段5。，在另一个案件中，受到重大犯罪指控的被告，在预审阶段没被律师代表 Wright and Harvey 诉 Jamaica案, Comm. n. 459/1991, 1995年10月27日人权委员会评论，第10段2。，这都被认为是违反了第14条第3段（d）。如果说国家不能为律

36、师的过错负责，那么“国家却有义务保证由其提供的法律代理切实代表被告”：正如在一个案件中发生的那样，被告“从他被捕到释放都没有被提供法律代理”，因为国家指定的律师没能在审讯和监禁审判中出现 Borisenko 诉 Hungary案, 前注36，第7段5。获得免费翻译援助的权利参见ICCPR 第14条第3段（f）；ECHR第6条第3段（e）。，是切实行使辩护权必备的先决条件。同样的，这项权利也不限于“口头审判”阶段，正如欧洲人权法院所强调的那样：“第6条第3段（e）所保障的是受到公正审判的权利，在这一背景下建立的（这一权利）（译者注），表明，不能理解或使用法庭所用语言的被告，有权获得免费的翻译援助

37、，以翻译诉讼程序中对其构建的所有文件或陈述，这对他理解案件是必需的，这样他才能受益于公正的审判” Luedicke, Belkacem and Ko案，1978年10月23日判决，第48段。另见，Kamasinski案，Appl. n. 9783/82, 1989年11月23日判决，第76至77段。b.对证人的交叉询问。对于辩护权的一个根本的保障，就是ICCPR第14条第3段（e）的规定：“直接或间接的询问控诉方提供的证人，或在同样条件下参与询问和询问己方证人”这些用语与ECHR第6条第3段（d）的表述几乎一致。显然，如果案件的最终结果，全部或部分的取决于审判中询问的证人的陈述，而由于这种或那

38、种原因，如果被告或其律师未能询问证人而询问又未在庭审中重复，这将严重的侵害到被告的权利。因此，在一个案件中，原告的代理人在两个控方证人宣誓作证的预审阶段都未到场，人权委员会就认定这违反了第14条第3段（d）：“法官在知道被告的辩护律师缺席的情况下，不应进行证人的宣誓作证程序，而不给被告以机会保证其律师在场” Brown 诉 Jamaica案, Comm. n. 775/1997, 1999年3月23日人权委员会评论，第6段6。另见Garyverdy ogly Aliev 诉 Ukraine案, Comm. n. 781/1997, 人权委员会2003年8月7日评论，第7段2，该案中，由于申诉人未被邀请参加“犯罪再现”过程，人权委员会认为这违反了第14条第1段。相反，在另一个案件中，预审程序中申诉人的律师交叉询问了证人（在申诉人在场的情况下），审判程序中证人由于离开了所在国而未能作证，但