《民事诉讼法》 本科课件第03章 诉和诉权

1、主讲教师民事诉讼法第三章 诉和诉权诉的概念和构成要素诉讼标的诉的种类诉的合并和分离反诉诉权第三章 诉和诉权通过本章节的学习，让学生们学习了解诉的概念以及构成要素、诉的种类、诉讼标的、诉的合并和分离、反诉、诉权的概念；并且要求学生能够熟练地掌握以及灵活的运用。学习重点第一节 诉的概念和构成要素一般认为，诉权是诉存在的根据和基础，是诉的表现形式。（一）诉的概念对于诉这一概念，国内外的民事诉讼法学者对之进行了各种定义，这些定义散见于各种教材和专著。日本学者兼子一认为，“诉是某人（原告）向特定的法院申请审理和判决他对与他特定人（被告）之间关系的特定主张（诉讼上的请求）在法律上是否妥当的诉讼行为”。苏联

2、学者克列曼主张，诉是司法保护主体权利的诉讼手段。也有学者认为，诉就是原告以被告为相对方，提出一定的权利和法律关系存在或不存在的主张，要求特定的第一审人民法院审判其法律上的当否的申请。更多的学者则认为诉是一种请求。一、诉的概念和特征第一节 诉的概念和构成要素单纯从汉语用词的角度来看，“诉”既可作为名词使用，也可作为动词使用。“民事之诉”，是从名词角度来加以使用的。我国立法中并无“诉”的专门表述，学界对于诉的界定和理解也各不相同，国内学界关于诉的界定和理解，至少有以下不同观点。比较有代表性或者被多数学者接受的观点，是将诉理解为一种诉求、请求。诉的本质是一种能够产生诉讼效果的请求，这种请求是当事人对

3、法院的请求，即请求法院行使民事审判权以解决纠纷，保护当事人的合法权益。这种请求的内容表现为当事人的具体诉讼主张。诉是当事人请求人民法院用审判程序来解决纠纷，保护其正当民事权益的特定意思表示。一、诉的概念和特征第一节 诉的概念和构成要素（二）诉的特征1.诉的主体是当事人2.诉的内容是要求法院保护其民事权益或者解决民事纠纷3.诉是程序展开和进行的前提条件4.诉只能向法院提起5.提起诉的前提是当事人之间的民事法律关系处于非正常状态一、诉的概念和特征第一节 诉的概念和构成要素诉的要素，即诉的构成，是指构成一个法律意义上的诉所必须具备的因素。诉的要素是识别诉的依据，一个完整的诉是否成立，是“一诉”还是“

4、多诉”、是“此诉”还是“彼诉”，能否具体化、特定化，关键取决于诉的构成要素。（一）概述我国诉的要素理论在开始时只是借鉴苏联的模式，因此认为诉由诉讼标的和诉讼理由两个要素构成。我国20世纪80年代初的教材也持这样的观点。但将当事人排斥在诉的构成要素之外明显与民事诉讼立法和实践相悖，由此学者们开始重构诉的要素理论，并纷纷提出将当事人作为诉的要素之一的理由。经过一系列的讨论，诉的要素的三要素说逐渐成为我国关于诉的要素理论的通说，即诉由诉的主体、诉讼标的和诉讼理由构成。二、诉的要素第一节 诉的概念和构成要素在我国除了占据通说的三要素说之外，还有新的二要素说和三要素说、四要素说等。还有学者改良了诉的三要

5、素说，认为诉由诉的主体、诉讼标的和案件事实构成。也有学者提出诉的要素的四元论，指出诉由诉的主体、诉讼标的、诉讼请求和诉讼理由构成。二、诉的要素第一节 诉的概念和构成要素（二）诉的主体诉的主体即当事人，通常是原告与被告。诉是原告提起的，原告提起诉（起诉）的目的主要是请求法院利用审判权来解决民事纠纷或保护民事权益。因此，原告针对被告提起诉，诉的主体是原告和被告。（三）诉讼标的诉讼标的,也称“诉的标的”，是双方当事人争议的民事权利义务关系和一方当事人的请求。诉讼标的决定了诉的性质，反映了原告提起诉讼的事实动因，是当事人双方争执的焦点，直接体现当事人的诉讼目的，是诉具体化、特定化的重要标志。换言之，明

6、确了诉讼标的，就明确了当事人要求解决的纠纷是什么法律关系产生的。二、诉的要素第一节 诉的概念和构成要素（四）诉讼理由诉讼理由，又称“诉的理由”或者“事实和理由”，是当事人提出诉的依据，即当事人对诉的解释和论证，包括事实依据、法律依据以及当事人的观点和看法。事实依据通常分为两类：一是有关争议的民事法律关系发生、变更或消灭的事实；二是有关当事人对实体法律关系是否存在争议或者当事人的实体权益是否受到侵害的事实。法律依据是指诉讼请求在法律上受到保护的规定。法律依据和当事人的观点、看法可以是诉的理由，但并非所有的诉的理由，都包含法律依据和当事人的观点和看法。也有人认为，诉讼理由仅指事实依据，而不应包括法

7、律依据，只有事实依据才是诉的必备理由，这样方才有利于纠纷的解决和当事人诉权的保护。二、诉的要素第二节 诉的种类给付之诉是指原告向法院请求判令被告履行一定给付义务的诉。（一）给付之诉的特征第一，双方当事人之间存在权利义务关系，即一方享有权利，另一方履行义务。第二，双方当事人之间存在权利义务关系之争，即对如何行使权利和履行义务发生了争议。第三，法院对案件审理后，其裁判不仅要确认当事人之间的民事权利义务关系，而且还要在此基础上判令义务人履行其义务。一、给付之诉第二节 诉的种类（二）给付之诉的分类1.现在给付之诉和将来给付之诉现在给付之诉是指在法庭辩论终结前，给付请求权的履行期间已到的给付之诉。将来给

8、付之诉是指在法庭辩论终结前，给付请求权的履行期间尚未届满的给付之诉。2.财产给付之诉和行为给付之诉财产给付之诉是指原告请求法院判令被告履行一定的财产给付义务的诉。行为给付之诉是指原告请求法院判令被告履行一定的行为或者不为一定行为的诉。一、给付之诉第二节 诉的种类确认之诉是指当事人请求法院确认他与对方当事人之间某种民事法律关系或民事权益是否存在或是否有效的诉。确认之诉的诉讼标的是原告享有的支配权。确认之诉的目的在于消除当事人之间有关法律关系存在与否的争议。确认之诉作为一种以观念性判决解决纠纷的诉，其通过对法律关系的确认来解决当事人之间的纠纷。确认之诉是以观念性权利作出判决解决纠纷的一种诉的类型，

9、尽管确认判决没有执行力。但是，确认之诉却具有给付之诉无法比拟的功能。二、确认之诉第二节 诉的种类由于确认之诉具有预决性和防止性，并且确认之诉产生于给付之诉之后，所以有学者认为，确认之诉具有补充的性质，是一种补充之诉。但实际上对给付之诉的审理往往都要求法院首先对给付的权利义务关系是否存在予以确认，因此，确认之诉就成为给付之诉的前提，也可以说任何其他类型的诉都包含着确认的因素在内。二、确认之诉第二节 诉的种类形成之诉，又称为变更之诉，是指原告请求法院判令产生、改变或者消灭其与对方当事人之间的法律关系的诉。形成之诉的实体法基础是原告享有的形成权。诉讼标的是原告与被告之间存在的民事法律关系或原告享有的

10、形成权。形成之诉具有自身的特点，集中体现在以下五点：第一，形成之诉以现存的法律关系为前提，且对该法律关系的存在没有争议，但对法律关系的产生、改变或者消灭存在争议。第二，形成之诉的原告旨在请求法院通过形成判决设立、改变或者消灭当事人之间的现存的法律关系。形成之诉不像给付之诉那样通过判决的执行力来实现给付义务，也不像确认之诉那样通过对法律关系的确认来实现纠纷的预防或者解决，形成之诉是通过法院的判决来实现现存法律关系的变更。三、形成之诉第二节 诉的种类第三，形成判决生效之前，当事人之间的法律关系不发生改变。即在法院判决生效之前，当事人之间的法律关系仍保持目前的状态，不发生变更。从另一方面来说，一旦法

11、院的形成判决生效，则当事人之间的法律关系立即发生变更。第四，形成之诉需要法律特别规定才可以得到认可，由此可以说形成之诉是一种特殊的诉的类型。因此，法律规定这些法律关系的变动必须通过诉的方式来明确，这就是形成之诉。第五，形成判决具有形成力。三、形成之诉第三节 诉讼标的诉讼标的，即诉的标的，是民事诉讼立法和理论上的一个重要的专门术语。作为立法术语，诉讼标的最早出现在1877年的德国民事诉讼法典，以后各国民事诉讼法相继沿用，我国民事诉讼法也使用了这一术语。诉讼标的的功能主要有两个：（1）确定，即诉讼标的可以确定法院审判和当事人辩论的对象和范围；（2）识别，即诉讼标的可以识别“此诉”还是“彼诉”“一诉

12、”还是“多诉”，从而指导审判实践中诉的合并与分离，判断既判力的有无。判断既判力有无的重要依据之一，就是看前诉的诉讼标的与后诉的诉讼标的是否同一，如果同一，前诉的判决就产生既判力，前诉的判决就具有禁止后诉的效力。此外，诉讼标的在一定程度上还具有识别正当当事人、确定人民法院管辖的功能。一、诉讼标的的含义及功能第三节 诉讼标的（一）旧实体法论旧实体法论，又称旧诉讼标的理论、旧实体法说，是传统的诉讼标的理论。这种学说认为，诉讼标的就是原告提出的实体法上的具体权利主张。判定诉讼标的的多少，必须以原告所享有的实体法权利为标准。这种学说的进步之处在于，已经在概念上认清了诉讼标的与实体权利的区别，将其视为权利

13、主张，这种权利主张就为法院的裁判和当事人的辩论确定了中心和范围。二、诉讼标的理论的内容及变迁第三节 诉讼标的旧实体法论具有很大的理论优势，可总结为三个方面：第一，方便法院裁判。第二，方便当事人的攻击和防御。第三，既判力的客观范围明确。但旧实体法论也有自身的缺陷，就是无法合理解释和处理请求权的竞合问题。这一缺陷成为旧实体法论最大的缺陷，此后的诉讼标的学说多针对这一缺陷在原有理论上进行完善或者提出新的理论。二、诉讼标的理论的内容及变迁第三节 诉讼标的（二）新诉讼标的论新诉讼标的论是在批判旧实体法论的基础上，为解决请求权竞合问题而提出来的。新诉讼标的论经历了“二分支说”和“一分支说”两个阶段。1.二

14、分支说二分支说是新诉讼标的论的第一阶段，由德国著名诉讼法学家罗森贝克最先提出。这种学说认为，诉讼标的的识别不能以实体法上的请求权为标准，而只能以原告陈述的“事实理由和诉的声明”这两个要素为标准。按照二分支说，事实理由和诉的声明这两个要素之间，只要有一个要素为多数，诉讼标的就为多数。如果基于几个不同的事实发生几个请求权而只要求同一给付的，按照二分支说就有几个诉讼标的，这样就使诉讼变得复杂化。二、诉讼标的理论的内容及变迁第三节 诉讼标的二分支说因自身的缺陷遭到了学者们的批判。首先，作为新诉讼标的论的一种，存在新诉讼标的论理论共存的缺陷，即单单从诉讼法角度研究诉讼标的，完全隔离与实体法的联系，不符合

15、民事诉讼原理。在这个意义上，诉讼标的不能离开实体法，且在一定程度上依赖于实体法。其次，二分支说中事实关系界定存在问题。二分支说中的事实关系是指未经实体法评价的自然事实。尽管二分支说旨在通过“自然事实”概念实现纠纷的一次性解决，但却存在许多问题。何为自然事实？全部事实还是部分事实？如果是部分事实，自然事实揭示的界限在何处？这是二分支说没有明确的问题。再次，依然存在与旧实体法论同样的实践困境。在多个事实关系、一个诉的声明的情况下，诉讼标的仍为复数，重复起诉难以避免。二、诉讼标的理论的内容及变迁第三节 诉讼标的2.一分支说一分支说克服了二分支说存在的许多缺陷，不但解决了基于多个请求权追求相同的诉讼目

16、标下，诉讼标的的单复数问题，而且解决了基于几个事实关系追求相同的诉讼目标时，诉讼标的的单复数问题。但是一分支说作为新诉讼标的论的一种，依然存在完全脱离实体法之后的理论缺陷，尤其是舍弃了“事实关系”要素，单以诉的声明作为诉讼标的，会出现在请求给付金钱和代替物的诉讼中，如果不一并考虑请求依据的基本原因事实，几乎无法判断诉讼标的是否同一，而且有可能扩大法院判决的既判力范围，不利于保护当事人的合法权益。二、诉讼标的理论的内容及变迁第三节 诉讼标的（三）新实体法论新实体法论，又称新实体法说，是在反省新诉讼标的论的基础上，继承和批判旧实体法论而产生的诉讼标的学说。新实体法说较之前的旧实体法说和诉讼法学说，

17、进步在于从实体法和诉讼法结合的角度研究诉讼标的，在一定程度上克服了前两种学说的缺陷，但其依然不是诉讼标的理论的终结。因“请求权竞合”与“请求权基础竞合”没有阐释清楚，该学说依然遭到了质疑，诉讼标的理论研究仍在继续。二、诉讼标的理论的内容及变迁第四节 诉的合并和分离（一）诉的合并的概念诉的合并是指法院将两个或者两个以上独立而彼此有联系的诉合并在同一诉讼程序里进行。根据不同的情形，诉的合并的目的也不同。一、诉的合并第四节 诉的合并和分离（二）诉的合并的种类1.诉的主体合并诉的主体合并，即诉讼当事人的合并，亦即当事人一方或双方为两人以上的诉。其典型形态是必要的共同诉讼和以其为基础的群体诉讼。2.诉的

18、客体合并诉的客体合并，即诉讼标的的合并，是指在同一诉讼程序中，同一原告对同一被告提出两个以上诉讼标的的合并。3.混合的诉的合并混合的诉的合并，即诉的主体、客体均合并的情形。一、诉的合并第四节 诉的合并和分离诉的分离是指法院将已经合并审理的诉从同一诉讼程序中分离出来，分别在不同的诉讼程序中进行审理和裁判。诉的合并与诉的分离，都具有降低诉讼成本、提高诉讼效率和避免重复或者矛盾判决的功效。但二者的路径正好相反，合并是集中式的“一次性解决”，合而为一；分离是分散式的“各个击破”，化一为多。二、诉的分离第五节 反诉（一）概念反诉是指在已经开始的诉讼程序中，本诉的被告通过法院向本诉的原告提出的一种独立的反

19、请求。原告提起的诉是本诉，本诉原告被称为“反诉被告”，本诉被告被称为“反诉原告”。一、反诉的概念和特征第五节 反诉（二）特征1.反诉当事人的特定性反诉只能是本诉中的被告针对本诉的原告提起，因此，反诉当事人因为本诉的存在而特定。提起反诉的案件中，原告与被告的地位具有双重性。2.反诉请求的独立性反诉是一种独立的诉，虽然反诉须以本诉为前提，但因反诉具备诉的构成要素，因而是不同于本诉的另一个诉，不因本诉的撤回而撤回，也不因本诉的原告放弃诉讼请求而结束。一、反诉的概念和特征第五节 反诉3.反诉时间的限定性反诉必须在本诉开始后、举证期限届满前提出。4.反诉目的的对抗性被告提起反诉的目的，在于抵消或吞并原告

20、的诉讼请求，使其败诉，并且对本诉的原告提出独立的反请求，维护自己的合法权益。一、反诉的概念和特征第五节 反诉第一，反诉的当事人必须是本诉的当事人。有权提起反诉的只能是本诉的被告，且只能向本诉的原告提起。第二，反诉必须在本诉开始后、举证期限届满前提出（证据规定第34条）。该期限过于严格，不当限制了反诉的提起，从而削弱了反诉的意义。二审中，原审被告提出反诉，法院可以根据当事人自愿原则进行调解，调解不成的告知其另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。二、反诉的条件第五节 反诉第三，反诉只能向受理本诉的人民法院提起，并且该法院对该反诉具有管辖权。如果被告不是向受

21、理本诉的法院，而是向别的法院提起针对本诉原告的诉讼，则不是反诉，而是另外一个由其他人民法院审判的诉。第四，反诉与本诉为同一诉讼程序。反诉与本诉必须是同属普通程序或者简易程序，特殊程序不适用反诉制度。第五，反诉与本诉应有联系。主要是指诉讼标的或者诉讼理由存在法律上或者事实上的牵连关系。二、反诉的条件第五节 反诉反驳是指被告为维护自己的合法权益，提出各种有利于自己的事实和根据，以否认原告提出的诉讼请求的一项诉讼权利。反驳是当事人诉讼权利平等原则和辩论原则的体现，根据被告所提出的事实和理由的不同，分为程序法上的反驳和实体法上的反驳。程序法上的反驳是指被告以程序法为依据，证明原告提出的诉违反了诉讼程序

22、的规定。实体法上的反驳是指被告以实体法为依据，证明原告提出的实体权利的全部或者部分请求不合法。三、反诉与反驳的关系第五节 反诉反诉与反驳存在以下区别：1.性质不同反诉是一种独立的诉，是被告针对原告的本诉提出的一种独立的诉，具有诉的性质。反驳是被告反驳原告的诉讼请求的一种诉讼手段，不是一个独立的诉，不具有诉的性质。2.前提不同反诉是以本诉的存在为前提，被告对于原告的诉讼请求并不否认，而反驳则是以否定原告提出的部分或者全部诉讼请求为前提。三、反诉与反驳的关系第五节 反诉3.目的不同被告提起反诉的目的，在于抵消和吞并原告的诉讼请求，使其败诉，并且对本诉的原告提出独立的反请求，维护自己的合法权益。反驳

23、的目的只在于否认原告的诉讼请求，本身不提出独立的诉讼请求。三、反诉与反驳的关系第五节 反诉诉讼上的抵消是指在诉讼中，一方当事人以自己的债权抵消对方作为诉讼请求的债权的行为。在诉讼前或诉讼外当事人所实施的债权抵消则称为诉讼外的抵消。诉讼上的抵消是基于实体法上的抵消权。反诉与诉讼抵消存在如下主要区别：第一，在法律性质方面，反诉是一个独立的诉；但是诉讼抵消不是一个相对独立的诉，并不改变本诉原、被告的诉讼地位。第二，在提起要件或申请要件方面，反诉的提起应当符合起诉要件，同时还应具备反诉的特殊要件，而诉讼抵消只要符合实体法规定的抵消要件即可。四、反诉与诉讼抵消第五节 反诉第三，在审判方面，即使本诉被撤回

24、或终结，反诉也可以继续审理，并应对本诉和反诉分别作出判决；但是诉讼抵消与原告之诉只能合并审理，并因原告之诉不存在而失效，且对诉讼抵消不得单独作出判决。第四，在既判力方面，对反诉作出的判决，不论胜败，一旦确定，就有既判力；而本案判决对成功抵消的债权具有既判力，未抵消的债权不受既判力的约束，可以提起诉讼。四、反诉与诉讼抵消第六节 诉权（一）国外诉权学说1.私法诉权说私法诉权说，又称实体诉权说，认为诉权是基于私法而产生的权利，是私法上权利的延伸和变形，是私法上权利在审判上行使的过程或手段。2.公法诉权说公法诉权学说也产生于德国，并最终取代私法诉权说成为德国诉权理论中的通说。一、民事诉权学说第六节 诉

25、权公法诉权说认为诉权实质上是公民对于国家的一种公法上的权利。公法诉权说是从公法立场阐述诉权的内涵和性质的，认为法院和当事人在民事诉讼中的关系不是私法性质的关系而是当事人对国家发生的公法性质的关系，当事人对国家发生的公法性质的关系产生的依据就是诉权。由此，实体法上的请求权与诉讼法上的请求权得以区分，诉权就是独立于实体权利的诉讼法上的请求权。一、民事诉权学说第六节 诉权公法诉权说在发展的过程中又经历了抽象诉权说、具体诉权说、本案判决请求权说、司法行为请求权说等学说的演变。（1）抽象诉权说。抽象诉权说，又称抽象的公法诉权说，是公法诉权说的最初形态。诉权实质上只是一种抽象权利。（2）具体诉权说。具体诉

26、权说，又称具体的公法诉权说，它在批判抽象诉权说的基础上认为，诉权是指原告要求法院作出有利于自己的判决的权利。一、民事诉权学说第六节 诉权（3）本案判决请求权说（纠纷解决请求权说）。本案判决请求权说认为，诉权是要求法院作出本案判决的权利，具体来说，是当事人要求法院就自己的请求是否正当作出判决的权利。（4）司法行为请求权说（诉讼内诉权说）。该说认为，诉权是请求国家司法机关以实体法和诉讼法审理和裁判的权利，是任何人对于作为国家司法机关的法院得以请求作出裁判公法上的权利，它不是存在于诉讼之外，而是在诉讼开始实施诉讼的权能。一、民事诉权学说第六节 诉权3.多元诉权说苏联学者顾尔维奇在其诉权一书中指出，诉

27、权是表示多种不同概念的术语，具有不同的意义：（1）程序意义上的诉权，主要是起诉权；（2）实体意义上的诉权，即处于强制实现状态的民事权利；（3）认定诉讼资格意义上的诉权，即获得正当当事人资格意义的权利。这一理论可称为三元诉权说。苏联学者多勃罗沃里斯基等著的苏维埃民事诉讼一书继承了顾尔维奇诉权论中诉权的前两种含义，并进行了修正，认为程序意义上的诉权是提起诉讼的权利；实体意义上的诉权则是指原告对被告的实体法请求获得满足的权利，即满足诉的权利或胜诉权。这一理论可称为二元诉权说。一、民事诉权学说第六节 诉权（二）我国的诉权学说我国的学者对苏联的二元诉权说进行了改良，形成了自己的二元诉权说，并成为民事诉讼法学界的通说。二元诉权说认为，诉权包括两个方面的含义：（1）程序意义上的诉权，是指民事诉讼法确定的赋予当事人进行诉讼的基本权利；（2）实体意义上的诉权，是指当事人通过人民法院向对方当事人提出实体请求的权利。就程序意义上的诉权和实体意义上的诉权的关系而言，集中体现为形式和内容、手段与目的之间的关系。如果没有程序意义上的诉权，则实体意义上的诉权就无法实现；如果没有实体意义上的诉权实现要求，程序意义上的诉权就没有行使的必要。一、民事诉权学说第六节 诉权诉权，顾名思义就是提起“诉”的权利。民事诉权是当事人享有的请求国家给予民