论辩诉交易制度和中国化模式选择

1、. .PAGE9 / NUMPAGES9辩诉交易制度与其中国化模式选择廷华摘要：辩诉交易是控辩双方基于互惠而进行的一种契约行为。它能够明显节约司法资源，提高诉讼效率，同样可能侵犯了被告人的宪法权利、有违社会正义、引起权利寻租，其运行需要当事人主义诉讼模式、契约自由观念、实用主义哲学以与控辩双方的量刑建议权等几个条件。鉴于具体国情，建立和完善我国的辩诉交易制度必须解决包括构建保障机制、确立便宜主义诉讼原则、限制交易围和容、规交易形式和程序、以与健全救济机制等几个问题。关键词：辩诉交易；诉讼效率；限制；规；救济一、辩诉交易的本质根据布莱克法律辞典，辩诉交易是指在刑事被告人就较轻的罪名或者数项指控中

2、的一项或几项作出有罪答辩以换取检察官的某种让步，通常是获得较轻的判决或者撤消其他指控的情况下，检察官和被告人之间经过协商达成的协议。1在实践中，常被采用的是起诉(指控)的修改和与处罚有关的协议两种。2指控的修改可能涉与到减轻指控或去掉一个或更多的指控，它包括罪名交易和罪数交易两种：(1)罪名交易。包括：一是检察官以允诺比本应指控的涉嫌罪名要轻的另一罪名要求被告人认罪；二是当嫌疑人犯有某类在社会上影响更为恶劣的犯罪并害怕从此声名狼藉，影响其今后的社会生活时，检察官以允诺改控其他罪名而换取被告人的认罪。(2)罪数的交易。当嫌疑人犯有数罪时，检察官为争取嫌疑人承认有罪，许诺将本应指控的数个犯罪改为仅

3、指控其中一个或较少个数的主要罪行。与处罚相关的协议，亦称量刑的交易，以被告人认罪为条件，检察官承诺向法官提出从轻判处被告人刑罚的建议或者不反对被告人请求判处特定的刑罚。除了交易的容外，辩诉交易还涉与其他几个要素，这包括：其一，交易的主体是检察官和被告人(主要通过其辩护律师进行交易)。其二， 交易的法律后果是案件不进入正式庭审，而由法院对辩诉协议予以确认并直接对被告人定罪处刑，诉讼程序终止。其三，通过交易所获利益。就控方而言，是通过被告作有罪答辩而免去了审判中的证明责任同时减少了败诉风险；就辩方而言，是获得较轻处罚的判决或者被减少了犯罪指控。其四，交易的形式表现为控辩双方在自愿基础上经过协商达成

4、协议。辩诉交易的本质特征是控辩双方通过互惠的交易行为对自己的实体权利和程序权利进行的处分。3二、有关辩诉交易利弊的争论（一）支持辩诉交易的理由因犯罪不断增加，司法资源有限，执法者利用各种不同方式与被告人协商，与被告人为某种条件之交换，以求对刑事案件快速解决，减少法院的负荷，已成为世界性的刑事诉讼潮流。4不难看出，接受辩诉交易制度是出于提高诉讼效率、节约司法资源的考虑。希尔斯曼指出：“在被指控犯有联邦罪行的案件中，实际进行审判的，还不到百分之二十五。其中最重要的一个原因大概是法院的负担太重，如果不实行这种办法（辩诉交易），他们现在可能还在审理三十年前的案子。”5辩诉交易能够节约司法资源的原因在于

5、，在以宽大作为筹码的时候，检察官降低了证明被告人有罪的必要性，法院也免于对罪责进行裁判。法院通过被告人的供述来处理案件，而不必进行独立的审判。6具体而言，主要是通过三个途径来节约司法资源。第一，辩诉交易使案件由实体审演化为程序审，不仅节约了庭审时间，而且摆脱了旷日持久的控辩对抗，法官只须查明辩诉交易协议是自愿签署的即可判决。第二，降低了证明标准，减轻了控诉方的证明责任。第三，通过辩诉交易，罪犯受到的刑罚得到减轻，降低了刑罚的执行成本。（二）对辩诉交易的批判1侵犯了被告的权利辩诉交易剥夺了被告人的宪法性权利，成为引诱无辜被告人认罪的诱因。7它总是为了一方的利益胁迫另一方在两种“恶”中选择较轻的一

6、种，它避免不了带有明显的胁迫特征。8约翰朗本甚至认为，“辩诉交易让主宪法权利的被告人付出了惨重的代价。如果他坚持其宪法权利，尔后被定罪，我们就大大增加其刑罚，以此来进行威胁。刑罚上的差异与刑讯一样获得了本来不能轻易得到的供述。因此，在性质上与刑讯同样具有强制性。其差别仅仅在量上。辩诉交易能够，并且在实际上促使无罪的人给自己定罪。”6 p.81-87.可见，在辩诉交易被使用的场合，“被告的量刑可能不是建立在犯罪的基础之上。由于大量的案件使得辩诉交易成为一项惯例，对罪犯的量刑往往就与案件的具体事实、改造罪犯的需要或与社会期望对犯罪提出强有力控诉的合法利益毫无关系。同时，由于检察官不需要在法庭上提交

7、任何证据或证人，即使案件无法通过正当法律程序条款的审查，吓唬也可能导致认罪。”9 2有违社会正义的价值理念辩诉交易以牺牲正义价值为代价换取效率，使不同的被告人因一样或相似的犯罪行为遭受迥然不同的刑事处罚，扭曲了社会的公正体系。非常明显，辩诉交易制度可能造成被告人之间的不平等。一样或相似的一个案子，未参加辩诉交易的被告人可能侥幸逃脱处罚或被判处重刑，而参加辩诉交易的被告人可能只被判处较轻的刑罚。造成这种不平等的原因是多方面的，包括辩护律师的辩护能力、检察官的办案能力、被告人的风险偏好程度、获取犯罪证据的难易程度、以与法院对辩诉交易协议的审查力度等。刑罚的轻重，本应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事

8、责任相适应。而在辩诉交易制度下，一样或相似的犯罪行为却可能导致完全迥异的刑事处罚，这有悖于刑法上著名的罪刑相适应原则，也违反了社会正义。3可能引起权力寻租刑事诉讼原有的分权模式是检察官代表国家和社会公共利益作为检方对被告提起诉讼，被告人与其辩护律师代表辩方，法官是中立的第三方，不偏不倚地对案件的事实和刑罚的轻重予以判断。在这种分权模式下，法院具有控制整个刑事诉讼的权力，也有利于监督检察官的权力。然而在辩诉交易中，检察官始终居于主导地位，享有极其广泛的自由裁量权，掌握着辩诉交易的主动权和变更权。法院在监督辩诉交易上作用十分有限，仅仅是审查辩诉交易的协议是否出于自愿，无法监督检察官的诉讼活动。在这

9、种情况下，检察官可能利用手中掌握的公共权力和被告人进行权钱交易，引起权力寻租现象，破坏刑事诉讼制度应有的权威性。（三）对辩诉交易的批评并无道理首先，辩诉交易制度本身并不违反宪法，也不存在“被迫自证其罪”的问题，因为它是在双方自愿的基础上进行的交易。而且，在自由意志的情况下被告人用宪法赋予自己的权利换来减刑等好处完全是理性选择的结果。其次，辩诉交易不仅没有违反正义观念，而且更为务实的实现了正义。正义作为社会制度的基本价值取向，一直是人类追求的崇高理想。但“正义有一普洛透斯的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不一样的面貌。”10人们越来越认识到，仅仅是结果的平等并不必然带来正义。而且，即使仅从

10、结果的平等这个维度来考量，辩诉交易似乎也更接近正义。在无罪推定的假设下，如果不能形成严密的证据锁链就不能给被告人定罪。这事实上造成了两种极端情况：或者被判处重刑，或者被无罪释放。这引起的在被告人量刑上的不平等可能远甚于辩诉交易引起的不平等。如果考虑到正义的效率维度，辩诉交易制度的优势就更加明显。最后，任何公共部门与其雇员，都是经济人，寻求自身利益的最大化始终是他们的行为目标之一。因此，在缺乏有效监督的情况下，即使没有辩诉交易制度，也难免会发生权力寻租的问题。三、辩诉交易的运行条件（一）当事人主义诉讼模式当事人主义诉讼模式将代表政府的检察机关和被指控的被告人置于对等的诉讼当事人地位，注重当事人在

11、诉讼中的作用，整个诉讼过程主要由各当事人按照控辩对抗的模式来完成。在审判阶段，法官只是一个居中裁判和主持人，既不提前介入，也不主动收集证据，居于被动地位。因此，查明案情的任务完全压在了检察官肩上。由于无罪推定原则的限制，他必须承担证明被告人有罪的证明责任，而且法律又规定了严格的证明要求，加之沉默权、非法证据排除规则等保护性法则增强了被告人一方的防御能力，极限制了检控方的取证能力，使得检控方诉讼的风险性也随之增高。被告人如果不认罪，有可能由于检察官掌握的证据不足而被无罪释放，但也有可能因证据确凿而被判处重刑，诉讼具有高度的不确定性即风险性。统计表明，大多数人都具有风险厌恶的特性，所以控辩双方都愿

12、意接受辩诉交易以控制风险。（二）契约自由观念盛行契约自由观念中包含的自愿、平等、合意、互利、互约等要素，辩诉交易也包含这些要素。第一，控辩双方都面临诉讼风险，通过交易，可能出现“双赢”的局面。11因此，辩诉交易完全是出于自愿。而且，这种自愿受到法律的保护。法律要求法庭在接受有罪答辩前，首先要在公开法庭亲自询问被告，确认答辩是自愿的，不是强迫、威胁的结果，也不是脱离答辩许诺的结果，同时还应当让其充分了解认罪答辩的后果。否则不能接受被告人的有罪答辩。12P.43-44第二，辩诉交易的双方是平等的。法律要求被告人的有罪答辩一定要在其律师的帮助下才能作出，而且要求辩护律师必须从被告人利益出发，认真分析

13、指控的性质、控方掌握的证据，比较接受协议与接受审判的利弊，这保证了交易双方的平等。12P.44-45第三，辩诉交易是双方合意的结果。前已述与，辩诉交易双方都有是否选择辩诉交易的权利，同时也有权就交易的容进行谈判，只有在双方合意的前提下才可能达成交易。第四，辩诉交易是互利的，检察官免去了举证责任，被告人降低了罪数或刑罚。第五，辩诉交易是互约的。法律规定，如果被告人的有罪答辩是在经宣誓或者公开记录在案或其律师在场的情况下做出，而随后又撤回答辩的，那么在因伪证或虚伪述所进行的刑事诉讼中，这一述将被用来作为反对他的证据。而如果控方的检察官只是通过辩诉交易引诱被告作有罪供认，却并不兑现其所做的承诺，那么

14、被告有权撤回先前的有罪答辩，而且明确规定已被撤回的答辩不得作为不利于该被告的证据。12P.45-46（三）实用主义哲学实用主义哲学观的精髓在于，思想、概念和理论只不过是人为了达到目的的工具，只要它们对机体适应环境有用，它们就是真理。13美国的检察官是一种政治型检察官，他们所起诉的案件的胜诉率的高低决定着他们的工作业绩，影响着他们在业界的声誉，制约着他们今后的升迁。因此，检察官乐于通过辩诉交易降低诉讼风险。除了对检察官有用，辩诉交易制度既可以使被害人尽快地获得比较确定的抚慰和补偿的机会和方式，又可以使被告人尽快从被追诉状态解脱出来而且避免被定重罪和被判重刑的风险，极减轻当事人的讼累。最后，辩诉交

15、易制度可以使辩护律师改善同检察官的关系，使其所服务的当事人得到所能接受的确定的较轻处罚，提高其在业界的声誉。总之，辩诉交易的结果对各方都有利，对社会具有重要作用。因此，从实用主义角度看，辩诉交易不失为一个很好的制度选择。（四）检察官有自由裁量权美国实行完全的公诉主义，所有刑事案件都由检察官代表国家提起诉讼。因此，公诉人的起诉任务十分繁重，为了使案件得以迅速交付审判，美国在起诉方面实行起诉便宜主义原则。起诉便宜主义又叫起诉合理主义，指检察官对于存在足够被告并具备起诉条件的案件，可以斟酌决定是否起诉的原则，它的实质是赋予检察官以起诉的自由裁量权。在此原则下，检察官不仅有决定起诉和不起诉以与以何种罪

16、名进行起诉的权力，而且有降格起诉、撤回起诉和拒绝起诉的权力，甚至有向法院建议科刑的权力。正是起诉便宜主义赋予检察官几乎不受限制的自由裁量权：对不起诉或撤回公诉的决定，检察官无须说明理由。与这种几乎不受限制的起诉裁量权相适应，检察官拥有与被告方进行辩诉交易的权利14。四、我国辩诉交易制度的构建（一）建立相关的保障性制度1完善被告人权利保障机制首先，赋予被告人沉默权，使得控方必须自己负责收集各种控罪证据，而且证据来源的合法性问题还受到非法证据规则的检验，这能够明显增强被告人与控方相抗衡的能力，从根本上消除产生刑讯逼供的根源，加大控方诉讼风险。其次，建立证据开示制度，确保控辩双方能在庭前对证据与胜诉

17、机会作一个理性测评，并考虑是否寻求谈判以减少诉讼风险。最后，建立辩诉交易中的律师介入和法律援助制度，确保被告得到律师服务。多数被告人对自己行为是否构成犯罪、构成何罪、可能受到何种刑罚、辩诉交易对本人将产生什么样后果、最终的审判结果又如何，等等，都不如公诉人那么清楚，其交易的技巧明显要逊于后者，从而在交易中处于不利地位。因此，必须确保辩诉交易必须在律师的参与下进行。2确立便宜主义诉讼原则和监督机制目前我国刑事诉讼法没有赋予检察官自由裁量权，检察官没有交易筹码，无法开展辩诉交易。因此，应该首先确立便宜主义诉讼原则，赋予检察官广泛的自由裁量权，尤其是量刑建议权。在此过程中，为了为避免检察官在进行辩诉

18、交易时滥用权力、徇私枉法，必须相应地设立对检察官的监督机制，加强对检察官的监督。具体而言，可以包括三个方面的监督。第一，检察机关部的监督。可以要求辩诉交易必须经过检察委员会的审核批准才能生效，同时，上级检察机关可不定期地随机抽查，确保辩诉交易的质量。第二，法院系统的监督。除了审查辩诉交易是否出自自愿外，法院还可以就被告人是否得到律师服务等容进行审查，确保辩诉交易完全符合契约自由法则。第三，中立的监督机制。即辩诉交易要接受检察机关与其他司法机关之外的中立机构的监督。这类中立机构可以是民间性质的，也可以成立相应的社会组织来履行。（二）限制交易围和容考虑到我国刑事司法制度的不同构造以与司法从业人员整

19、体素质尚有待提高等国情，为了防止辩诉交易产生过多的负面影响，可以考虑进行必要的规制。国外关于辩诉交易的适用围有两种立法例：一是不限制辩诉交易的适用围。如在美国，无论轻罪、重罪，所有刑事案件都可以适用辩诉交易。二是限制辩诉交易的适用围。如意大利的辩诉交易，其适用围只限于本来可以判处三年以下有期徒刑或者罚金的轻微刑事案件，对于重罪案件，当事人没有处分权。在我国，简易程序的长期适用使得人们更容易接受限制适用围的制度。但是，不可将辩诉交易的适用围限制得过于狭窄，尤其是等同于已有的简易程序适用围， 否则，则容易造成程序重叠。根据辩诉交易的特点，结合刑事诉讼法的规定与司法实践，可以只在下列情况才排除适用辩

20、诉交易：第一，犯罪性质或情节特别严重、可能被判处十年以上徒刑或死刑的案件。第二，事实清楚、证据确实、充分的案件。第三，被害人不同意交易以与刑事附带民事诉讼中附带民事部分经调解没有达成协议的案件。关于交易容，可允许罪名交易和量刑交易。（三）规交易形式和程序出于规的目的，法律应明确规定控辩双方经过协商达成协议，必须采用书面形式。关于辩诉交易的实施程序，原则上包括三个步骤。第一，辩诉交易程序的启动。有两种方式：其一，被告人或者辩护律师在征得被告人的同意后，向检察机关提出辩诉交易申请，并被检察机关认可。注意，在此过程中必须保证辩方是出于自愿，而且明知该行为的后果。其二，检察机关提出辩诉交易的建议并被被

21、告人接受。第二，辩诉交易的实施。辩诉交易双方就罪名、罪数和量刑等问题进行协商，辩方放弃事实不清、证据不足等辩护意见，同意检察机关指控的事实、证据与罪名，自愿明确表示认罪，而控方同意对其从轻、减轻处罚或者不反对辩护方的量刑请求，双方就交易事项达成一致并签署书面协议。第三，辩诉交易的结束。法院严格审查控辩双方达成的辩诉交易协议，对于符合要求的协议予以确认，并依此宣判，辩诉交易的目的实现，交易结束。对于不符合要求的协议，可予以撤销。在控辩双方均愿意继续交易的前提下，可以为当事人双方再提供一次交易的机会；否则，法院可宣布交易失败并依法开展审判工作。（四）健全救济机制为了最大限度地防止不正当辩诉交易的发

22、生，或者在不正当交易发生后能够与时加以救济，必须建立包括违约救济和司法审查两个方面的救济机制。违约救济，是指当控辩双方当事人中的一方在达成协议后反悔、不执行协议时给予的救济。第一，公诉机关如果无合法的根据和理由而不以控辩双方协商的罪名、罪数、量刑建议提起公诉的，法官应准许被告人撤回认罪或根据协议直接进行判决。第二，被告人对自己作出的有罪答辩反悔，要求撤销有罪答辩的，如案件尚未提起公诉，公诉机关应按正常程序提起公诉，但被告人原来的有罪答辩不得作为证据使用；如被告人是在庭审时撤销有罪答辩，法官应建议公诉机关撤诉。公诉机关不同意撤诉的，法官则应按正常程序继续审理，依法作出裁判。至于司法审查机制，是法

23、院对辩诉交易合法性的审查制度。主要是就被告人不是自愿作有罪答辩、交易是否缺乏事实和证据基础、交易的过程和结果是否严重背离司义等问题进行审查。这可以避免公诉机关侵犯被告人的合法权益，同时也是防止权力寻租的有效途径。参考文献：1BLACKS LAW DICTIONARY. 7thEd,. WestGroup, 2000 , p. 1173.2柯壮,杜民霞.论美国辩诉交易制度与其在中国的应用J.社会科学,2003,(1):52-58.3龙宗智,君贵.我国实行辩诉交易的依据和限度J.大学学报(哲学社会科学版),2003,(1):124-131.4王兆鹏.美国刑事诉讼法M.大学,2005:535.5美希

24、尔斯曼.美国是如何治理的M.大鹏译.商务印书馆,1988:178.6美约翰朗本.刑讯与辩诉交易J.朱奎彬翻译.理工大学学报(社会科学版),2009,(1):81-87.7Douglas Maynard.The Courtroom Context of Plea Bargaining, Reprinted from Plea Bargaining (Chapter Two) (1984).8Timothy Lynch,The Cass againstPlea Bargaining,Regulation( Fall, 2003), pp. 2526.9美J斯卡勒胡弗尔.灾难性的辩诉交易.邓荣杰译.

25、载江礼华,诚主编.外国刑事诉讼制度探微M.法律,200:255-271.10美博登海默.法理学:法哲学与其方法M.邓正来译.华夏,2004: 261.11江礼华,诚主编.外国刑事诉讼制度探微M.法律,2000:272.12美国联邦刑事诉讼规则和证据规则M.建林译.中国政法大学,1996:43-46.13邱仁宗主编.20世纪哲学名著导读M.人民,1991:667.14柯宾.美国检察官的权限J.人民检察,1994,(11):59.Plea-bargaining system and its mode in ChinaLiu Ting-huaAbstract: The Plea-bargaining is a contractual behavior what is carried out between prosecution and the defense based on reciprocity. Some scholars believe that the system violated the constitutional rights of the accused, contrary to social justice, may lead to the