浅析民事执行中的迟延履行金制度二

1、 .PAGE7 / NUMPAGES7 HYPERLINK :/ 浅析民事执行中的迟延履行金制度二(三)迟延履行金的顺位。迟延履行金的顺位涉与的问题是在执行程序中，迟延履行金与其他申请执行债权并存时，其应该处于怎样的受偿顺位。这一问题在被执行人财产不足以清偿所有债权是显得尤为关键。也就是说在多个申请执行人申请执行同一被执行人时，如果被执行人的财产不足以偿还所有债权而适用参与分配程序的情况下，如果将迟延履行金置于与申请执行债权同一顺位进行清偿和将之优先或者迟后于申请执行债权进行清偿，各个债权人实际可以取得的分配额是不一样的。对此，笔者认为，迟延履行金是在被执行人迟延履行的情况发生后才产生的，对于

2、其他债权人而言，其可以信赖的只能是执行名义所确定的债权数额，对于被执行人因迟延履行而新产生的数额，从公平的角度予以考虑，要求其承担相应的风险有失公允。因此，在执行顺序上，将迟延履行金置于申请执行债权之后进行清偿较为合理。至于迟延履行金之间则不论其是由金钱债权产生的还是由非金钱债权产生的，也不论其是由有优先受偿权的债权产生的还是由普通债权产生的，一律处于同一顺位按同样的比例予以清偿。(四)在适用迟延履行金制度时应注意的事项。在具体适用迟延履行金制度时尚有以下几个事项值得探讨：1、迟延履行的认定。在迟延履行的认定上，可以分几种情况分别分析：(1)上文已经述明，迟延履行有两个方面的限定性，其一是时间

3、上的限定性，其二，是容上的限定性。时间上的限定性表现为在执行名义确定的某一期限届满前被执行人未履行义务即可。至于容上的限定性，则可能由于被执行人不完全履行而在当事人之间就履行是否迟延产生争执。笔者认为，只要被执行人未能依照执行名义，足额足量地完成其应尽的义务就应当认定发生了迟延履行的情形，即需支付迟延履行金。当然，在支付迟延履行金时只应计算被执行人至履行期限届满时尚未履行的部分，对于在履行期限届满前业已履行的部分不应计算。同理，对于被执行人在履行期限届满后分次履行的，迟延履行金急应当分次计算，分别适用不同的基数、期间和利率，已经履行的部分不得重复计算。(2)对于二审维持一审裁判，但在二审过程中

4、一审裁判确定的履行期限已经届满，二审裁判对之又未重新作出判定的，笔者认为，应当理解为被执行人在二审裁判生效时即须向申请执行人履行义务，如果因被执行人未履行义务而启动强制执行程序的，应当认定被执行人迟延了履行。(3)在履行期限届满前，如果因不可归责于被执行人的原因致使其没有按期履行义务的，笔者认为，对此不应适用迟延履行金制度，因为被执行人此时并没有拒不履行义务的故意，对之科以迟延履行金有失公允。但在妨碍被执行人履行的情形消失后，被执行人仍不履行的，则应从妨碍履行情形消失之次日起计算迟延履行金。对于在履行期限并未发生妨碍的情形，而在履行期限届满后才发生的，对此笔者认为，应当参照适用海商法中“一旦滞

5、期，永远滞期”的原则，被执行人须自动履行期限届满之次日起支付迟延履行金。2、在金钱给付义务中需要注意的事项。此处所称的金钱给付义务是指执行名义指定被执行人在一定期限向申请执行人以货币形式支付一定数额的金钱，而对于交付金钱权利凭证或者可以折算成金钱的其他财产在性质上当属特定物的给付，则不在所列。(1)迟延履行金基数的确定。在金钱给付义务中，迟延履行金的基数可以理解为执行名义确定的本金，也可以理解为执行名义确定的本金加上至执行名义的规定的给付之日止的利息。至于诉讼费、财产保全费和执行费是否应作为本金计算迟延履行金，笔者认为，应看执行名义的容，如仲裁裁决书常把迟延履行金的计算标准放在最后，对包括债务

6、、律师费、仲裁费等在的款项逾期支付统统要求支付迟延履行金。上述费用应作为本金计算迟延履行金。而判决书把诉讼费放在迟延履行金的后面，未写明逾期偿还应支付迟延履行金，计算迟延履行金就不应包括诉讼费。(2)迟延履行期间的确定。迟延履行期间，顾名思义，当为被执行人自执行名义确定的履行期限届满至迟延履行金计算之日止的迟延履行期间。其中，对于执行名义明确规定给付期日的，从其规定期日的次日起计算，对于执行名义没有明确规定给付期日的，应当以执行名义生效之日为给付期日，即从执行名义生效之日的次日起计算。在执行过程中，发生暂缓执行或者中止执行情形的，则应当依据暂缓执行或者中止执行发生的原因而区别对待：非因被执行人

7、的原因而暂缓执行或者中止执行的，暂缓执行或者中止执行期间不计入迟延履行期间;因被执行人的原因而暂缓执行或中止执行的，暂缓执行或者中止执行期间计入迟延履行期间。关于发生妨碍履行情形时迟延履行期间的确定参看上文“迟延履行的认定”部分的论述。(3)利率的确定。利率的确定涉与到四个方面的问题，其一是在履行期限届满前利率的确定，其二是在履行期限届满后利率的确定，其三是在迟延履行期间利率发生变动时的处理，其四是关于金融机构计收复利的问题。对于第一个问题，如果执行名义规定有具体利率的，那么自应按照执行名义规定有具体利率的，那么自应按照执行名义确定的利率予以计算。但如若执行名义只规定须给付利息，但未规定有明确

8、利率的，笔者认为，对此应该认定执行名义的主文不明确而须通过相应的程序由作出执行名义的机构予以明确，执行机构无权对之作出判定。对于第二个问题，对于被执行人迟延履行的，迟延履行金的利率应为执行名义确定的履行期限届满时起(未载明履行期限的，则从执行名义生效之日起)至实际履行之日止的期间相对应的同期银行最高贷款利率。这里笔者特别强调两种常见的适用利率上的错误：其一，债权人要求在日万分之五至日万分之二点一(中国人民银行规定的逾期付款违约金的计算标准)的基础上加倍计算迟延履行金。其理由是判决中对逾期付款期间按此标准计算利息。故要求在此利率基础上加倍计算迟延履行金。这种计算方法的错误在于未严格按照民事诉讼法

9、第232条与适用意见第294条的规定执行，这两条对适用的利率作出了明确规定。我们可以作一个比较，逾期付款违约金的标准自1996年5月1日至1998年12月7日曾多次下调，从日万分之四(此前更高达日万分之六)下调为日万分之二点一，日万分之四折合为年利率14.4%，而同期贷款利率下调6次，一年期流动资金贷款利率从10.98%下调为6.37%，加倍计算后其悬殊之大显而易见。再者，逾期付款违约金是对债务人在执行依据生效前未与时履行义务的惩罚，它的起点早于迟延履行金。其二，对最高利率的错误理解。贷款种类分为流动资金贷款和固定资产贷款，逾期还可以上浮利率，利率按照中国人民银行规定也可以上浮。究竟是按中国人

10、民银行规定的准利率加倍计算还是按上浮后的利率加倍计算呢?笔者认为应该按照中国人民银行公布的基准利率加倍计算，如逾期未满1年的可以按1年的贷款利率计算。如果债务人主其借贷成本高是否就可以按其借贷利率加倍计算呢?笔者认为答案是否定的。因为适用意见第294条已经规定了明确的利率标准，迟延利息体现的是惩罚性，加倍计算利息已充分体现了这种惩罚性。如果纵容债权人不合法的过高利息要求，不仅损害债务人的合法权益还可能导致债务人有足够的履行能力时而使债权人怠于行使其债权。对于第三个问题，在迟延履行期间利率发生变动的，首先根据迟延履行的期间确定应适用的利率档次，其后再根据变动的情况分时间段适用相应时段的最高贷款利

11、率。如，自被执行人履行期限届满之日起至迟延履行金计算之日止的期间为3年，迟延履行金的基数为人民币20万元，其中第1年的三年期贷款年最高利率为7%，第2年的三年期贷款年最高利率为7.5%,第3的三年期贷款年最高利率为8%,那么迟延履行金即应按照三年期的贷款利率进行计算,在利率变动的时间段适用相应的利率,即200,000X7%+200,000X7.5%+200,000X8%=45,000。对于第四个问题，对于金融机构计收复利的问题，金融机构在财务处理上有其特殊规定，在计算迟延利息时未按民事诉讼法规定加倍计算迟延利息而只是计收复利。经测算，两者相差无几，计收复利略低于迟延利息。其计算方法是经中国人民

12、银行许可的，故应当允许金融机构作为债权人时使用其计算方法。需要说明的是，民事诉讼法规定的迟延利息已经加倍计算，不应再计收复利。(4)分期履行、不完全履行、迟延后分期履行、二审维持一审裁判和变更被执行人等特殊情形。对于执行名义中金钱给付义务分期履行的，在支付迟延履行金时则仅需将数次义务分开计算即可。对于不完全履行和迟延后分期履行的，如上文所述，应当分别坚持已经履行的部分不得计算迟延履行金和已经履行的部分不得重复计算迟延履行金的原则。对于二审维持一审裁决且一审所确定的履行期限在二审过程中已经届满的，应当分明情况：如果二审是由被执行人提起的，则迟延履行金基数中本金的利息应计算至二审裁判生效之时;如果

13、二审是由申请执行人提起的，则迟延履行金基数中本金的利息则仅计算至一审裁判所确定的履行期限届满之时。变更被执行人有两种情形，一种是原被执行人退出执行程序，其实质是权利义务的承担，另一种是原被执行人仍为被执行人，但又增加了新的被执行人，其实质是被执行人追加。对于前者而言，既然是权利义务的概括承担，那么变更后的被执行人应当承受原被执行人的所有义务，包括迟延履行金;对于后者，追加的被执行人与原被执行人在实质上是一种连带的民事责任，因此，其也需要履行包括迟延履行金在的所有义务。当然，对于法律规定，被变更或者追加的被执行人仅在一定围承担责任的，对于超出该围的迟延履行金不承担履行的义务。(5)确定迟延履行金

14、的形式要件。人民法院采取强制支付迟延履行金的执行措施时，应当依法作出裁定。在以往的执行工作中，执行人员仅在执行通知书中写明“逾期不履行到期债务，加倍支付迟延履行金”，如果被执行人迟延履行，申请人有要求其支付迟延履行金的请求，人民法院会依据申请人的申请金额组织双方对帐确认后记入笔录，或者被执行人不予确认的，人民法院则对申请人计算的迟延履行金进行审核确认后，与生效文书确认的债务一并予以强制执行。这样操作虽然简便，但在程序上很不严密。一方面，由于执行金额与生效裁判对不上，被执行人是单位的，其财务帐目难作处理;另一方面，被执行人对迟延履行金有异议时，缺乏采取司法救济的相关文字依据;第三方面，申请给付迟

15、延履行金，属于执行程序中的重大事项，同时也是执行机关依法采取的一项重大执行措施。因此，人民法院采取此项措施时应当作出书面裁定，只有这样才更能体现执行工作的严肃性和强制执行的权威性。这也是执行程序规与创新的新要求。3、在非金钱给付义务中需要注意的事项。此处所称的非金钱给付义务是给付金钱义务以外的其他义务，其与金钱给付义务最大的区别是其指的是金钱不是利息。虽然取得利息也是金钱，但二者属不同性质。(1)在非金钱给付义务中造成申请执行人损失的情况下迟延履行金的认定与其程序。因被执行人未能依照执行名义如期履行相应的义务而给申请执行人造成损失时，迟延履行金的数额为损失的两倍，这就需要首先对申请执行人所遭受

16、的损失进行认定，而我国目前的执行规对之未作出任何的规定，在实践操作中无法可依、无章可循。笔者认为，对申请执行人所遭受的损失可以分以下两种情况进行相应的程序设计：A.根据上文的论述，迟延履行金是以申请执行人的主为适用前提的，因此，在主时申请执行人需列明所受的损失与其具体数额，并就有关事项提供相应的证据予以佐证。如果被执行人对申请执行人的数额没有异议或者虽有异议但经协商后达成一致的，则经执行机构审查确认后作出裁定即可交付执行。这里的协商一致应当与执行和解相区别，所谓执行和解是指在执行过程中，当事人之间通过和解协议对生效法律文书确定的义务主体、标的物与其数额、履行期限和履行方式进行的变更。B.如果申

17、请执行人和被执行人之间就损失数额无法达成一致的，在目前的执行体制一可交由执行裁决部门进行听证审查，确认有无损失和损失数额，其后再作出裁定交付执行。对裁定不服的，申请执行人或者被执行人均可以向上一级人民法院提请复议，经复议后损失数额的确定程序终局。(2)在非金钱给付义务中未造成申请执行人损失的情况下迟延履行金的酌定与其程序。对于此种情形，笔者认为，既然被执行人迟延履行并未造成任何损失，那么对其科以迟延履行金的目的则全然在于惩罚其拒不履行或者迟延履行的行为和彰显法律的权威。而为了操作上的便利和规，在迟延履行金数额的确定上可以采取下列四种方式：其一，由法律规定一定幅度的数额，然后由执行机构根据被执行人迟延履行的情节自由裁量，在裁量时执行机构应当听取申请执行人和被执行人对执行机构的意见，在听取意见后作出裁定交付执行。其二，由法律规定被执行人须按日支付固定数额的迟延履行金，其后再根据迟延履行的天数计算迟延履行金;其三，如果非金钱给付义务是可以替代履行的，则以替代履行的费用为基数，根据迟延履行的期间要求被执行人加倍支付按银行同期贷款最高利率计付的利息。其四，在交付特定的金钱权利凭证或者特定的物时，可以以权利凭证所载明的金钱债权数额或者特定物折价为基数，根据迟延履行的期间，要求被执行人加倍支付按银行同期贷款最高利率计付的利息。(