论现代型论现代型民事诉讼的结构和功能(下)的应用

1、. 论现代型民事诉讼的构造和功能(下)三、现代型民事诉讼的功能现代型诉讼不仅改造了传统民事诉讼制度和原理，并且在实践中超越了最初的制度设计和立法初衷，开展为一种具有全新理念和功能的新型诉讼制度。从各国的情况看，现代型诉讼的出现和壮大，给民事诉讼的形式、特性和功能带来巨大的变化，这种状况被比拟法学者认为是民事诉讼今后最主要的开展。在现代型诉讼中，纠纷当事人往往直接将维护社会公共利益作为诉讼理由，引发全社会对这类案件的强烈关注，法院通过对这些案件中的法律问题和事实问题做出裁判，可以直接促进司法对于涉及重要社会利益的问题的介入，发挥法院在发现规则、确立原则和参与利益分配协调中的社会功能，并使法律原则

2、具体化。如判决格式合同中是否存在“霸王条款、显示公平，判断建立规划中是否存在环境危害等，从而使司法的功能从事后救济向确立规则和实现预防危害发生的调整性功能延伸。(一)预防和救济功能“现代社会之法律思想，已经由传统之事后损害赔偿制裁之救济方法，进入以事前预防损害及实现权利之保护措施。 与现代民法追质正义的价值取向相一致，现代型诉讼抛弃了传统民事诉讼可能带来的“口惠而实不至的弊端，为现代型纠纷的预防和解决提供了新的思路。现代型诉讼不仅具有不同于传统民事诉讼的事后救济功能，更重要的是其独有的纠纷和损害的预防机能。现代型诉讼中，原告对被告的实质性请求容，有时不仅是损害赔偿，还包括预防性制止，或者将两者

3、合并提出，这两项请求都涉及到评价被告方活动之公共意义的问题。以前绝大多数的现代型诉讼都属于损害赔偿诉讼，近年来预防性禁令诉讼呈不断上升趋势。前者通过向人数众多的受害人支付巨额赔偿金(惩罚性赔偿、制裁性赔偿)，给原告以经济性刺激和资助律师费用等作用，来发挥抑制损害的功能;后者是为了防止将来的侵害，而对具有广泛影响的被告行为提出的停顿请求，非常明显地表达出预防侵害的诉讼动机。德国汉堡大学H盖茨(Hein Kotz)教授在描述现代型诉讼时指出：“原告不仅主自己的利益(多数的场合是很小的权利)，而且还尝试排除与原告处于同一立场的利益阶层的人们的扩散的片断性利益的侵害(但从整体来看，或许并不是则广泛的侵

4、害)，这是该诉讼的特点所在。换言之，这种诉讼的对象不是以私人权益为中心的私人之间的纠纷，而是针对*种公共政策的存在方式的不服。损害赔偿通常被认为一种事后救济方式，但美国的惩罚性赔偿(制裁性赔偿)法理则含着对行为的抑制功能的最直接认可。因而，在成认惩罚性赔偿的法律文化中，损害赔偿诉讼也发挥了制裁者或防止行为的作用。但是在德国这样一个“规出发型的诉讼文化中，损害赔偿制度应以填补受害人的损害为重点，与刑事制裁不同，惩罚性赔偿被拒绝引入德国。不仅如此，惩罚性赔偿如果离开了陪审团制度和联邦制多元化管辖权的存在，也难以发挥其预防性功能。所以，德国非常重视具有公益性社会功能的团体诉讼。团体诉讼主要表现为停顿

5、侵害或撤销之诉，而非损害赔偿之诉，其主要功能是制止和预防保护。团体诉讼一般以实体法上的不作为请求权为根底，通过消费者团体、经营利益促进团体、环境保护组织等适格的团体提起“不作为之诉起到预防行为发生的作用。鉴于预防性禁令之诉在原告请求的容上都具有面向将来的特点，而且事关被告加害人行为的直接调整，能够最有效地发挥现代型诉讼的预防功能，加之惩罚性赔偿的合法性、正当性在不少国家倍受争议，而且现代型诉讼中原告起诉的主要动机并不是为了在财产上得到对过去所受侵害的赔偿，而是意图使规构造能够在将来发生转换，因此，在司法救济法领域出现了由损害赔偿转向预防性禁令的口号。(二)协商参与功能现代型诉讼可以为争议双方提

6、供协商的平台。通过提起诉讼促使此前陷于僵局的当事人间的交涉、协商，这是现代型诉讼的机能之一。有时候只有提起诉讼才能迫使国家或大企业坐到能够对等地展开交涉的谈判桌前，也有以此设置当事人之间进展持续协商的平台的情况。让对方坐到谈判桌前，并使其做出应答，从而使当事人之间的和解得以实现，这也是现代型诉讼的机能之一。在这一过程中，对方也可能提出本方过去无法获得的资料，并明确其意图。 4现代型诉讼之所以可以生成，媒体的舆论报道、诉讼支援团体的活动、学者的理论化分析评价等不可或缺，尤其是律师团体的积极参与功不可没。现代型诉讼中总是有相当数量的律师辅助原告团，并作为诉讼和市民运动的核心开展活动。日本的律师之中

7、，有一些能够在一定程度上不计个人得失地参与对弱者的人权救济的人权派律师，有时候，他们几乎是无偿地参加辩护活动。在烟草病等诉讼中，律师团体甚至公开募集愿意成为诉讼原告的人，并成功起诉;而在对中国人和国人的战后补偿诉讼中，有很多高龄的原告是由律师找到，并由律师负担全部辩护费用进而展开诉讼活动的。 5现代型诉讼具有凸显社会问题的机能。针对争议的问题，引起社会的关心和议论，唤起社会的舆论，这是现代型诉讼能够在诉外发挥实际影响力的根本理由。也正是因为具有这样的机能，才使原告在可能没有希望胜诉的情况下，依然做出起诉的决定。包括公益诉讼在的现代型诉讼，当前已成为一个符号、一种群众性的话语机制，通过它可以改变

8、公共讨论的主题，给予缺乏权利保护手段的人以关注和声音，提出新的改革目标。对于那些被边缘化的群体而言，现代型诉讼有时是进入政治生活的惟一或者最不昂贵的入口，为他们参与社会治理提供了合法的途径。 6共享的诉讼活动、原告集团的暂时团结，有助于形成一种公共目的的意识，并激发彼此的信赖与合作。因此，现代型诉讼可以为原本缺乏政治力量的群体赋予政治力量，它也通过将从前被无视或排斥的利益包含于一个更广泛的社会议题之中而给予这些群体以合法性。可以说，现代型诉讼是一种特殊的程序装置，具有诸如把一般问题转化为个别问题、把价值问题转化为技术问题的特殊性质和作用，可以分散或缓解纠纷对政治及社会体系的正统性带来的重大冲击

9、，从而发挥出维持政治及社会体系的再生产的“平衡器功能。 7在西方现代社会，每个重大的社会变革和社会进步，都与现代型诉讼息息相关。(三)权利生成和政策形成功能大陆法系传统型民事诉讼奠基于三权分立的政治体制中，司法的功能、权威一般顺服于立法权之下。相对于法院司法权而言，由立法机关代表的议会仍然具有最高的权威性，在面临重大的利益纷争和社会政策时，惟有立法机关具有作出决策的正当性和权威性。法院的任务是严格适用立法机关制定的法律，不得僭越立法机关的权限而进展司法立法，立法机关对司法权的行使也保持着一定程度的警觉和戒备。尽管20世纪后半期以后，多数国家的司法权限已经有了明显的扩大，但是多数并不鼓励司法权的

10、过度扩和司法能动主义(judicial activism)， 8也不认为普通法院有能力完成决策的使命。即便在美国这样一个允许“在宪法案件中由法院行使立法权 9的普通法系国家，也存在着司法能动主义与司法抑制(judicial restraint)孰优孰劣的论争和交锋，赞同司法能动主义的主如“法律开展关键的因素就是对社会政策的考虑(霍姆斯语)、“宪法就是法官所说的宪法(大法官胡格斯语)与反对的观点如“司法能动主义是一个不幸的现象，如果没有它美国法律将会变得更美好(克里斯托弗沃尔夫语)并存，而且从原则上反对一切司法能动主义到主不受限制的司法自由裁量，各种程度的立场实际上都存在着。因此，在两大法系之间

11、以及大陆法系不同国家之间，民事诉讼的功能和地位表现出巨大的差异，随着当代司法权限的扩大，世界各国民事诉讼制度的功能分化趋向愈来愈明显，美国学者Kenneth E. Scott将其类型化为“纠纷解决模式和“政策修正模式， 10二者分别代表了传统司法理念和司法能动主义观念，并反映在不同国家的民事诉讼制度之中。现代型诉讼的权利生成和政策形成功能是与司法能动主义密不可分的，甚至是以司法能动主义作为其理论根基的，这一点可以解释现代型诉讼之所以在日本、美国获得高度重视并取得重大开展的原因。日本二战后的法律制度深受美国的影响，以所谓的“四大公害诉讼为契机，法院的司法功能得到了强化，具有超越近代诉讼理念的司法

12、能动主义理念逐步深入人心：一方面，在现代型诉讼中，原告常以实体法没有规定的日照权、环境权、嫌烟权等新权利为依据提出自己的诉讼主，日本法官通过民事诉讼实践将但法律上值得保护的利益上升为权利，创造了诸如“日照权等民事权利，这种法官造法现象还得到了社会的肯定;另一方面，日本法院对于现代型纠纷的处理，总体上的反响是比拟积极的、慎重的，例如，大阪国际机场噪音诉讼中，包括国际航班在的飞机的运营时间及频度成为争议的问题，原告的请际上是对国家运输政策是否恰当提出了质疑。日本民法原则上以财产上的损害赔偿作为侵权行为的法律效果，而未对停顿侵害做出任何规定，因而在法律构成上，事关将来的停顿请求较难得到认可，然而日本

13、法院从来没有因此而拒绝受理和裁判此类新型纠纷。就判决而言，日本法院通常认可对于过去所受损害的赔偿请求，但对于停顿侵害或要求变更、修正公共政策的请求，则除了极少数的下级法院外，都表现得相当慎重，因为一旦在诉讼中认可其请求，则必然会对诉外的很多利害关系人，甚至对国家的政策方针造成影响。但是，现代型诉讼提供了制度变革和政策形成的契机。随着现代型诉讼的提起和审理，政策发生实质性变更的现象值得重视。例如，在大阪国际机场诉讼中，在一审判决下达之前，根据日本运输省的指示，晚上10点至早上7点的时间段，夜间航班就已受到了限制;而在一审判决之后，日本“航空机噪音防止法“立即得到了修正，大阪国际机场的航班数因此被

14、削减。之后的日本最高法院判决虽然在认可了对于过去所受损害的赔偿请求的同时，驳回了有关停顿夜间飞行的请求;但在最高法院判决之后，晚上9点以后的航班也未再恢复。也就是说，在诉讼中未被认可的停顿请求，在现实中已经得以实现。同样，在请求在国有铁路列车上设置禁烟车厢的嫌烟权诉讼中，虽然原告的诉讼主被驳回，但在判决书下达之前，国铁就已自主设置了禁烟车厢。以此为契机，日本在铁路之外的公共空间中也开场增设禁烟区。现在的情况则和过去相反，到了原则上全面禁烟，仅设置*些允许吸烟的场所作为例外的地步。 11现代型诉讼的局部原告正是以获得这种实际影响为目的而提起诉讼的，诉讼过程和法院判决会对社会政治状况形成一定的压力

15、，促使立法机关、行政机关调整或制定相应的公共政策，由此使现代型诉讼的机能不断地向法庭之外延伸。四、我国现代型诉讼面临的障碍与出路中国自上世纪80年代末期以来推行的民事司法改革，对民事诉讼的根本模式和根本构造产生了颠覆性的变革。作为司法改革的重要成果之一，民事诉讼当事人与法院的作用重新进展了分担，辩论主义和处分权主义成为调整法院与当事人之间关系的准则，当事人不再是民事审判的客体而是民事诉讼的主人;民事诉讼的功能也不再像过去那样理解为主要是为了维护国家统治秩序，而是转变为保护市场经济参与人的民事权利。在这个过程中，中国民事诉讼政策悄然地发生了变化。种种迹象说明，当前我国民事诉讼政策正在逐渐步入自由

16、主义民事诉讼观下的诉讼竞技主义理论：当事人以法庭为竞技场，自由竞胜，法院居中裁判。而这种诉讼观念恰恰是古典主义民事诉讼法的写照和回归。另一方面，基于现代型诉讼在畴上与公益诉讼有着诸多重合之处，以及社会群众对公益诉讼倾注的热情，我国民诉法学理论也承受了现代型诉讼这个概念，不过更多地是从公益诉讼的意义上理解现代型诉讼。 12近几年接连发生的消费者知情案、血友病人因使用血液制品而患艾滋病或丙肝案、三毛钱如厕案、郝劲松“发票系列案、松花江环境污染案、银联卡跨行查询收费案等公益诉讼案件一次又一次吸引了社会群众的眼球，成为一段时间街谈巷议和媒体网络报道、评论的热点话题。原告败诉居多的法院判决结果依然无法熄

17、灭社会群众对现代型诉讼的强烈需求和制度变革的期许。我国现代型诉讼面临的问题可以从理论和制度两个层面分别说明。从原理上说，现代型诉讼具有不同于传统民事诉讼的诉讼构造，奉行协同主义而非辩论主义的诉讼法理，专门解决现代型纠纷。然而，我国当前民事诉讼实践中普遍推行的依传统民事诉讼法理解释和解决现代型纠纷的做法，有牛头不对马嘴之嫌，在纠纷及其解决原理之间出现了错位。古典主义之水是解不了现代型诉讼之渴的，勉强为之，不仅对现代型纠纷的解决于事无补，而且极易造成社会群众的司法信任危机，使人民法院二十年来的民事司法改革成果付诸东流，其危害是极其严重的。在制度层面上，与现代型诉讼理念相适应的民事诉讼制度安排在我国

18、极为匮乏， 13已有的制度设置存在着构造性缺陷，尤其在事实和证据制度上没有采取有助于弱势者一方实现其实体权利的程序装置;关于事实证据资料的收集、提出责任的分配，仍然机械地以“辩论主义在法院与当事人进展垂直的分配，而以“主、举证责任的概念在双方当事人之间进展水平分配。由此形成了一个非常扭曲的格局：民事诉讼法在越来越强调和落实当事人的举证责任之同时，关于当事人收集证据权方面却根本上处于空白状态。在当前的中国，当事人私人调查取证的权利非常薄弱。虽然“民事诉讼法“第50条规定当事人有“收集、提供证据的权利，但并没有为当事人调查收集证据提供具体的制度支持。最高人民法院“关于民事诉讼证据的假设干规定“第7

19、5条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主该证据的容不利于证据持有人，可以推定该主成立。从而在一定程度上解决了证据由对方当事人控制下的举证难题。但该司法解释对于第三人持有证据时当事人如何举证，不仅未能作出合理的规，相反却对当事人申请法院调取证据作了进一步限定(第17条)，在*种意义上使当事人举证之途更加步履维艰。因此，对于第三人持有的证据，当事人欲调查收集，惟有借助于民事实体法以及其他实体法律、法规关于证据持有人、保管人或制作人所负的资料提出义务来加以补救。但是，我国长期以来政府信息缺乏公开性、透明性，有关国有企业、事业单位和社会团体被附着了一定的准官方色彩，

20、当事人很难向他们收集证据，完成举证责任非常困难。“保守国家秘密法“把许多属于应当公开的政府信息列入“国家秘密，致使当事人及其律师根本无法取证;“商业银行法“根据“为存款人的原则，明确规定“对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询，但法律、行政法规另有规定的除外(第30条);人民法院在民事诉讼中为了做到司法中立、不偏不倚，也不再像过去那样替当事人调查收集证据。我国“律师法“和“民事诉讼法“对律师的调查取证权也语焉不详，只是概括性的授权规定“代理诉讼的律师有权调查收集证据，司法实践中虽然创造出了律师向法院申请“调查令以强化律师取证权的做法(如法院)，但毕竟因适用地域、围过窄而难以寄予过高的

21、期望。毫无疑问地，一个面临因无法提出必要的证据以满足其举证责任而承当败诉风险的民事诉讼当事人，具有最强烈的动机诱因去收集所有现实可能获得的证据资料，赋予其证据收集权是一种合理的制度安排。而我国民诉法第65条将收集调查证据的权力完全交由人民法院所独占。基于此，我们可以合理地追问“法院存在什么样的动机去收集、调查相关的事实证据“答案似乎很少。相反地，法院事实上有着强烈的“反诱因去收集调查证据，其中最为明显的是法官的工作量。中国的法官在整个诉讼程序中负担了太多的责任：他们必须引导当事人展开各自的主述、说明当事人主述不明确之处或不完备之处，整理和确定事实上和法律上的争点，主持证据交换和庭审，并撰写冗长

22、的判决书，而收集调查证据则有可能被视为违反司法中立的举动而受到当事人的指责。可以看出，在规层面上，我国民事诉讼法课予诉讼当事人举证责任，然而却未赋予其直接收集证据的权能以满足其举证责任;在效率层面上，我国民事诉讼法将调查证据的权限交由最无动力去调查证据、且对充分调查证据不具有切身利害关系的程序参与者即法官所垄断，而对具有最强烈的动机去就证据加以认真收集的程序参与者即当事人却未赋予直接收集证据的权限和手段。 14这一点，既不同于英美法系国家藉由Discovery制度的建立赋予诉讼当事人证据收集的权限之规定，也不同于我国刑事诉讼法在课予公诉机关举证责任的同时赋予其广泛的证据收集权和强制处分权之规定

23、，因此，我国民事诉讼法的规配置，出现了动机、权限与责任的严重错位，对民事诉讼根本价值产生了相当大的冲击，其程序制度的正当性、合理性也引起了局部民事诉讼法学者的质疑。黄国昌博士认为，这种不当的制度安排将会产生以下的负面效应：第一，明显地使负举证责任的当事人承受十分不利的劣势。民事诉讼中负举证责任的当事人在案件事实真伪不明时要承当败诉风险。在一个十分倚重于证据来裁判的制度中，关闭举证责任人对证据资料的接近使用的通道不仅降低或消灭其实现实体权利的能力，同时也使不负举证责任的人享有不公平的优势。第二，这种制度安排会产生抑制诉讼的效果。也就是说，许多在实体法上确有权利的潜在当事人仅因欠缺必要的证据而不得不放弃依诉讼程序实现其权利的努力。当这些诉讼的提起被抑制时，其所影响的不仅是那些潜在原告的私人利益，更重要的是实体法所欲实现的公共利益也将受到极大的挑战。第三，作为这种制度功能的替代，昂贵的私力调查将成为民事诉讼证据收集的主要依赖。多数情况下，私力调查远较一个以法律强制力为后盾的调查昂贵。其直接结果是使当事人之间本来存在的资源分布不平等的负面效果加倍放大。同时，在欠缺以公正的程序取得证据的合法管道下，将埋下诱使当事人以其他不正当或的方式收集证据的祸因。第四，这种制度安排将会产生过度使用甚至滥用刑事诉