行政法的基本原则

1、 第一节 行政 一、公行政与私行政 n：administration，v：administer。管理、执行、实施等含义。 执行相对于决策，执行是对决策的实施。执行包含着一个作为前提的决策，其着眼点是向上的。 管理是针对被管理对象（人或者事件）而言，着眼点向下如果是着眼于对行政的控制，则会看重行政的执行决策的含义，如果是强调行政独立的解决实际问题的能力，就会强调行政的管理性这一层面。 公行政和私行政的区分标准 主体标准 目的标准 手段标准二、公行政与国家行政 行政主体分国家、地方、公务法人以及超国家组织。 实质意义上的行政 国家权力的分类： 二分法（立法和行政；狄骥）、三分法、四分法（立法、司法

2、、行政和统治权） 行政和司法的区别：司法更强调私人的主体性 形式意义的行政 国家机构的划分美国立法对行政的定义：制定规章和进行裁决的活动（排除事实行为） 行政法中的行政：形式意义上的行政和实质意义上的行政的混合深层含义：行政法以对行政概念的讨论为前提。讨论行政活动的边界就是讨论讨论特定权力类型的边界，就是赞成权力分立。专制意味着权力混合，宪政意味着权力分立。绝对王权主义与行政的产生自由资本主义下的行政：夜警国家（卢梭）行政权的扩张对经济秩序的干预；福利行政的产生。行政国 理论上的区分：秩序行政和服务（给付）行政。注意：服务行政不等于福利行政秩序行政大都是采取限制公民自由权利行使的手段，故亦称为

3、干涉行政。 秩序行政的理论基础在于自由主义的行政观：国家应尽量少管，而只是充当社会的看守人。秩序行政中时代也有某些福利行政的成分，如贫穷救济措施、基本的水电和交通建设。服务行政是指国家成为一种积极的角色。服务行政是福利国家思潮的产物。 服务行政不等于无偿的向公民进行给付。像优惠贷款等也属于服务行政的范畴。 控制国家权力的主要维度 绝对王权主义下的行政 议会主权与特别权力关系对行政权的法律控制 从实体控制到程序控制转变；民主对行政活动的渗透 政治控制与法律控制；司法在控制行政权力中的作用一、规范（主要是控制）行政权运行的法，判例法起非常重要的作用行政的多样性和有救济才有法律二、以程序法为主，也包

4、括实体法主要分三个领域：行政主体、行政活动、救济方式（行政救济和司法救济） 行政法制监督并非独立的行政关系。行政机关的监督也属于（内部）行政活动。司法监督属于司法救济，立法机关的监督属于法律控制三、行政法室一个学理概念，难以制定统一的行政法典四、新行政法：行政法的新内容 行政法与民法 行政法与经济法 行政法与国际法 行政法与刑法 行政法与诉讼法 （略） 一、法律渊源 实质渊源与形式渊源 二、大陆法系和普通法系的不同技术 大陆：法的一般原则 英美：判例法、学术著作 三、我国行政法渊源 宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章、条例和协定、规范性文件、司法解释 关于习惯、惯例、法理的渊源意义。 1.

5、法律的三要素 2.原则和规则的区别 德沃金与阿列克西 1.决定基本原则的因素 共同的行政法任务：规范行政权的运行；保护公民的基本权利 具体的国情。德国、法国、美国、英国、日本。 2.英国行政法的基本原则：越权无效；卷宗表面错误 4.日本行政法：依法律行政、人权和民主、法的一般原理 美国的行政法著作并不提统括性的行政法原则。其实法国也不提。其中的原因，就在于这些国家的行政审判是无需质疑的，而这些国家的行政法也是判例法为主。 德国行政法有更多地表现为立法形式。 一、依法（律）行政原则 1.法律的规范创造力原则；2.法律优先；3.法律保留 法律保留的理由：民主、法治（法的可预见性和可测量性）、人权

6、立法保留与议会保留 秩序行政的法律保留、服务行政的法律保留 法律保留与行政保留；特别权力关系、重要性理论 二、平等原则 立法恣意的防止；行政恣意的防止 法律保留与秩序行政；平等原则与服务行政 三、比例原则(弗莱纳：勿以炮击雀） 妥当性原则：目的取向 必要性原则：手段取向 均衡原则：公益和私益的平衡 比例原则为德国行政法的帝王条款 一、英国的越权无效原则 合理性原则（实体）和自然正义原则（程序） 二、自然正义原则（美国正当程序原则） 公平审讯原则 不得偏私原则 一、行政审判的合法性原则、行政复议中的合法性原则和合理性原则 二、合法性原则和合理性原则区分的由来 三、法律明确规定的合法性的五个要素：

7、管辖权、事实、适用法律、程序、是否滥用职权 四、适用法律错误的弹性 五、中国合法性原则存在的问题 1.法律保留原则和法律优先原则 2.自然正义原则和不得偏私原则 3.比例原则 4.行政决定说明理由原则 5.公开公平公正原则 6.人权原则与民主原则 7.信赖利益保护原则（信赖利益保护是行政行为废止的原则，不足以成为行政法的基本原则） 1.最低限度的监督/法院只审查决定的权限、形式、权力滥用和法律根据。对于事实性质的认定，法院只监督明显的判断错误。主要适用于外事警察、政治安全警察、以及行政机关需要完全自由决定的其他事项，以及技术性较强的事项。 一般程度的监督/审查事实性质是否符合法律规定，但不审查

8、行政监督的妥当与否。 最大程度的监督/接近于行政决定的妥当性审查。只适用于涉及公民重大利益和法律有规定的情况。如警察的强制手段，征收的必要性等。 法律优先与法律保留 平等原则 程序正当原则（公平听证、不得偏私、说明理由） 比例原则（必要性原则、妥当性原则、均衡原则） 我国实定法规定的原则：合法性原则和合理性原则 合法性原则（管辖权、程序、主要证据、适用法律、滥用职权） 两种主体概念：实质意义上的主体和机关意义（意思表示）上的主体 实质意义上的主体：国家、地方和公务法人 我国的行政区划 我国政府和社会的关系、地方和中央的关系中央行政机关 总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘

9、书长 一般地方行政机关民族区域自治行政机关特区行政机关其他行政主体（广义上的行政机关）授权组织和委托组织 公务员概念：“依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。” 公务员分类： 事务类和政务类；一般公务员和特殊公务员 综合管理类、专业技术类和行政执法类； 综合管理类非领导职员：巡视员、副巡视员、调研员、副调研员、主任科员、副主任科员、科员、办事员 公职关系的发生 考任、选任、聘任、调任 公职关系的内容 人事管理（考核、奖励、惩戒、晋升、回避）； 特别劳动关系（工资、福利、保险） 公职关系的消灭 退休、辞退、辞职、死亡、开除 两种主体概念：实质意义上的主体和机关意义（意

10、思表示）上的主体 实质意义上的主体：国家、地方和公务法人 机关意义上的主体：职权主体、授权主体和委托主体 行政机关与公务员 一般法律关系和特别权力关系 概念：规范行政权运行的法律规范的总和。 特征：控权；程序法为主；强调公开与民众参与；司法审查 行政法是具体化的宪法 相关说明：行政权的扩充与行政国 司法国与行政国中国行政法发展的制度性障碍 两种主体概念：实质意义上的主体和机关意义（意思表示）上的主体 实质意义上的主体：国家、地方和公务法人 机关意义上的主体：职权主体、授权主体和委托主体 行政机关与公务员 一般法律关系和特别权力关系 形式意义上的行政和实质意义上的行政 行政行为（活动）的分类 行

11、政活动法律行为和事实行为 法律行为公法行为和私法行为 公法行为统治（国家）行为和一般公法行政行为 一般公法行为内部行政行为和外部行政行为 行政指导 行政强制执行 行政行为的准备活动 外部行政行为抽象行为（行政立法）和具体行为 具体行为单方行为（行政处理/最狭义行政行为）和双方行为（行政合同） 抽象行为我国分为行政法规、行政规章、行政规范性文件（规定）（注：我国没有区分内部外部行政行为） 内部行政行为具体行为（内部指令）和抽象行为（行政规则）1.议会立法与行政立法的区别 议会立法代表民主，行政立法代表专制。2.对行政立法的限制技术 严格的管辖权限制；内部行政立法和外部行政立法的区分；司法审查3.外部行政立法的区分 执行性立法和自主性立法，后者必须有法律授权 内部抽象行政行为（行政规则）： 组织规则和业务规则 解释性规则 裁量基准 替代外部立法的规则关于行政规则的法律效果内部效果外部效果外部效果的根据行政惯例和平等原则（第一案例问题）；信赖利益保护；直接的外部效力 行政规则