民事诉讼和解制度研究

1、I民事诉讼和解制度研究摘 要随着我国法制化进程的发展，越来越多的人更倾向于将纠纷诉诸于法院，以期得到公正、高效的判决，由此引发了法院压力日益加重，法官工作量超负荷等问题。如何能够寻求一种比以往的审判更为迅捷的纠纷处理方式已经成为各国司法界普遍关注的问题。几经探索之后，世界各国相继建立起了民事诉讼和解制度。这一制度建立在当事人合意的基础上，实现了纠纷解决的及时性和彻底性，同时，这一制度也有效缓解了诉讼费用过高等问题，实现了权利救济大众化的需求。2012 年 8 月 31 日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过了民事诉讼法修正案，但遗憾的是对于民事诉讼和解制度仍然没有做出具体的规定

2、。与域外国家和地区民事诉讼和解制度相比，我国民事诉讼和解制度没有发挥其应有的作用，在当今诉讼爆炸的形势下，不利于民事纠纷的迅速高效地解决，如何完善民事诉讼和解制度成为当下亟待解决的问题。本文从民事诉讼和解制度的概念入手，对域外国家和地区的民事诉讼和解制度进行了比较研究，在分析了我国民事诉讼和解制度现状的基础上，提出了完善我国民事诉讼和解制度的建议，以期为完善我国民事诉讼立法提供一己之力。关键词：民事诉讼和解制度，诉权理论，当事人的处分原则，自愿原则，II瑕疵救济IIITHE STUDY OF RECONCILIATION IN CIVILACTION SYSTEMABSTRACTWith th

3、e development of Chinas legalization process, more and more people are intended to resort to the court, in order to get a fair and efficient decision. The resulting court pressure increasing, the judge work overload. More than ever, how to search for a more speedy trial of disputes have become a nat

4、ional justice sector in general issues of concern. After exploring several times, the Nations of the world have established the reconciliation in civil action system. This system is established on a consensual basis by the parties, it had realized the timeliness and thoroughness to resolve disputes,

5、 at the same time, this system has also been effectively alleviate the cost of litigation and so on, realizing rights remedy popular demand. August 31, 2012, adopted at the 28th session of the Standing Committee of the 11th NPC has amendments to the Civil Procedure Act, but unfortunately for civil r

6、econciliation system still didnt make specific provision. Compared with the extraterritorial civil reconciliation system in countries and areas, civil mediation system in China didnt play its role. In the context of todays litigation explosion, it didnt quickly and efficiently resolve the civil disp

7、utes. How to perfect the civil reconciliation system has become a pressing issue. This article starts with from the concept of reconciliation system of civil action, foreign countries and regions a comparative IVstudy on the civil reconciliation system. On the basis of the analysis of the civil medi

8、ation system in China, submitted proposals for perfecting the civil reconciliation system, in order to improve our civil procedure legislation with my own.KEYWORDS: reconciliation in civil action system, right of action, principle of the disposition of the parties ，voluntary principles，remediationV目

9、 录引引 言言.1一、一、民事诉讼和解制度的基本理论民事诉讼和解制度的基本理论.2（一）民事诉讼和解制度的概念与特征.21.民事诉讼和解制度的概念.22.民事诉讼和解制度的特征.2（二）民事诉讼和解制度的性质.31.私法行为说.32.诉讼行为说.33.两行为并存说.44.一行为两性质说.4（三）研究民事诉讼和解制度的意义.51.民事诉讼和解制度体现当事人合意，有利于维护社会稳定.52.民事诉讼和解制度简化诉讼程序，提高纠纷解决效率.53.民事诉讼和解制度节约诉讼成本，减轻当事人的诉讼压力.54.民事诉讼和解制度能够减轻法官负担，解决执行难的问题.6（四）民事诉讼和解制度的理论基础.61.诉权理

10、论.62.当事人的处分原则.6二、民事诉讼和解制度的比较考察二、民事诉讼和解制度的比较考察.6（一）大陆法系国家和地区的民事诉讼和解制度.81.法国的民事诉讼和解制度.82.德国的民事诉讼和解制度.93.中国台湾地区的民事诉讼和解制度.9（二）英美法系国家的民事诉讼和解制度.10VI1.美国的民事诉讼和解制度.102.英国的民事诉讼和解制度.11（三）日本的民事诉讼和解制度研究.11（四）域外国家和地区民事诉讼和解制度的比较分析.12三、我国民事诉讼和解制度的现状考察三、我国民事诉讼和解制度的现状考察.14（一）我国民事诉讼和解制度的立法现状.14（二）我国民事诉讼和解制度的司法现状.15（三

11、）我国民事诉讼和解制度中存在的问题.161.民事诉讼和解制度的性质和效力没有明确界定.162.民事诉讼和解与法院调解未能科学界定.163.我国民事诉讼和解制度的规定缺乏可操作性.164.法官在民事诉讼和解中的作用未做规定.17四、完善我国民事诉讼和解制度的构想四、完善我国民事诉讼和解制度的构想.18（一）明确规定我国民事诉讼和解制度的原则.181.自愿原则.182.合法原则.183.平等原则.18（二）完善我国民事诉讼和解制度的具体建议.181.民事诉讼和解的适用期间.182.法官在民事诉讼和解中的作用.193.民事诉讼和解的费用负担.194.民事诉讼和解的形式规定.205.民事诉讼和解协议的

12、瑕疵救济.20结结 语语.21参考文献参考文献.23致致 谢谢.261引 言在我国多元化纠纷解决机制的建立过程中，民事诉讼和解制度以其不可取代的优越性越来越得到人们的重视。虽然我国的民事诉讼调解制度包含了一些民事诉讼和解制度的基本要素，然而既然在立法中于民事诉讼调解之外独立规定了民事诉讼和解制度，可见该两种制度还是有它的区别，我们不可否认民事诉讼调解制度在我国多年的司法实践中的制度优势，然而，并不能因此而忽视了民事诉讼和解制度存在的价值，笔者认为，当下我国法学学者和司法人员应该探讨民事诉讼和解制度现存的不足以及该制度存在的优势，使得这两种制度相互弥补，更大程度的实现我国的司法公正和提高司法效率

13、。民事诉讼和解制度在纠纷的解决过程中更加强调当事人的合意，充分尊重当事人的处分权，使得纠纷的处理结果不仅体现法院的裁定而且包含了当事人的意愿，体现了纠纷解决的及时性和彻底性；同时，民事诉讼和解制度的确立在一定程度上缓解了诉讼成本过高的缺点，减轻了当事人的诉累；而且当事人尽快的解决纠纷也节省了大量的诉讼资源，为我国和谐社会的建立发挥了应有的作用。我国自古以来就有“以和为贵”的思想，当下建立和谐社会也是对这一理念的传承。虽然在立法中也有以调解、和解解决纠纷的法规，然而遗憾的是，对比调解制度的完善和广泛应用，对于民事诉讼和解制度我国法律仅有一条极其原则的规定，在相关司法解释中亦没有对该制度作出完善，

14、完全不具有可操作性。为弥补这一缺陷，增强民事诉讼和解制度的可操作性，充分发挥其制度功能，笔者以如何增强这一制度的可行性和操作性为切入点，通过四大部分的论述构建起我国民事诉讼和解制度的研究体系，首先是对民事诉讼和解制度基本理论的论述，通过对该制度概念、特征、理论基础、性质及研究意义的分析，使读者能够初步了解什么是民事诉讼和解制度以及该制度在我国民事诉讼中的重要作用。其次，笔者对大陆法系主要国家和地区以及英美法系主要国家和地区的民事诉讼和解制度进行深入的考察和对比，并总结考察所得出的有益启示，对比我国该制度存在的不足，希望能对我国民事诉讼和解制度的构建有所裨益。笔者在第三部分分析了我国民事诉讼和解

15、制度的现状以及存在的主要问题，知道症结所在才能对症下药。最后笔者通过以上的分析总结出了构建我国民事诉讼和解制度的一系列原则以及具体建议。综观国内外司法实践可以看到，建立起完善的民事诉讼和解制度，不仅有助于迅速、彻底的解决纠纷，而且可以节约诉讼成本，保障当事人的诉讼权利和处分权利，并最终实现我国的司法公正和效率。2一、民事诉讼和解制度的基本理论（一）民事诉讼和解制度的概念与特征1.民事诉讼和解制度的概念从目前我国现有的对民事诉讼和解制度的规定来看，民事诉讼和解仅以一种权利的形式被赋予公民，而没有形成一项完善的制度，即我国实际上没有真正意义上的民事诉讼和解制度。如我国 1991 年颁布的民事诉讼法

16、第 51 条仅规定：双方当事人可以自行和解；2012 年 8 月 31 日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过的全国人民代表大会常务委员会关于修改的决定 ，对民事诉讼和解制度亦没有做任何细化和规定。基于此，笔者拟从民事诉讼和解制度的概念入手，对该制度的必要性和可行性做进一步的研究和分析，旨在形成一系列具有可操作性的制度规范。关于民事诉讼和解制度的概念，不同学者有不同的看法。宋朝武教授认为，民事诉讼和解是在诉讼进行中，当事人就民事纠纷在协商的基础上妥协让步以达成和解协议，该协议记入庭审笔录或依该协议作出判决从而终结诉讼的行为。1王利明教授认为，和解协议是指当事人双方约定的通过相互

17、让步以终止其争议或者防止争议再发生的合同。2谭兵教授认为，民事诉讼中的和解（有时也称为诉讼上的和解） ，通常是指在法院的诉讼程序中，当事人以解决已经发生的民事纠纷为目的，就彼此间的争议作出妥协和让步，而达成的诉讼法意义上的一种合意。3日本著名学者高桥宏志先生认为，诉讼上的和解是指，在当事人提起诉讼后，诉讼处于系属状态下，双方当事人在法院（法官）面前达成和解，并将内容记载于和解笔录的情形（参照日本民诉法第 267 条） 。4综上可以看出，对于民事诉讼和解的概念表述虽然不尽相同，但其核心都是当事人意思自治原则的体现。5笔者认为，民事诉讼和解是在诉讼系属中，基于当事人合意而达成意思表示一致的和解协议

18、，从而终结诉讼的法律制度。2.民事诉讼和解制度的特征民事诉讼和解制度是对尊重人权的最好诠释，综观国内外学者对民诉和解制度的概念，1 宋朝武，刘小飞：从国际诉讼和解动向看我国法院调解改革J，河北法学，2001 年第 6 期。2 王利明：民商法研究 （第 5 辑）M，法律出版社 2001 年 12 月第 1 版，第 442 页。3 谭兵主编：外国民事诉讼制度研究M，法律出版社 2003 年 5 月第 1 版，第 286 页。4 日高桥宏志：民事诉讼法制度与理论的深层分析M，林剑锋译，法律出版社 2003 年版，第 628 页。5 方志伟：浅议我国民事诉讼和解制度之构建J，河南机电高等专科学校学报，

19、2011 年第 6 期。3虽然规定不尽相同，但大都可以概括为以下特点： 第一，以当事人合意为首要特征，也即当事人双方在没有第三人干涉的情况下自主协商；第二，法官在当事人和解过程中发挥的作用由调解中的主动引导转为被动接受，就双方的实体性权利义务不发表任何决定性意见；第三，和解的过程发生在诉讼过程中，这是民事诉讼和解与诉讼外和解的区别；第四，不仅该和解过程发生在诉讼程序中，而且和解的结果要经过法院的审查，以查看该和解协议是否有违反法律强制性规定或侵犯国家、集体或他人合法权利的内容；第五，最后，经过法院审查确认的和解协议具有强制力，任何一方违反该协议的内容，另一方均有权请求法院强制执行，如此即在保证

20、民事诉讼和解制度可行性的同时也赋予了其有效性。（二）民事诉讼和解制度的性质设计一项法律制度首先要明确其性质，民事诉讼和解制度的性质的重要性在于它决定着该和解协议产生的效力，对于规制当事人和解行为的后果起着决定性的作用。关于民事诉讼和解的性质主要有以下四种学说：1.私法行为说该学说认为当事人在民事诉讼和解中达成的协议是当事人自主意愿的体现，仅具有合同法上的性质，不受诉讼法的调整。6 该和解行为与诉讼外的和解并没有本质上的区别，和解协议仅对当事人产生合同上的约束效力，不具有终结诉讼的效力，也没有强制执行力。美国的民事诉讼学理多主张此学说，其认为当事人之间达成的和解协议不具有终结诉讼的效力，除非当事

21、人双方共同向法院提出撤诉申请书。7英国民事诉讼法也以“私法行为说”为理论基础，其认为，诉讼和解协议相当于一个新的合同，新的协议，具有设立、变更、消灭当事人双方权利义务关系的效果。英美民事诉讼法规定要使当事人达成的和解协议具有诉讼法上的效力，就需要当事人双方向法院申请制作“合意判决” 。经法院对和解协议的内容进行审查后制作的合意判决书具有终结诉讼的效力，并具有强制执行力。82.诉讼行为说该学说主张的观点与“私法行为说”截然相反，认为民事诉讼和解本身即属于诉讼上6 包冰峰：我国民事诉讼和解制度的反思J，载西南政法人学学报 ，2005 年第 6 期。7 白绿铉著：美国民事诉讼法M，经济日报出版社 1

22、996 年版，第 110-111 页。8 沈达明编著：比较民事诉讼法初论 （下册）M，中信出版社 1991 年版，第 163-165 页。4的行为，民事诉讼和解协议具有替代判决的效力。支持该学说的学者普遍认为民事诉讼和解协议的达成是双方当事人作出的终结诉讼的意思表示，是合同行为和诉讼行为的结合，但其核心是诉讼法意义的行为。9此学说的缺陷在于没有意识到民事诉讼和解在当事人间产生的民法上的权利义务关系，是对民事诉讼和解制度比较片面的理解。3.两行为并存说该学说认为，民事诉讼和解表面上看来只是一个行为，但其内涵包括实体法上达成和解的行为和诉讼法上终结诉讼两个行为，这两个行为共同组成了当事人民事诉讼和

23、解行为，既相互独立，又分别发挥着不同的作用。10如此看来，前面两种学说将诉讼和解仅定性为一种性质就有失偏颇，显得片面而僵化，该学说在一定意义上应该说是前两种学说的折中，避免了前面孤立看问题的缺陷，有它的进步性，然而，该学说将一个和解行为生硬的割裂为两个行为来考虑是其有待改进的缺陷。4.一行为两性质说该学说修正了“两行为并存说”的不合理之处，认为民事诉讼和解本身仅是一个法律行为，只是该法律行为同时具有私法上的性质和诉讼法上的性质，这两方面的性质并不是完全割裂的。11民事诉讼和解协议体现私法上的性质，明确了当事人之间的权利义务关系；而民事诉讼和解行为体现诉讼法上的性质，具有终结诉讼的作用，二者是对

24、立统一的关系。该学说在日本、德国、台湾等国家和地区普遍采用。通过以上对民事诉讼和解行为四种不同性质的分析，可以看到，这些观点虽然都有其合理性，但笔者认为“一行为两性质说”是最为合理的，理由如下：首先，如果认为民事诉讼和解只是一种私法上的行为而不能终结诉讼，将可能会导致当事人的再次起诉，或随意反悔当初协议的内容，这种不赋予其诉讼法上效力的做法将影响当事人追求以和解方式解决纠纷的积极性，最终不利于和解制度的完善和发展。其次，如若认为和解仅具有诉讼法上的效力，这就忽视了当事人在和解过程中对其实体权利义务的处分，一味的赋予其与判决同等的效力而不对和解协议加以审查，也会导致该和解协议虽然符合了当事人的诉

25、求，但可能会损害国家、集体或第三人的利益。最后，民事诉讼和解是一个互相让步的过程和事实，并且引起了诉讼上的后果，它是一个连贯的行为过程，并没有私法上和诉讼上两个独立的行为，所以“两行为并存说”也不合理，本文采纳的观点的是“一行为两性质说” 。9 谭兵主编：外国民事诉讼制度研究M，北京：法律出版社，2003 年，第 289 页。10 陈晓雪：试论我国民事诉讼和解制度的完善J，洛阳理工学院学报（社会科学版） ，2012 年 12 月，27 卷第 6 期，第 52 页。11 包冰峰：民事诉讼和解的瑕疵及其救济J，南通大学学报（社会科学版） ，2009 年 5 月，25 卷第 3 期。5（三）研究民事

26、诉讼和解制度的意义民事诉讼和解制度兼具审判和调解的多重优点，在体现司法权威的同时也在很大程度上满足了当事人的利益最大化，已经得到了西方国家的普遍认同和广泛的应用。在有诉讼王国之称的美国，95%的民事案件经过和解解决，只有不到 5%的案件才进入法庭审理阶段；日本通过调停解决的案件占总数的 53%到 54%，诉讼中经和解解决的案件达到 35%；德国的和解率最低，其案件总数的 75%是通过判决解决的。12虽然各国的和解程序并不完全相同，但和解作为一项纠纷解决机制其优越性已越来越为大众认可是显而易见的。1.民事诉讼和解制度体现当事人合意，有利于维护社会稳定民事诉讼和解较之其他的纠纷解决方式，是一种最为

27、平和的手段，在诉讼和解的过程中，双方当事人排除任何第三人，仅以两人合意平心静气地进行协商，在综合考虑多方因素的情况下互相做出让步，自愿达成和解协议从而终止民事诉讼。而判决所追求的目标比较单一，就是严格依据实体法规范对民事纠纷做出一个相对公正的判决，维护了统治阶级既定的社会秩序，却忽视了私法自治精神和当事人的处分权，这种非黑即白的判决结果，不一定会为双方当事人都接受，甚至会导致当事人关系的紧张。而诉讼和解协议是当事人合意的结果，它不同于法院的强制性判决，所以和解方式更有利于纠纷的彻底解决，而且也缓解了当事人的紧张关系，减少了社会震荡，有利于社会稳定。2.民事诉讼和解制度简化诉讼程序，提高纠纷解决

28、效率 随着我国法制化建设进程的推进，普通民众对于法律的认知也较以前有所增进，人们逐渐摆脱了我国自古就有的息事宁人的观点，越来越多的人选择将纠纷诉诸法院而不再忍气吞声，这就导致了近年来民事案件数量多，周期长，情况复杂等问题，法官压力增大，法院案件堆积成为当下法律学术界和实务界普遍关心的现象。如何能够有效的提高审判效率成为迫切的现实需要。民事诉讼和解制度以其提起方便，程序简便，费用低廉，法官参与方式灵活等诸多优点解决了当下面临的各种问题，是我国亟待完善的一项制度。133.民事诉讼和解制度节约诉讼成本，减轻当事人的诉讼压力现实中，经常会看到有些当事人因为付不起高昂的起诉费、律师代理费等问题而无法将纠

29、纷诉诸法院，导致矛盾长期得不到解决而引发进一步的激化，甚至升级为社会问题。我们知道通常付不起诉讼费用的大多为社会底层的人，由于基本生存技能的欠缺以及生活状态的坎坷，使得心理承受能力较差，往往会因为一些纠纷得不到解决引发报复社会等极12 齐树洁：民事司法改革研究M，厦门：厦门大学出版社， 2004 年，56 页。13 万钧：民事诉讼和解制度基本理论问题研究J，商丘师范学院学报，2012 年 7 月，第 28 卷第 7 期，113 页。6端想法。因此，寻求一种有效的方式降低诉讼费用有着重大的意义。诉讼和解制度的特点是能够有效的简化诉讼程序，从而可以明显的降低诉讼费用，这在很大程度上可以解决一部分人

30、因为诉讼成本太高而放弃起诉的问题。4.民事诉讼和解制度能够减轻法官负担，解决执行难的问题民事诉讼和解是以当事人为主导的过程，对于和解协议的达成由当事人自主协商，法官在其间仅起着主持和解进程，提出和解建议以及对和解协议进行合规性审查的工作，相较审判过程中法官的工作，很大程度上减轻了法官的工作量。因此，较之传统的审判模式，民事诉讼和解制度极大的减轻了法官的负担。同时，因为和解协议是双方当事人进行利弊衡量后作出的对自己做为有利的决定，因此，双方都能欣然接受并积极履行，这在很大程度上解决了法院执行难的问题。14（四）民事诉讼和解制度的理论基础1. 诉权理论理论基础作为任何制度构建和完善的基石，是我们必

31、须要认真分析的前提。诉权，顾名思义，就是当事人在其合法权益受到侵害时向法院提起诉讼，请求法院给予司法救济的权利，诉权是对公民权利的基本保障，也是公权力对公民权利保护的最后一道屏障。15在当今法治社会中，诉权是国家赋予公民的一项基本权利，是公民在诉讼中享有一切其它权利的基础，该权利也被称作“接受司法裁判权” 。16民事诉讼和解制度是当事人在法官主持下经双方当事人妥协让步以达成的解决纠纷的办法，在该制度的实现中，当事人享有的诉权既包括启动诉讼程序的权利，也包括当事人自主选择民事诉讼和解方式的权利。即当事人享有诉权是其选择民事诉讼和解方式的前提，而民事诉讼和解制度是当事人诉权实现的一种方式。2. 当

32、事人的处分原则民事纠纷发生在私权领域，是对公民权利的侵害，因此，在研究民事诉讼和解制度时，应以私法自治原则为基础，体现当事人的意思自治。所谓处分，也即当事人按照自己意愿支配自己的行为。处分原则是我国民事诉讼法的一项基本原则，是对私法自治原则的体现和延伸，具体而言是指当事人有权在不违法违规，不损害第三人利益的情况下，按照自己的意愿来行驶自己的权利，支配自己的行为，其他人不得非法干涉。扩大当事人权利是我14 窦川：浅谈我国诉讼和解制度的构建J，法学视野，2011 年，第 10 页。15 常怡：比较民事诉讼法M，.北京：中国政法大学出版社，2002 年第 99 页。16 陈刚主编：比较民事诉讼法M，

33、中国人民大学出版社，2001 年版，第 39-41 页。7国民事诉讼立法的趋势，民事诉讼和解建立在对当事人处分权充分尊重的基础之上，将其确立为民诉法中一项完整的制度正适应了这一趋势。因为在民事诉讼中大量存在着当事人已达成和解，但又希望法院按和解协议对其权利义务关系作出法律上的判定。17换言之，民事诉讼和解的权利主体是当事人，义务主体则是法院，和解权最能够体现当事人处分权原则， 这是民法意思自治原则和民事诉讼法处分权原则的必然要求。由此可知，民事诉讼和解制度正是以尊重当事人处分权为基础的，也即民事诉讼和解的法理学基础正是保障当事人处分权的自由行使。17 章武生， 吴泽勇：论诉讼和解J，法学研究，

34、1998 年，第 2 期。8二、民事诉讼和解制度的比较考察随着世界范围内司法改革的推进和两大法系的融合，我们可以看到，民事诉讼和解制度以其完善的制度规范和独特优势得到了很多西方国家的青睐。该制度得以快速发展的一个重要原因是在现代法治国家，人们的法律意识普遍提高，法治观念日益增强，使得当事人更愿意将纠纷诉诸法律，这就导致了民事案件的激增，民事诉讼和解制度以其快捷、简便、彻底等优势，很好的解决了这个难题。18在吸收借鉴西方先进经验时，我国只是引进了民事诉讼和解制度的概念，将其规定为当事人的一项权利而没有予以完善和细化。在调解制度日益受人诟病的今天，民事诉讼和解制度的建立和完善越来越多的得到法律界人

35、士的关注。英、美、德、日等发达国家的民事诉讼和解制度在实践中发挥了重要的作用，且理论体系也很完善，因此，笔者拟对大陆法系和英美法系一些具有先进代表性的国家进行分别论述和比较，拟对我国民事诉讼和解制度的构建起到一定的促进作用。 （一）大陆法系国家和地区的民事诉讼和解制度1.法国的民事诉讼和解制度法国作为大陆法系国家的典型代表，其民事诉讼和解制度主要规定在法国民法典中，该制度内容完备，是结束诉讼的重要方式之一。法国的民事诉讼和解制度应用广泛，在诉讼的各个阶段都可以适用。在法国，是否应用民事诉讼和解制度是法官的一项职责性权利，然而在司法实务中法官往往以一种消极的态度对待，运用和解处理案件的比例也相对

36、较少。法国将法院分为大审法院和小审法院，就大审法院而言，法官并不积极主动的劝导当事人达成和解，仅就自己对和解结果的预期判断告知当事人，以使当事人就是否采取和解制度作出判断。19而对于小审法院，法律上明确规定法官应积极促成和解，但由于法国法官对于和解的消极态度，和解在小审法院总体上所占的比例也非常低。在法国的学理上，民事诉讼和解是在当事人对有争议的法律观点研究后达成的合意，因此存在法律错误和不公正的可能性很小。对于该合意的效力，法国民法典明确规定，经当事人双方签署确认的和解笔录经法官审查确认后具有同判决同等的效力。20因此可以看出，在法国，和解协议具有终结诉讼个功能，而且具有强制执行力。这也符合

37、大陆法系国家对民事诉讼和解制度具有18 张嘉军：诉讼和解观与我国诉讼和解制度之重构J，政治与法律，2009 年第 5 期，第 130 页。19 张卫平，陈刚：法国民事诉讼法学导论M，北京：中国政法大学出版社，1997 年，第 153 页。20 张卫平，陈刚：法国民事诉讼法学导论M，北京：中国政法大学出版社，1997 年，第 260 页。9一行为两性质说的定性。2.德国的民事诉讼和解制度民事诉讼和解制度在德国法中占据重要的地位，这在德国民事诉讼法的规定中可见一斑。该民事诉讼法第 279 条对民事诉讼和解制度适用的阶段作出规定，即不论诉讼程序进行到哪个阶段，法官本着解决争议的目的，都可以将该纠纷适

38、用民事诉讼和解制度予以解决。21由此可见，德国的和解制度适用于诉讼的各个阶段。德国的法官不同于法国法官对民事诉讼和解持消极态度，德国法官在民事诉讼和解过程中发挥着积极、重要的作用，他们往往积极追求和解的达成，敦促当事人进行充分协商，只有在无法达成和解协议时，才会选择判决的方式解决纠纷。22尽管民事诉讼和解的本质是依据当事人双方的合意解决纠纷，但因要求和解会被认为示弱，当事者往往不愿意主动先提出来。正是因为法官的积极促成，民事诉讼和解制度在德国的诉讼中占据了重要的地方，在德国地方法院，和解与判决的比例为 l:3，而在州法院这一比例高达 1:2。23德国民事诉讼法对民事诉讼和解持诉讼行为说，认为和

39、解协议虽然不是法院的判决，但只要将其登记在法院，就具有了同判决同等的效力。对于和解协议的效力问题在德国民法典中亦有规定：即双方当事人相互协商达成的和解协议，当和解协议的内容与事实不符时该协议被认定为无效。243.中国台湾地区的民事诉讼和解制度 中国台湾地区的法律受德国法和日本法的影响较深，关于民事诉讼和解制度的法规本质上大体相同。对于民事诉讼和解提起的时间，台湾民事诉讼法规定，不管诉讼程序进行到哪个阶段，都可以随时适用民事诉讼和解制度，法官在开庭审理前和证据调查中，也可以视情况主动提起和解程序。25台湾地区在传承德、日法律的同时，也吸收了中国自古以来和为贵的观点，台湾法官对于民事诉讼和解也持积

40、极的态度，在诉讼中，法官尽可能的促成当事人达成和解，当然这种和解也并非法官强制达成的，要依据案件情况，当事人意愿等来进行。26中国台湾民事诉讼法采用的是“诉讼行为与法律行为并存说” ，当该和解得到当事人的双方认可，且在当事人同时到场的情况下达成一致，即可将该和解协议记入笔录，并同时具有了同法院判决同样的效力。将笔录送达双方当事人后，该协议即具有了终局诉讼的效力，和解成立后，就同一案件不得再次起诉。2721 谢怀轼译：德意志联邦共和国民事诉讼法M，法律出版社，1984 年版。22 民事诉讼法研究基金会编著：民事诉讼法之研讨（四）M，台北：三民书局，1993 年。23 门庆霞：法院调解制度研究M，

41、中国人民公安大学额出版社 2008 年版，第 32 页。24 汤维建：两大法系民事诉讼比较研究M， 民事诉讼法丛论第一卷，法律出版社，第 438 页。25 李奇洲：民事诉讼程序之终结台湾地区民事诉讼和解之探讨M，晋中学院学报，2012 年第 29 卷，第 53 页。26 李奇洲：民事诉讼程序之终结台湾地区民事诉讼和解之探讨M，晋中学院学报，2012 年 2 月第 29 卷第 1期，第 53 页。27 闰庆霞：法院调解制度研究M，中国人民公安大学出版社，2008 年版，第 25-26 页。10（二）英美法系国家的民事诉讼和解制度1.美国的民事诉讼和解制度综观大陆法系和英美法系有代表性的国家可以看

42、到，美国民事诉讼和解制度的使用频率无疑是最高的，随着民事案件的激增，民事诉讼和解制度日益成为美国纠纷解决的一个重要方式，在美国甚至有这样的说法:“有诉讼就有和解” 。28美国的民事诉讼和解制度可以在各个阶段被提起，无论诉讼进行到何时，都可能因为当事人达成和解协议而使诉讼终结。在美国，绝大多数的民事纠纷都是在审前程序中达成和解，这也是受美国完善的民事诉讼和解制度和民众较高的法律意识所决定的。29受司法消极主义理论的影响，美国早期的法官对诉讼和解制度持一种消极的态度，既不积极主张也不主动促成。20 世纪 70 年代末到 80 年代，随着民事纠纷的激增，法院压力日益增大，为了应对这一难题，法官逐渐认

43、可并广泛使用民事诉讼和解制度，使得该制度在美国司法界得到了广泛的推崇。30随后形成的和解方式有两种：诉讼和解会议和申请判决方案。诉讼和解会议是在法官主持下，双方当事人协商一致达成和解协议的一种方式。这项制度的特点在于，该法官通常为专职从事和解的法官，且在主持和解后不能参加随后的庭审，以防止被先前的讨论左右其意志而做出误判。31申请判决方案是指在民事诉讼和解过程中，一方当事人不同意对方的请求，可以在开庭审理 10 日之前，向对方做出要求其负担一定费用的申请书，如果对方当事人不认可该申请书，法院就要对该民事纠纷进行判决，当判决的结果等于或少于申请的数额时，被反对方就要承担申请方在提出该申请书后所产

44、生的费用。32该方式旨在实现当事人自己利益的最大化。在美国，和解协议的达成意味着诉讼的终结，此时，当事人可以选择以下两种方式来终结诉讼：第一种方式是双方当事人以共同书面协议的方式向法院提起撤诉，可以在该和解协议中约定当事人任何一方不得以同一事实再诉，但该和解协议在当事人之间仅具有私法上的效力，是否执行取决于当事人的自觉，法院不能强制当事人履行该和解协议；第二种方式是当事人也可以向法院申请合意判决。法院以当事人达成的和解协议为依据对纠纷进行审判，从而赋予了该和解协议同法院判决相同的效力，既满足了当事人的意愿也体现了司法的权威。3328 美罗伯特.木， 美国民事诉讼中的和解M，NBL，2003。转

45、引自张卫平：转化的逻辑：民事诉讼体制转型分析，北京：法律出版社，2004：312。29 范愉：非诉讼纠纷解决机制研究M，中国人民大学出版社，2000 年版， 第 297 页。30 常怡：比较民事诉讼法M，北京：中国政法大学出版社，2002：297。31 白绿铉著：美国民事诉讼法M，北京：经济日报出版社，1996 年，第 111 页。32美国联邦地区法院民事诉讼规则第 68 条。33 沈达明：比较民事诉讼法初论 （下）M，中信出版社，1991 年版，第 165、166 页。112.英国的民事诉讼和解制度英国法院的和解率非常高，约有 80%-90%的民事案件在法院是以和解结案的。34之所以有如此高

46、的和解结案率，一个重要原因在于英国民事诉讼法规定，民事诉讼和解可以在任何阶段达成，在和解进行过程中，当事人为了获得更为充足的时间还可以向法院申请中止诉讼。35英国的和解制度运用广泛，一方面是因为法官对民事诉讼和解制度的积极促进，另一方面是当事人对民事诉讼和解制度的认可。英国作为与美国同属英美法系代表的国家，对于民事诉讼和解性质的态度也持私法行为说。当事人在和解中达成的协议并不具有既判力，只是作为一个新的合同取代原来的诉讼，当事人仍然可以再行起诉，为了解决这一问题，英国创设了合意判决的方法。36合意判决予以执行的形式有以下两种：一种以法院判决书的形式记载该合意判决的内容，此时赋予该合意判决与法院

47、判决同等的效力。另一种是申请“TOMILN”裁定，即当一方当事人不履行该合意判决的义务时，另一方当事人可以申请法院作出裁定，该裁定的目的在于敦促违约方积极履行其义务，如果裁定后仍不履行，被损害方此时才可以申请法院予以强制执行。37该方法旨在给违约方一个悔改的机会，如果违约方能够及时履行，则避免了法院的强制执行，也缓和了当事人之间剑拔弩张的局势。（三）日本的民事诉讼和解制度日本的民事诉讼和解制度在发展过程中融合了大陆法系和英美法系的一些特点，因此展现出一些新的特点。日本新民事诉讼法第 89 条规定:“无论诉讼到何种程序，法院均可试行和解；同样，担当法官或受托法官也可试行和解。 ”38通过该条可以

48、看出，日本法对于诉讼期间的规定比较宽泛，适用于整个诉讼过程中。在日本早期的民事诉讼中，法官们普遍不欢迎民事诉讼和解，在他们看来法官使命在于判决案件，而和解只是没有书写判决能力之人所为的低层次事务的内在意识。39随着民事案件的增加和两大法系的逐渐融合，日本法官对于民事诉讼和解制度也从消极转变为积极的态度，对于和解的干预逐渐增多。在借鉴德国民诉法及其和解制度的实践过程中，日本法官创造了“辩论兼和解”的做法，具体是指双方当事人在法官主持下，以一种轻松、坦诚的态度沟通交流，以达成和解协议。该做法并不是一项独立的制度，也没有严格的规范，具体进程取决于法官的习惯，具有很34 徐昕著：英国民事诉讼与民事司法

49、改革M，北京：中国政法大学出版社，2002 年，第 327 页。35 徐昕著：英国民事诉讼与民事司法改革M，北京：中国政法大学出版社，2002 年，第 498 页。36 沈达明：比较民事诉讼法初论M，中国法制出版社，2002 年版，第 499 页。37 李瑾：民事诉讼和解制度的比较分析研究J，齐齐哈尔大学学报（哲学社会科学版） ，2007 年 9 月。38 日高桥宏志，林剑锋译：民事诉讼法：制度一与理论的深层分析M，北京：法律出版社，2003 年第 633 页。39 日高桥宏志，林剑锋译：民事诉讼法：制度一与理论的深层分析M，北京：法律出版社，2003 年第 628 页。12大的灵活性。40民

50、事诉讼和解制度能够在日本盛行因为日本民事诉讼法赋予了和解笔录很强的效力，一方面该和解笔录能够终结诉讼程序，另一方面，当一方当事人拒不履行时，该和解笔录还具有强制执行力。可以说该和解笔录具有与法院生效判决同样的效力。41（四）域外国家和地区民事诉讼和解制度的比较分析通过上面的论述可以看到，民事诉讼和解制度在大陆法系和英美法系国家和地区都得到了很大的重视，已经逐渐成为解决纠纷的重要方式之一。在两大法系的发展过程中，民事诉讼和解制度的发展逐渐呈现出兼容并蓄的特点，一方面体现出很多的相同点，另一方面也由于各国国情的不同而展现出各自的特点。下面笔者拟对该制度在这些国家中的特点进行总结比较，拟对构建我国的

51、民事诉讼和解制度有所启发。首先，民事诉讼和解的阶段相同。上述国家和地区都规定了民事诉讼和解制度可以发生在诉讼的任何阶段，这种制度上的设计为和解的提起和达成创造了良好的条件。其次，民事诉讼和解中法官的作用不同。本文所述的和解制度发生在诉讼的过程中，法官在其间都发挥着不可或缺的作用。在大陆法系国家，法官对诉讼和解持有积极的态度，可以在诉讼的任何阶段主动提出和解的建议，诸如上文所述：在德国司法实践中，法官以积极的姿态介入和解，在和解中，法官为当事人提供正确、公正的信息。日本法官的“辩论兼和解”的做法，即组织当事人在和谐的气氛下谈判，都使当事人更容易接受法官的劝告而达成和解。英美法系的法官对诉讼和解持

52、消极的态度，然而随着全球司法实践和司法改革的不断融合，民事诉讼和解制度在英美法系国家也得到了越来越多的重视，法官在和解中的作用也得到加强。最后，关于民事诉讼和解的效力规定有所不同。对民事诉讼和解制度性质的不同定性导致了民事诉讼和解协议效力的不同，大陆法系国家通常以“诉讼行为说”为其理论基础，和解协议不仅能够直接发生实体法上的效果，而且也会发生诉讼法上的效果，当和解协议达成后，将其记载于庭审笔录，即具有终结诉讼的功能，当一方当事人拒不履行时，另一方可以申请法院强制执行。而英美法系国家则持“私法行为说” ，民事诉讼和解在性质上被视为当事人私下达成的协议，只是一种私法行为并不产生诉讼法的效果，较之大

53、陆法系国家司法学界强调纠纷的解决机制，而英美法系国家更注重对程序的保障，这在英美学者的著述中可见一斑，法院不应该把诉讼的审理过程作为只是为了达到判决或和解而必经的准备阶段，而应把这一过程本身作为诉讼自己应有的目的来把握，只有正当的程序才是使40 王亚新：对抗与判定日本民事诉讼的基本结构M，清华大学出版社，2002 年，第 264 页。41 日兼子一，竹下守人，白绿铉译：民事诉讼法M，北京：法律出版社，1995 年，第 128 页。13判决或和解得到正当性的源泉。42当事人若要实现诉讼和解终结正在系属中的讼程序并产生确定力和强制执行力，则必须通过“合意判决”来达到此目的。由此看来，对于民事诉讼和

54、解的效力，大陆法系和英美法系国家采取了不同的规定，相比较而言，笔者认为大陆法系国家的规定更能符合当事人的意愿，有助于该制度的发展。42 李祖军：民事诉讼目的论M，法律出版社 2000 年版，第 117 页。14三、我国民事诉讼和解制度的现状考察（一）我国民事诉讼和解制度的立法现状较之前述国家和地区对民事诉讼和解制度的完备的规定和较高的使用率，我国对该制度的规定还只存在于原则性规定的层面，既没有完善的法规，也没有实践的可操作性。1991 年颁布的民事诉讼法在第五十一条以单独一个条文的形式对民事诉讼和解作出了规定即双方当事人可以自行和解。笔者认为之所以这样立法目的在于，将民事诉讼和解规定为一项独立

55、的制度，由此而与调解等相关制度相区别，为今后该制度的发展完善留下可能的余地。431992 年 7 月最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见中对民事诉讼和解作了进一步明确的规定，即如果当事人在二审程序中达成和解，可以通过申请法院制作调解书或申请法院撤诉的方式终结诉讼。通过该条可以看到，和解协议的效力要通过当事人的撤诉或以制作调解书的方式来认定，这导致了和解与调解界限的模糊，不利于和解制度的推广。2003 年 1 月最高人民法院公布了关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定 ，该文件中鼓励当事人就此类案件进行和解，在一定程度上既保证了当事人的双方利益，同时也有助于

56、法院提高纠纷解决效率。2004 年 9 月，最高人民法院公布了关于人民法院民事调解工作若干问题的规定（以下简称调解规定 ） ，其中强调了当事人达成和解后可以申请法院制作调解书，并且可以申请法院对该和解过程进行组织协调。44此种立法规定进一步显示了国家鼓励以和解的方式解决民事纠纷的动向。2007 年 10 月 28 日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过的全国人民代表大会常务委员会关于修改的决定对诉讼和解制度没有做相关规定。2012 年 8 月 31 日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过了全国人民代表大会常务委员会关于修改的决定 ，最新的民事43 江伟：中华人民共和

57、国民事诉讼法释义新旧法条对比适用M，北京：华夏出版社，1991 年。44 林虹：论民事诉讼中法官的作用兼评最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定第四条J，载福建政法管理干部学院学报 ，2005 年第 1 期。15诉讼法修正案对调解制度进行了一些修改和完善，这对于应对当今民事纠纷日益增多，法院压力巨大等现实问题确实起到了很大的缓解作用，但让人遗憾的是，对于民事诉讼和解制度仍未做任何细化和完善，民事诉讼和解制度作为多元化纠纷解决机制的重要内容，有着其不可替代的作用，因此介于我国立法的空白，笔者认为，应从分析我国民事诉讼和解制度存在的问题入手，来构建我国民事诉讼和解制度的具体内涵。（二）

58、我国民事诉讼和解制度的司法现状通过以上对我国民事诉讼和解制度立法现状的分析可以看到，我国对该制度的规定很不健全，仅仅是当事人的一项权力性条款，至于该程序如何提起，何时提起，以及法律效力等具体问题都没有明确规定。立法上的缺陷必然限制司法上的应用，在我国，民事诉讼和解制度几乎没有发挥任何制度优势。以下笔者对民事诉讼和解制度在我国司法实践中的突出问题做一些概述和分析。我国立法没有明确规定法官在民事诉讼和解中的地位和作用，这就导致了司法实践中法官对该制度的漠视甚至回避。首先，由于长期以来我国对调解制度的重视，使得民事诉讼和解制度没有充分发展的土壤，法官缺乏在审理案件中主动提起和解的自觉性。其次，受到个

59、人利益的趋使，法官在司法实践中也不愿意使用民事诉讼和解制度。这是因为在我国创建和谐社会的浪潮中，法官的业绩以及职位的升迁都与其工作成果紧密相关，而民事诉讼和解制度并没有终结诉讼的作用，因此，在司法实践中受到了法官的排斥。对于民事诉讼和解的结案方式，我国法律将其规定为申请法院制作调解书或者以一方当事人撤诉的方式结案。这两种结案方式均在司法实践中产生了一些难以调和的弊端，不利于民事诉讼和解制度的长远发展。首先，以调解书的方式结案导致了在司法实践中，往往由法院调解替代了民事诉讼和解制度。在我国调解制度适用的繁盛时期，甚至于西方国家将其视作为东方经验而借鉴和学习，这就导致了国内一些人认为完全可以以调解

60、制度取代民事诉讼和解制度，对民事诉讼和解制度不需要做出详细的规定。45笔者认为由于民事诉讼和解制度和法院调解各有其理论基础，这两种制度在不同的角度发挥作用，都有其必要性，在司法实践中应当发挥互相补充的作用。其次，当事人因达成和解协议而申请撤诉存在的弊端在于我国法律规定当事人在诉讼中达成和解协议只是作为撤诉的理由加以确认，并不具备强制执行力。46这就导致了达成和解协议的一方当事人撤诉后，如果另一方当事人恶意不履行该和解协议，对于撤诉方的权益将无法得到保证。这也是司法实践中当事人45 吴振辉：论我国民事诉讼中的和解J，山西警官高等专科学校学报，2009 年 1 月第 17 卷第 1 期，第 34