法律伦理学 道德与法律的分离与反分离

1、第三章第三章 道德与法律的分离与反分离道德与法律的分离与反分离本讲提纲本讲提纲l不断融合的趋势，因为有着共同的目标，不断融合的趋势，因为有着共同的目标，都为维护国家统治或公民利益服务；都为维护国家统治或公民利益服务；l不断分离的趋势，因为各有其独特性。不断分离的趋势，因为各有其独特性。l中国德法分合的历史沿革中国德法分合的历史沿革l西方德法分合的理论纷争西方德法分合的理论纷争l理性的批判与历史的启示理性的批判与历史的启示第一节第一节 中国德法分合的历史沿革中国德法分合的历史沿革一、东周以前：德法未分到德主刑辅一、东周以前：德法未分到德主刑辅l原始氏族时期：原始氏族时期：图腾崇拜、风俗礼仪、禁忌

2、、图腾崇拜、风俗礼仪、禁忌、巫术等巫术等道德规范、未成文法道德规范、未成文法混然未混然未分的原始状态。分的原始状态。l血缘氏族时期：血缘氏族时期：亲亲，尊尊的血缘氏族规亲亲，尊尊的血缘氏族规范范具有法律的权威，是孕育道德与法律的具有法律的权威，是孕育道德与法律的共同母体共同母体德法未分的混沌状态。德法未分的混沌状态。l夏朝：夏朝：德法从共同的母体（氏族规范）中分离出德法从共同的母体（氏族规范）中分离出来，但具有功用上的一致性（维护奴隶主的统来，但具有功用上的一致性（维护奴隶主的统治）；认为德、礼、法、刑皆源于天；神权法与治）；认为德、礼、法、刑皆源于天；神权法与伦理紧密结合伦理紧密结合德法初分

3、而不离、德法合治德法初分而不离、德法合治的最初状态。的最初状态。l西周：西周：提出了天命（殷商统治者宣扬提出了天命（殷商统治者宣扬“帝生商帝生商”，可永世长存）转移的可永世长存）转移的“以德配天以德配天”说说意味意味着神权的某种动摇；劳动人民反抗力量的强大，着神权的某种动摇；劳动人民反抗力量的强大，必须重视人事必须重视人事周公周公“制礼制礼”，实行，实行“礼治礼治”也就是也就是“德治德治”；“明德慎罚明德慎罚” 开中国开中国“德主刑辅德主刑辅”的的“德法合治德法合治”之先河。之先河。二、东周至秦：从德法分离到法治二、东周至秦：从德法分离到法治（一）儒墨道主张合（一）儒墨道主张合l儒家：儒家：孔

4、子：孔子：“礼乐不兴，则刑罚不中礼乐不兴，则刑罚不中”；孟子：；孟子：“无礼义，则上无礼义，则上下乱下乱”；儒家基本继承了西周以来的礼治和明德慎罚的思想。；儒家基本继承了西周以来的礼治和明德慎罚的思想。l墨家：墨家：“兼爱兼爱”，德法合治。，德法合治。l道家：道家：否定人为德法，主张道法自然，复归于朴，回到原始社会德法未否定人为德法，主张道法自然，复归于朴，回到原始社会德法未分的混然合一的状态。分的混然合一的状态。（二）法家主张离（二）法家主张离l法家，法家，代表新兴封建势力，是诸子百家之后起之秀，但其思想渊源可追代表新兴封建势力，是诸子百家之后起之秀，但其思想渊源可追溯到春秋前期。溯到春秋前

5、期。l 管仲修齐旧法；子产管仲修齐旧法；子产“铸刑书铸刑书”；邓析写；邓析写“竹刑竹刑”强调事断强调事断于法，开法家思想之先河。于法，开法家思想之先河。l 魏相李悝编魏相李悝编法经法经，吴起在楚，吴起在楚“明法审令明法审令”，商鞅在秦作，商鞅在秦作秦律秦律，申不，申不害在韩害在韩“立刑名立刑名” 法家思想受到了各国统治者法家思想受到了各国统治者的赏识。的赏识。l “不法先王，不是礼仪不法先王，不是礼仪”、“法为天下之至道法为天下之至道”、“禁奸止过，莫若重禁奸止过，莫若重刑刑” 偏激法治观念蔓延，德法分离越来偏激法治观念蔓延，德法分离越来越远。越远。（三）秦王朝的（三）秦王朝的“法令由一统法令

6、由一统”l韩非子，法家思想的集大成者，直接影响韩非子，法家思想的集大成者，直接影响了秦国统治者。了秦国统治者。l秦王朝的秦王朝的“法令由一统法令由一统”，标志着我国古，标志着我国古代法制已发展到一个新阶段。代法制已发展到一个新阶段。l失败的原因：失败的原因：法网严密，刑法严酷；法网严密，刑法严酷；忽视了道德教化的作用忽视了道德教化的作用三、秦以后：三、秦以后：德法合治的复归、成熟、僵化与解体德法合治的复归、成熟、僵化与解体l汉初统治者，采用黄老思想，文武并用，汉初统治者，采用黄老思想，文武并用，德刑相济，无为而治，休养生息，出现了德刑相济，无为而治，休养生息，出现了“文景之治文景之治”的盛世局

7、面。的盛世局面。l西汉中期，董仲舒的思想。西汉中期，董仲舒的思想。“王者法天王者法天”的神权法思想；的神权法思想；“德主刑辅德主刑辅”的德刑关系的德刑关系说；顺天则时的说；顺天则时的“司法时令说司法时令说”；礼律融；礼律融合、法有等差的立法主张；合、法有等差的立法主张；“春秋春秋决决狱狱”的司法主张。的司法主张。l魏晋时期，以经注律、以经解律的律学兴魏晋时期，以经注律、以经解律的律学兴盛，使引礼入法的过程进一步深化。盛，使引礼入法的过程进一步深化。l唐代，礼的基本规范取得了法律的形式，唐代，礼的基本规范取得了法律的形式，礼义原则和法律规范有机结合起来，纲常礼义原则和法律规范有机结合起来，纲常法

8、律化与法律伦理化相统一，德法合治思法律化与法律伦理化相统一，德法合治思想成熟。想成熟。l宋朝，宋朝，“理是本理是本”，伦理道德是天理，法，伦理道德是天理，法律制度由天理派生并维护天理。一方面强律制度由天理派生并维护天理。一方面强调教化；一方面主张严刑，甚至用礼教舆调教化；一方面主张严刑，甚至用礼教舆论杀人。死守不变之论杀人。死守不变之“天理天理”的统治思想，的统治思想，是一种僵化的德法合治观。是一种僵化的德法合治观。l明末清初，僵化的德法合治观受到了挑战。明末清初，僵化的德法合治观受到了挑战。黄宗羲，天下之法取代一家之法黄宗羲，天下之法取代一家之法王夫之，趋时更新，循天下之公王夫之，趋时更新，

9、循天下之公顾炎武，独治则刑繁，众治则刑措。顾炎武，独治则刑繁，众治则刑措。l19世纪中叶以来，对传统进行深刻的反思世纪中叶以来，对传统进行深刻的反思和批判，并积极学习西学，近代民主意义和批判，并积极学习西学，近代民主意义上的法治观逐渐完善，传统的德法合治模上的法治观逐渐完善，传统的德法合治模式逐步解体。式逐步解体。第二节第二节 西方德法分合的理论纷争西方德法分合的理论纷争一、西方德法分合的传统理论一、西方德法分合的传统理论1、正义统驭德法论、正义统驭德法论l柏拉图：柏拉图：道德正义和法律正义，道德正义是基础；主张贤人政治。道德正义和法律正义，道德正义是基础；主张贤人政治。l亚里士多德：亚里士多

10、德：德法不可分；法律分为自然法和制定法；看到了人德法不可分；法律分为自然法和制定法；看到了人的道德品质和其制定的制度的不完备性，提出法治优于人治的观点，反对贤的道德品质和其制定的制度的不完备性，提出法治优于人治的观点，反对贤人政治；良好的法律是法治的前提，恶法与服从恶法不能称作法治。人政治；良好的法律是法治的前提，恶法与服从恶法不能称作法治。2、自然与法律一致论、自然与法律一致论l古罗马政治家西塞罗：自然是正义的基础，古罗马政治家西塞罗：自然是正义的基础，真正的法律是和自然一致的正当理性；自真正的法律是和自然一致的正当理性；自然法早在成文法产生之前就存了，对整个然法早在成文法产生之前就存了，对

11、整个人类都普遍有效；残暴的法律根本不配称人类都普遍有效；残暴的法律根本不配称为法律。为法律。3、上帝高于一切论、上帝高于一切论l托马斯托马斯阿奎那：阿奎那：法从属于理智，理智是灵魂的一种功能，灵魂法从属于理智，理智是灵魂的一种功能，灵魂是上帝赋予人的一个精神实体；法律由永恒法（上帝的一种智能原则）、神是上帝赋予人的一个精神实体；法律由永恒法（上帝的一种智能原则）、神法（上帝通过法（上帝通过圣经圣经赋予的法律）、自然法（沟通上帝和人的桥梁，行善赋予的法律）、自然法（沟通上帝和人的桥梁，行善避恶）和人法（世俗统治者制定的法律）构成。避恶）和人法（世俗统治者制定的法律）构成。4、自然即理性论、自然即

12、理性论l古典自然法学派：古典自然法学派：代表人物荷兰格劳秀斯、英国霍布斯、洛克、代表人物荷兰格劳秀斯、英国霍布斯、洛克、法国孟德斯鸠、卢梭、德国普芬多夫、意大利贝卡利亚；自然法代表人类的法国孟德斯鸠、卢梭、德国普芬多夫、意大利贝卡利亚；自然法代表人类的理性和本性，是最高的法律；依靠人类普遍理性能制定出详尽的、人类普遍理性和本性，是最高的法律；依靠人类普遍理性能制定出详尽的、人类普遍适应的法律或法典；与天赋人权论、社会契约论等互相结合，要求自由平等适应的法律或法典；与天赋人权论、社会契约论等互相结合，要求自由平等人权法治；在肯定人的理性和自然权利的基础上实现了德法的融合。人权法治；在肯定人的理性

13、和自然权利的基础上实现了德法的融合。5、静止与进步、静止与进步l英国梅因：英国梅因： 静止社会和进步社会；静止社会和进步社会； 经历经历“判决判决”“习惯习惯”“法典法典”这三个阶段之后，进步社会的法这三个阶段之后，进步社会的法会继续发展下去，静止社会的法会停顿下来；会继续发展下去，静止社会的法会停顿下来； 进步社会的法继续发展的原因主要是：协调进步社会的法继续发展的原因主要是：协调“法法”与与“社会的需要及舆社会的需要及舆论论”之间的关系，缩小其差距；发展的方式主要有三种：一是法律拟制之间的关系，缩小其差距；发展的方式主要有三种：一是法律拟制(Legal Fiction)，如罗马的法律解答。

14、二是衡平方法，如罗马的法律解答。二是衡平方法(Equity)，如古罗马，如古罗马以裁判官法来补十二表法之不足，而英国以衡平法补普通法之所失。三以裁判官法来补十二表法之不足，而英国以衡平法补普通法之所失。三是立法，即由立法机关制定法规。是立法，即由立法机关制定法规。 “社会的需要及舆论社会的需要及舆论”（道德）由于其不固定性和不断变化，与相对固（道德）由于其不固定性和不断变化，与相对固定下来的法律不断呈显出分离的趋势；不断修正法律，又会出现新的分定下来的法律不断呈显出分离的趋势；不断修正法律，又会出现新的分离趋势。离趋势。6、内在与外在的和谐、内在与外在的和谐l康德：先验的绝对律令、道德律令，最

15、高康德：先验的绝对律令、道德律令，最高伦理原则；道德与法律在最高伦理原则的伦理原则；道德与法律在最高伦理原则的指导下于和谐中实现了统一。指导下于和谐中实现了统一。7、客观精神的化身、客观精神的化身l黑格尔：法是绝对精神的产物，绝对精神黑格尔：法是绝对精神的产物，绝对精神演变为人类正义行为的客观标准。德法统演变为人类正义行为的客观标准。德法统一于绝对精神。一于绝对精神。8、恶法亦法、恶法亦法l分析法学创始人，奥斯丁：分析法学创始人，奥斯丁：边沁的功利主义学说的边沁的功利主义学说的信徒；功利主义是伦理原则，立法学属于伦理学范畴；与边沁不同的信徒；功利主义是伦理原则，立法学属于伦理学范畴；与边沁不同

16、的是，奥斯丁认为法学不同于伦理学，法学仅研究是，奥斯丁认为法学不同于伦理学，法学仅研究“实在法或严格的法实在法或严格的法律，而不管这种法律好坏与否律，而不管这种法律好坏与否”（实在法，不同于理想法、正义法）；（实在法，不同于理想法、正义法）；法律和道德是无关的，只要是合法地制定的，不道德不正义的法律仍法律和道德是无关的，只要是合法地制定的，不道德不正义的法律仍应被认为具有法律效力。应被认为具有法律效力。二、西方德法分合的现代理论二、西方德法分合的现代理论1、社会学法学的德法相合观、社会学法学的德法相合观l 强调法律应该由个人本位转向社会本位，注重法律的社会作用和效果；强调法律应该由个人本位转向

17、社会本位，注重法律的社会作用和效果；认同德法相合。认同德法相合。l 创始人法国的孔德、德国的耶林（强调社会利益，德法并立联合）；创始人法国的孔德、德国的耶林（强调社会利益，德法并立联合）；现代代表人物奥地利的埃利希（应重视现代代表人物奥地利的埃利希（应重视“活的法律活的法律”，包括法律精神、，包括法律精神、伦理道德等）、美国的庞德（社会利益，德法相合，并以法律为主伦理道德等）、美国的庞德（社会利益，德法相合，并以法律为主导）、法国的狄骥（把社会连带关系原则称为客观法，不以人的意志导）、法国的狄骥（把社会连带关系原则称为客观法，不以人的意志为转移）。为转移）。2、新分析实证主义法学的德法相合观、

18、新分析实证主义法学的德法相合观l 基本上继承了传统分析法学理论，即严格地把基本上继承了传统分析法学理论，即严格地把“实际上是这样的法律实际上是这样的法律”和和“应当是这样的法律应当是这样的法律”分开，只对实在法进行逻辑分析，拒绝任何价值评价，分开，只对实在法进行逻辑分析，拒绝任何价值评价，否认道德和法律之间的必然联系。否认道德和法律之间的必然联系。l 代表人物：奥地利的凯尔森（区分代表人物：奥地利的凯尔森（区分“法学法学”与与“正义论正义论”，道德原则仅具有，道德原则仅具有相对价值）、英国的哈特（法律和道德是有联系的，但并相对价值）、英国的哈特（法律和道德是有联系的，但并“无必然的联系无必然的

19、联系”；纳粹德国制定的法律，不是道德的法律，但从效力上说仍是法律）等。纳粹德国制定的法律，不是道德的法律，但从效力上说仍是法律）等。3、新康德主义法学和新黑格尔主义法学的、新康德主义法学和新黑格尔主义法学的l 新康德主义法学被认为是新康德主义法学被认为是“无道德无道德”或或“非道德非道德”的理论，代表人物有凯尔的理论，代表人物有凯尔森，其观点如前所述，其哲学基础是新康德主义哲学（使康德哲学向唯心主森，其观点如前所述，其哲学基础是新康德主义哲学（使康德哲学向唯心主义倒退，发展康德哲学中的主观唯心主义、先验论、信仰主义）；还有德国义倒退，发展康德哲学中的主观唯心主义、先验论、信仰主义）；还有德国的

20、拉德勃鲁赫，他认为法律最终在于实现正义，而正义具有相对性，于是有的拉德勃鲁赫，他认为法律最终在于实现正义，而正义具有相对性，于是有所谓相对主义法学思想，二战后，他修改了相对主义法学思想，认为法律应所谓相对主义法学思想，二战后，他修改了相对主义法学思想，认为法律应有绝对的价值准则，实在法与正义原则相冲突时，应服从正义原则，从而开有绝对的价值准则，实在法与正义原则相冲突时，应服从正义原则，从而开始了其向自然法学的转变。始了其向自然法学的转变。l 新黑格尔主义法学视道德、正义于无物，一味为法西斯政权辩护，使道德与新黑格尔主义法学视道德、正义于无物，一味为法西斯政权辩护，使道德与法律彻底分离，其代表人

21、物有德国的宾德，其观点认为，国家是真正体现个法律彻底分离，其代表人物有德国的宾德，其观点认为，国家是真正体现个人自由和理性的唯一整体形式，法律也是这种自由和理性的体现，国家这一人自由和理性的唯一整体形式，法律也是这种自由和理性的体现，国家这一整体是由共同的血统、种族和精神组成的，元首即代表这一整体，其哲学基整体是由共同的血统、种族和精神组成的，元首即代表这一整体，其哲学基础是黑格尔的国家主义。础是黑格尔的国家主义。4、新自然法学的德法相合观、新自然法学的德法相合观l 强调实在法的研究离不开法律的价值学说，法律的基本价值仍是制定法律的强调实在法的研究离不开法律的价值学说，法律的基本价值仍是制定法

22、律的基础，必须进一步加强对正义、善和道德等基本概念的研究。基础，必须进一步加强对正义、善和道德等基本概念的研究。l 神学自然法学（新托马斯主义法学），法国的马利丹为代表，认为自然法是神学自然法学（新托马斯主义法学），法国的马利丹为代表，认为自然法是“神神”与与“社会、政治、法律制度社会、政治、法律制度”之间的中介，是对上帝之间的中介，是对上帝“永恒法永恒法”的一的一种补充。种补充。“行善避恶的道德法行善避恶的道德法”是是“自然法自然法”的根本原则，人们依靠的根本原则，人们依靠人类的人类的某种本性某种本性和和上帝的启示上帝的启示去发现、体悟自然法，在对待自然法的态度上人们需去发现、体悟自然法，在

23、对待自然法的态度上人们需要加强信仰。要加强信仰。l 非神学自然法学，美国的罗尔斯、富勒、德沃金为代表，富勒坚持法律与道非神学自然法学，美国的罗尔斯、富勒、德沃金为代表，富勒坚持法律与道德不可分离，提出德不可分离，提出“义务的道德义务的道德”（与法律最接近）和（与法律最接近）和“追求的道德追求的道德”概念，概念，分析了分析了“法律的内在道德法律的内在道德”（内在的法律精神、法制原则，如自然法等）和（内在的法律精神、法制原则，如自然法等）和“法律的外在道德法律的外在道德”（法律的实体的道德目的，如正义等），强调任何法律（法律的实体的道德目的，如正义等），强调任何法律制度都必须符合一定的道德标准，恶

24、法不能称为真正的法律。制度都必须符合一定的道德标准，恶法不能称为真正的法律。5、综合法学的德法相合观、综合法学的德法相合观l 看到了传统法学和现代法学的缺陷，即思维的单一性，提出了综合法看到了传统法学和现代法学的缺陷，即思维的单一性，提出了综合法学的观点。学的观点。l 代表人物有美国的霍尔、博登海默、德国的费克纳、澳大利亚的斯通代表人物有美国的霍尔、博登海默、德国的费克纳、澳大利亚的斯通等，认为社会法学、分析法学和自然法学实际上分别强调了法学的一等，认为社会法学、分析法学和自然法学实际上分别强调了法学的一个要素：事实、形式和价值（道德），而这三者是不可分的。个要素：事实、形式和价值（道德），而

25、这三者是不可分的。l 综合法学派德法相合观的哲学基础是相对主义和多元主义，强调价值综合法学派德法相合观的哲学基础是相对主义和多元主义，强调价值的相对性。的相对性。第三节第三节 理性的批判与历史的启示理性的批判与历史的启示l讨论讨论一、中国德法分合历史的理性批判一、中国德法分合历史的理性批判中国德法分合的特征：中国德法分合的特征：1、维护君主利益是德法分合的前提；、维护君主利益是德法分合的前提；2、维护家族本位是德法分合的不变主题；、维护家族本位是德法分合的不变主题；3、德法分合的观念由开放转向封闭；、德法分合的观念由开放转向封闭；l 祖宗之德不可变，祖宗之法不可变，祖宗制定的祖宗之德不可变，祖

26、宗之法不可变，祖宗制定的德法关系模式亦不可变。德法关系模式亦不可变。4、对待法与法治的概念一直存在误解。、对待法与法治的概念一直存在误解。l 法，狭义的，仅指刑法法，狭义的，仅指刑法l 法治，狭义的，仅指法治，狭义的，仅指“严刑峻法严刑峻法”中国德法分合的可取之处中国德法分合的可取之处l春秋战国时期商鞅等人的法主德辅的传统；春秋战国时期商鞅等人的法主德辅的传统；l汉唐开放地对待德法分合的态度；汉唐开放地对待德法分合的态度；l维护家族本位时德法分合关系中对社会整维护家族本位时德法分合关系中对社会整体性和个体义务的强调体性和个体义务的强调中国德法分合的局限性中国德法分合的局限性l 以维护君主利益为

27、前提，造成了德法分合的不独以维护君主利益为前提，造成了德法分合的不独立性，不道德性。立性，不道德性。l 以维护家族本位为主题，使德法分合丧失了对个以维护家族本位为主题，使德法分合丧失了对个体人格的保护功能，个人成了道德与法律的奴隶，体人格的保护功能，个人成了道德与法律的奴隶，个人的价值在于对国对家的义务，造成了不健全个人的价值在于对国对家的义务，造成了不健全的的“义务型人格义务型人格”。l 德法分合的封闭性，使德法合治模式变得保守、德法分合的封闭性，使德法合治模式变得保守、僵化、不切实际（缺乏客观的调查、评判与改进，僵化、不切实际（缺乏客观的调查、评判与改进，如理学）。如理学）。l 对法和法治

28、概念理解上片面和偏激，造成了传统对法和法治概念理解上片面和偏激，造成了传统法治观念的淡薄。法治观念的淡薄。l 对德法分合的极端处理，形成了纯粹德治或纯粹对德法分合的极端处理，形成了纯粹德治或纯粹法治的局面。法治的局面。二、西方德法分合的理性批判二、西方德法分合的理性批判西方德法分合的特征西方德法分合的特征l坚持社会正义为德法分合的前提。坚持社会正义为德法分合的前提。l德法分合从维护家族本位转向维护个人本德法分合从维护家族本位转向维护个人本位。位。l德法分合一直保持二维开放性。德法分合一直保持二维开放性。l法治观一直是西方德法分合观中的主流法治观一直是西方德法分合观中的主流西方德法分合的可取之处西方德法分合