劳动合同法讲座(培训部)

1、劳动合同法劳动合同法重点条款解读及劳动用工风险重点条款解读及劳动用工风险防范措施防范措施主讲人主讲人：陈成君：陈成君2008年年10月月第一部分第一部分 劳动合同法劳动合同法重点条款解读重点条款解读2007年6月29日第十届全国人大常委会第二十八次会议通过实施日期：2008年1月1日共8章98条结构：总则、劳动合同的订立、履行和变更、解除和终止、特别规定、监督检查、法律责任、附则一、总则一、总则1 .立法宗旨：立法宗旨：保护劳动者的合法权益、构建发展和谐保护劳动者的合法权益、构建发展和谐稳定的劳动关系（第稳定的劳动关系（第1条）条）从温总理替农民工讨薪看基层劳动者的从温总理替农民工讨薪看基层劳

2、动者的保护。劳动关系管理存在很多问题：如保护。劳动关系管理存在很多问题：如不签劳动合同、拖欠工资、不交社会保不签劳动合同、拖欠工资、不交社会保险、劳动条件恶劣、随意解雇劳动者等。险、劳动条件恶劣、随意解雇劳动者等。问题：关于立法宗旨，双保护还是单保护？问题：关于立法宗旨，双保护还是单保护？2 .适用范围扩大（第适用范围扩大（第2条）条）适用对象：适用对象： 企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织；国家机企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织；国家机关等与其建立劳动关系的劳动者；事业单位（法律、行政关等与其建立劳动关系的劳动者；事业单位（法律、行政法规和国务院有规定的除外）都适用劳动合同法法

3、规和国务院有规定的除外）都适用劳动合同法 增加：民办非企业单位、事业单位（增加：民办非企业单位、事业单位（民办非企业单位特征：民办非企业单位特征：非营利、非国有、注册登记机关是民政部门。）非营利、非国有、注册登记机关是民政部门。） 加加 案例案例不适用对象：不适用对象： 公务员、党委工作人员、农民、军人、保姆、农村承包公务员、党委工作人员、农民、军人、保姆、农村承包经营户与受雇人等不适用劳动合同法。经营户与受雇人等不适用劳动合同法。退休返聘人员是否适用？退休返聘人员是否适用？合伙、合作制的律师所、会计所是否适用？合伙、合作制的律师所、会计所是否适用？对于推进事业单位人事改革有重大意义。对于推进

4、事业单位人事改革有重大意义。3 .订立劳动合同的五大基本原则订立劳动合同的五大基本原则合法：形式合法、内容合法合法：形式合法、内容合法公平公平平等自愿平等自愿协商一致协商一致诚实信用：诚实信用： “假文凭案假文凭案” 4 .劳动合同法对规章制度的要求：劳动合同法对规章制度的要求：（1）强调程序的民主性：）强调程序的民主性： 第一步，经职工讨论并提出方案和意第一步，经职工讨论并提出方案和意见，第二步，与工会或职工协商。见，第二步，与工会或职工协商。（2）工会、职工有权提出修改制度；）工会、职工有权提出修改制度；（3）制度要公示。）制度要公示。 公示的方法：张贴公告、附件签字、职工手册、考试、问卷

5、、公示的方法：张贴公告、附件签字、职工手册、考试、问卷、开会记录、入职宣誓等。开会记录、入职宣誓等。问题：本法实施前已经制定的规章制度，未严格遵守新法规定的问题：本法实施前已经制定的规章制度，未严格遵守新法规定的程序，在本法实施后是否需要按照本条该规定的程序重新进行制程序，在本法实施后是否需要按照本条该规定的程序重新进行制定、修改？定、修改？温馨提示：温馨提示：新法实施后，企业制定规章制度的行为将是一个民主新法实施后，企业制定规章制度的行为将是一个民主表决和集体协商的双方行为。用人单位应尽快审查一下现行的规表决和集体协商的双方行为。用人单位应尽快审查一下现行的规章制度是否是按照民主程序制定的，

6、并采取必要的措施纠正，以章制度是否是按照民主程序制定的，并采取必要的措施纠正，以防后患。防后患。 加案例加案例二、二、 劳动合同订立劳动合同订立1 .劳动合同的形式要求及事实劳动关系的风险劳动合同的形式要求及事实劳动关系的风险（1）建立劳动关系，应当订立书面合同）建立劳动关系，应当订立书面合同（2）劳动关系确立的时间：自用工之日起）劳动关系确立的时间：自用工之日起（3）不订立书面合同的风险：双倍工资、形成无固定期限合同。）不订立书面合同的风险：双倍工资、形成无固定期限合同。温馨提示：温馨提示： “用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动

7、者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。” “用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。” “用人单位违反法律规定，不签订无固定期限劳动合同的，自用人单位违反法律规定，不签订无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同应当订立无固定期限劳动合同之日之日起向劳动者每月支付起向劳动者每月支付2倍的工倍的工资。资。”劳动合同法调整了劳动法的有关规定：劳动关系产生的基本法律事

8、实是用工用工，而不是订立劳动合同 。2 .用人单位不得扣押证件或变相收取财物等用人单位不得扣押证件或变相收取财物等 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。动者收取财物。 用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以并以每人五百元以上二千元以下每人五百元以上二千元以下的标准

9、处以罚款；给劳动的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。者造成损害的，应当承担赔偿责任。 常见用工单位采用的方式：收取保证金、押金；收取常见用工单位采用的方式：收取保证金、押金；收取电脑费、服装费、住宿费、扣留相关证书；要求找担保人电脑费、服装费、住宿费、扣留相关证书；要求找担保人等。等。83 .劳动合同必备条款劳动合同必备条款 （一）用人单位基本情况；（新增）（一）用人单位基本情况；（新增） （二）劳动者基本情况；（新增）（二）劳动者基本情况；（新增） （三）合同期限；（三）合同期限； （四）工作内容和工作地点；（四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休假；（新增）（五

10、）工作时间和休息休假；（新增） （六）劳动报酬；（六）劳动报酬； （七）社会保险；（七）社会保险； ；（新增）；（新增） （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（新（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（新增）增） （九）法律、法规规定的其他事项（九）法律、法规规定的其他事项 9 关于劳动合同的期限关于劳动合同的期限 劳动合同期限分为三种：固定期限、无固定期限和以完成劳动合同期限分为三种：固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限一定工作任务为期限 固定期限劳动合同固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定合同终止时是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。间的劳动合同。 无固定期

11、限劳动合同无固定期限劳动合同 是指用人单位与劳动者约定无确定是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同终止时间的劳动合同 以完成一定工作任务为期限的劳动合同以完成一定工作任务为期限的劳动合同是指用人单位与劳是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为终止条件的劳动合同。动者约定以某项工作的完成为终止条件的劳动合同。 取消取消“临时工临时工”、“农民工农民工”等合同用等合同用语。语。无固定期限劳动合同签订的法定情形无固定期限劳动合同签订的法定情形1 . 双方协商一致；双方协商一致；2 .同一单位连续工作满同一单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足年且距法定退休年龄不足10年年的；的；3 .

12、 单位初次实行劳动合同制或改制企业重新订立劳动单位初次实行劳动合同制或改制企业重新订立劳动合同时，劳动者在同一单位连续工作满合同时，劳动者在同一单位连续工作满10年且距法定年且距法定退休年龄不足退休年龄不足10年的；年的；4 . 两次订立固定期限劳动合同，第三次订立时劳动者两次订立固定期限劳动合同，第三次订立时劳动者提出签订无固定期限劳动合同的用人单位有义务签；提出签订无固定期限劳动合同的用人单位有义务签； 5.用工超过一年不签合同的从法律上视为劳动者和用人用工超过一年不签合同的从法律上视为劳动者和用人单位已经签订了无固定期限劳动合同。单位已经签订了无固定期限劳动合同。问题：劳动合同问题：劳动

13、合同能不能再一年一签！能不能再一年一签！ 详见案例详见案例11（1）增加了部分必备条款）增加了部分必备条款 从胡新宇的从胡新宇的“过劳死过劳死”看劳动合同定额标准问题看劳动合同定额标准问题【案例】毕业于成都电子科技大学的胡新宇2005年来到深圳华为公司从事研发工作。他的日常作息习惯从此改变：晚上10时，坐上公司班车，颠簸到家已过11时，第二天早上7时准时起床上班。2006年4月初开始，胡新宇所在的部门开始进行一个封闭研发的项目，内容被严格保密。这个项目开始后，胡新宇开始经常在公司过夜，甚至长时间在实验室的地上依靠一个睡垫打地铺，加班时间最长到次日凌晨2点左右。第二天依然按正常时间上班。4月28

14、日，胡新宇身体开始极度不适，他请了假去医院就诊，5月28日晚，在中山大学附属第三医院，25岁的胡新宇因病毒性脑炎被诊断死亡。 用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。 用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 将劳动定额纳入规章制度、将工时休假纳入劳动合同的必备条款。用人单将劳动定额纳入规章制度、将工时休假纳入劳动合同的必备条款。用人单位违反劳动合同或违章指挥，劳动者有权离职。位违反劳动合同或违章指挥，劳动者有权离职。 法律

15、应当制定劳动定额标准，超过标准要受到处罚。法律应当制定劳动定额标准，超过标准要受到处罚。 关于工作时间的规定关于工作时间的规定 目前我国工时制度主要分为标准工时制、不定时工时制和综合目前我国工时制度主要分为标准工时制、不定时工时制和综合计算工时制三种。计算工时制三种。标准工时制标准工时制：日：日8周周40小时工作制，超过部分为小时工作制，超过部分为加班加点工作量。加班加点工作量。不定时工时制：不定时工时制：可以实行不定时工作制的职工主要有：可以实行不定时工作制的职工主要有：(1)企业中企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和

16、其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；因工作无法按标准工作时间衡量的职工；(2)企业中的长途运输企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工因工作性质特殊，需机动作业的职工 (3) 其他因生产特点、工其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系适合不定时工作制度的职工。作特殊需要或职责范围的关系适合不定时工作制度的职工。温馨提示温馨提示：实行哪种工时制度主动权在单位，如果只在合同中约实行哪种工时制度主动权在单位，如果只在合同中约定实行不定时工时制或综合计算工时制，而没有获得劳动保障

17、定实行不定时工时制或综合计算工时制，而没有获得劳动保障部门的批准的话，你的工时制度就按部门的批准的话，你的工时制度就按标准工时制，超过标准工标准工时制，超过标准工作时间的工作的就是加班，可以向用人单位主张加班费作时间的工作的就是加班，可以向用人单位主张加班费。13（2）减少了部分必备条款）减少了部分必备条款 违约金、劳动纪律、劳动合同终止条违约金、劳动纪律、劳动合同终止条件不再是必备条款；件不再是必备条款；问题：用人单位能否在合同中约定：问题：用人单位能否在合同中约定：“劳动者应当服从用人单位调整工作岗劳动者应当服从用人单位调整工作岗位和薪资待遇位和薪资待遇”？4 .工资的确定原则工资的确定原

18、则（第（第11、18条）条）（1）有约定的从其约定，但不能低于当地的法定最低）有约定的从其约定，但不能低于当地的法定最低工资标准；工资标准； （2）约定不明的适用集体合同；）约定不明的适用集体合同； （3）没有集体合同也未明确约定的，同工同酬。）没有集体合同也未明确约定的，同工同酬。11条和条和18条区分了有无书面劳动合同的二种情况：条区分了有无书面劳动合同的二种情况： 无合同则同工同酬：无合同则同工同酬： 有合同则先协商，后适用同工同酬。有合同则先协商，后适用同工同酬。 注意：新法对试用期工资做了较详细的规定。注意：新法对试用期工资做了较详细的规定。 5.关于社会保险条款关于社会保险条款 按

19、照国家规定，每个职工应该享受按照国家规定，每个职工应该享受养老保险、养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险，女职工还应享医疗保险、失业保险、工伤保险，女职工还应享受生育保险受生育保险。其中养老保险、医疗保险和失业保。其中养老保险、医疗保险和失业保险，这三种险是由企业和个人共同缴纳的保费，险，这三种险是由企业和个人共同缴纳的保费，工伤保险和生育保险完全是由企业承担的，个人工伤保险和生育保险完全是由企业承担的，个人不需要缴纳。除了社会保险之外，还有不需要缴纳。除了社会保险之外，还有住房公积住房公积金也是法定的金也是法定的，住房公积金由企业和个人缴纳。，住房公积金由企业和个人缴纳。166 .试用期规

20、定试用期规定（1）试用期不签劳动合同违法；）试用期不签劳动合同违法；（2）试用期要与合同期挂勾；）试用期要与合同期挂勾； “劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。劳动合同，试用期不得超过六个月。” “以完成一定工以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不

21、得约定试用期。的，不得约定试用期。” （3）只有试用协议，试用期限即为劳动合同期限；）只有试用协议，试用期限即为劳动合同期限； （4）试用期只能约定一次；）试用期只能约定一次； （5）试用期内不给上保险违法）试用期内不给上保险违法 ； （6）试用期工资有了新标准）试用期工资有了新标准 ： 劳动合同法规定： “劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。” 实施实施条例规定：条例规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的或者不得低于劳动位相同岗位最低档工资的或者不

22、得低于劳动合同约定工资的，并不得低于用人单位所在合同约定工资的，并不得低于用人单位所在地的地的最低工资最低工资标准。标准。 ” （7）试用期不得单方延长；）试用期不得单方延长； （8）单位在试用期解除劳动合同的，应向说明理由）单位在试用期解除劳动合同的，应向说明理由 ； （9）违法试用的要赔偿。）违法试用的要赔偿。 18大庆最低工资标准 2007年年5月月1日，大庆市企业职工月最低工资日，大庆市企业职工月最低工资标准市区标准市区620元，市辖县元，市辖县380元，元， 2008年年1月月1日市区日市区680元，居全省第一。元，居全省第一。（北京（北京730元、哈尔滨元、哈尔滨650元、齐市市区

23、元、齐市市区525元）元） 大庆大庆 市辖县为市辖县为420元。小时工最低工资标准为元。小时工最低工资标准为市区市区6元，市辖县元，市辖县4.2 注意：最低工资不包括：注意：最低工资不包括： 1.加班加点工资；加班加点工资； 2.中班、夜班、高温、有毒有害补助；中班、夜班、高温、有毒有害补助； 3.法律法规和国家福利待遇。法律法规和国家福利待遇。19 【案例案例】某服装有限公司经过面试、口试、笔试后，决定招用某服装有限公司经过面试、口试、笔试后，决定招用王女士。王女士提出签订一年期的劳动合同，公司人力资源经王女士。王女士提出签订一年期的劳动合同，公司人力资源经理却对陈女士说：理却对陈女士说：“

24、按照公司的规定，凡是新招用的职工要先按照公司的规定，凡是新招用的职工要先签订三个月的试用合同，试用期过后且合格者才能签订正式的签订三个月的试用合同，试用期过后且合格者才能签订正式的劳动合同。请问该公司的规定是否合法？劳动合同。请问该公司的规定是否合法？温馨提示：温馨提示：对于新上岗的劳动者，如果用人单位与劳动者约定对于新上岗的劳动者，如果用人单位与劳动者约定试用期，试用期应在劳动合同中约定。用人单位若将试用期与试用期，试用期应在劳动合同中约定。用人单位若将试用期与劳动合同分隔开来，这种做法风险非常大。劳动合同分隔开来，这种做法风险非常大。 【案例案例】王小姐和一个公司签订了王小姐和一个公司签订

25、了3年的劳动合同，规定的试用期年的劳动合同，规定的试用期为为3个月，就在试用期即将结束的前一天，王小姐在工作中出现个月，就在试用期即将结束的前一天，王小姐在工作中出现了一个失误，公司决定把她的试用期延长了一个失误，公司决定把她的试用期延长2个月。个月。2个月过后，个月过后，公司以王小姐不符合录用条件为由将其辞退。王小姐不服，将公司以王小姐不符合录用条件为由将其辞退。王小姐不服，将争议提交到劳动争议仲裁委员会。结果公司败诉。争议提交到劳动争议仲裁委员会。结果公司败诉。7 .服务期的约定服务期的约定：（第：（第22条）条）（1）单位提供专项培训费用，提供专业）单位提供专项培训费用，提供专业技术培训

26、；技术培训； （2）违约金不得超过培训费；）违约金不得超过培训费； （3）违约金要执行递减原则；）违约金要执行递减原则；【案例案例】“中国餐饮界第一赔偿案中国餐饮界第一赔偿案” （详见案例） 单位培训员工，没有约定具体服务期限的，员工单位培训员工，没有约定具体服务期限的，员工提前解除劳动合同时，单位能否要求员工赔偿呢提前解除劳动合同时，单位能否要求员工赔偿呢? 小王经招聘进入A公司工作，双方签订有无固定期限劳动合同。工作中，小王工作努力但业务能力不足，A公司便出资3万元送小王去上海外进行半年的业务培训。但公司认为是无固定期限的劳动合同，没有必要再与小王约定服务期。不料培训结束一年后，小王向公司

27、提出辞职并要求解除劳动合同，A公司表示已花费3万元培训了小王，小王应当为公司服务五年，否则就应当进行赔偿，对小王的辞职不予同意。小王不接受公司的说法，双方于是发生争议。 小王认为：公司虽对自己进行过培训，但双方并未约定服务期限，公司要求自己服务五年没有依据，因此自己按规定辞职，不应承担赔偿责任。A公司认为：公司出资为小王进行了培训，按规定小王应为公司服务五年，否则应赔偿公司的培训费。22 根据劳动部的有关规定：根据劳动部的有关规定：“用人单位出资对职工进行各类用人单位出资对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系，技术培训，职工提出与单位解除劳动关系，如果在试用期内如果在试用期内，则用

28、人单位，则用人单位不得要求不得要求劳动者支付该项培训费用。劳动者支付该项培训费用。 如果试用期满如果试用期满，在合同期内，在合同期内，用人单位用人单位可以要求可以要求劳动者支劳动者支付该项培训费用，具体支付办法是：约定服务期的，按服务付该项培训费用，具体支付办法是：约定服务期的，按服务期；没约定服务期的，按劳动合同期；期；没约定服务期的，按劳动合同期；既没约定服务期又没既没约定服务期又没约定劳动合同期的约定劳动合同期的，按，按5年服务期年服务期等分出资金额，以职工已等分出资金额，以职工已经履行的服务期限递减支付。经履行的服务期限递减支付。” 本案中，小王与公司签订的是无固定期限劳动合同，本案中

29、，小王与公司签订的是无固定期限劳动合同，“劳劳动部的有关规定动部的有关规定”中所讲中所讲“劳动合同期劳动合同期”是针对有固定期限是针对有固定期限劳动合同而言，签订无固定期限劳动合同的应按照劳动合同而言，签订无固定期限劳动合同的应按照“没有约没有约定劳动合同期限定劳动合同期限”来对待，来对待，A公司的主张可以得到支持。公司的主张可以得到支持。23 8.竞业限制的条件与补偿竞业限制的条件与补偿1 用人单位必须要有可保护的秘密：（技术信息、用人单位必须要有可保护的秘密：（技术信息、经营信息、管理信息）；经营信息、管理信息）；2 你必须是知悉企业商业秘密的劳动者；你必须是知悉企业商业秘密的劳动者；3竞

30、业限制的期限最高为竞业限制的期限最高为2年。年。 新法关于竞业限制经济补偿金规定：新法关于竞业限制经济补偿金规定： 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。遗憾的是，新法并限内按月给予劳动者经济补偿。遗憾的是，新法并没有规定补偿的数额范围。没有规定补偿的数额范围。 9 .合同无效合同无效 （1）三种情形：）三种情形：欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对

31、欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；用人单方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；违反法律、行政位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；违反法律、行政法规强制性规定的。法规强制性规定的。 （2）无效确认机构：对劳动合同的无效或者部分无效有争议）无效确认机构：对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。 （3）无效合同的报酬确定。）无效合同的报酬确定。劳动合同被确认无效，劳劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳

32、动者支付劳动报酬。劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳动合同依照本法第酬确定。劳动合同依照本法第26条规定被确认无效，给对方造条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。 问题问题:劳动合同被确认无效，如果劳动者实际得到的工资高劳动合同被确认无效，如果劳动者实际得到的工资高于应得报酬，那么超过的部分是否应该返还给用人单位？于应得报酬，那么超过的部分是否应该返还给用人单位？三、合同履行与变更三、合同

33、履行与变更 劳动合同法劳动合同法规定：规定： 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行；者投资人等事项，不影响劳动合同的履行； 用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行；继续履行； 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容；约定的内容； 变更劳动合同，应当采用书面形式记载变更的内变更劳动合同，应当采用书面形式记载变更的内容，

34、经用人单位和劳动者双方签字或者盖章生效容，经用人单位和劳动者双方签字或者盖章生效。问题：企业根据自身生产经营需要调整员工的工作岗位及薪酬问题：企业根据自身生产经营需要调整员工的工作岗位及薪酬标准是属于用工自主权还是属于劳动合同内容变更？标准是属于用工自主权还是属于劳动合同内容变更？ 常见劳动合同变更：调职、调岗、调薪常见劳动合同变更：调职、调岗、调薪 劳动合同变更最多的是涉及员工的职、薪升降与岗位调整。在目前的劳劳动合同变更最多的是涉及员工的职、薪升降与岗位调整。在目前的劳动争议案件中，因调职、调岗、调薪等而发生的劳动争议占动争议案件中，因调职、调岗、调薪等而发生的劳动争议占20至至30。 仲

35、裁机关和司法机关对此的态度是：仲裁机关和司法机关对此的态度是： 一是承认和保护企业的用工自主权，即允许企业根据生产经营需要对员一是承认和保护企业的用工自主权，即允许企业根据生产经营需要对员工调职、调岗、调薪。二是要防止此权利的滥用，比如随意变更劳动合同工调职、调岗、调薪。二是要防止此权利的滥用，比如随意变更劳动合同侵犯劳动者权益等。三是为防止此权利的滥用，企业应对其调岗调薪行为侵犯劳动者权益等。三是为防止此权利的滥用，企业应对其调岗调薪行为举证说明其具有举证说明其具有“充分合理性充分合理性”。 关于关于“充分合理性充分合理性”主要有两个方面：从企业角度，即企业因客观情况主要有两个方面：从企业角

36、度，即企业因客观情况的变化以及生产经营的需要，需要合并、增减岗位、职位的；从劳动者角的变化以及生产经营的需要，需要合并、增减岗位、职位的；从劳动者角度，如员工的身体状况、工作表现与业绩、知识技能水平等，与本职、本度，如员工的身体状况、工作表现与业绩、知识技能水平等，与本职、本岗工作的要求不相符合，甚至员工有严重失职行为或者能力不够导致所负岗工作的要求不相符合，甚至员工有严重失职行为或者能力不够导致所负责的工作出现重大失误，给公司造成损失或者有必然造成损失的危险等。责的工作出现重大失误，给公司造成损失或者有必然造成损失的危险等。无论从哪个角度来说，无论从哪个角度来说，举证责任都在用人单位，用人单

37、位举证责任都在用人单位，用人单位只有举证证明调职、调岗、调薪等具有只有举证证明调职、调岗、调薪等具有“充分合理性充分合理性”，才能得到劳动争议仲裁委员会和法院支持。，才能得到劳动争议仲裁委员会和法院支持。 27四、劳动合同的解除和终止四、劳动合同的解除和终止（及经济补偿）（及经济补偿）劳动合同劳动合同“解除解除”和和“终止终止”概念的异同概念的异同（1）相同点：都是用人单位与劳动者劳动关系的结束。）相同点：都是用人单位与劳动者劳动关系的结束。（2）区别点：）区别点：“解除解除”合同履行中途，非正常结束劳动关系。合同履行中途，非正常结束劳动关系。“终止终止”合同履行完毕，正常结束劳动关系。合同履

38、行完毕，正常结束劳动关系。“中止中止”合同没有履行完毕，劳动关系暂时冻结。合同没有履行完毕，劳动关系暂时冻结。本法取消了本法取消了“中止劳动合同中止劳动合同”内容，因为内容，因为“中止劳动合中止劳动合同同”基本是原来基本是原来停薪留职停薪留职的合法化，对企业和职工都是的合法化，对企业和职工都是不利的，下一步没有这一政策了。不利的，下一步没有这一政策了。劳动合同解除分为：劳动合同解除分为：（1）协商解除：用人单位与劳动者协商）协商解除：用人单位与劳动者协商一致，可以解除合同。一致，可以解除合同。（2）法定解除：）法定解除： a 劳动者可以解除的情形劳动者可以解除的情形; b 用人单位可以解除的情

39、形；用人单位可以解除的情形； c 禁止用人单位解除劳动合同的条件。禁止用人单位解除劳动合同的条件。 1 .劳动者可以劳动者可以预告预告解除劳动合同的情形：解除劳动合同的情形：提前提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除日以书面形式通知用人单位，可以解除合同；合同；在试用期内提前在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除日通知用人单位，可以解除合同；合同；劳动合同期限将成为约束用人单位的单方条款，劳动合同期限将成为约束用人单位的单方条款，对于劳动者基本是没有约束力的。对于劳动者基本是没有约束力的。 2 .劳动者可以劳动者可以随时随时解除劳动合同的情形解除劳动合同的情形（需支付经济补偿）（需支付经

40、济补偿）（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；的； （2）未及时足额支付劳动报酬的；）未及时足额支付劳动报酬的； （3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；害劳动者权益的； （5）因单位欺诈、胁迫订立劳动合同致使劳动合同无）因单位欺诈、胁迫订立劳动合同致使劳动合同无效的；效的； （6）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。其他情形。 3 .劳

41、动者可以劳动者可以立即立即解除劳动合同的情形解除劳动合同的情形（需支付经济补偿）（需支付经济补偿）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。用人单位。 4 .用人单位用人单位因劳动者过错因劳动者过错可以解除劳动合同的情可以解除劳动合同的情形形（不需支付经济补偿）（不需支付经济补偿）（1）在试用期间被证明不符合录

42、用条件的；）在试用期间被证明不符合录用条件的； （2）严重违反用人单位的规章制度的；）严重违反用人单位的规章制度的； （3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；的； （5）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；同无效的； （6）被依法追究刑事责任的。）被

43、依法追究刑事责任的。 问题：问题：单位能否以单位能否以“末位淘汰末位淘汰”来解除与员工的劳动合同？来解除与员工的劳动合同？ 此处没此处没有规定用人单位需要书面通知劳动者，是否意味着用人单位可有规定用人单位需要书面通知劳动者，是否意味着用人单位可以口头通知劳动者解除劳动合同？以口头通知劳动者解除劳动合同？ 见案例见案例 5 .用人单位用人单位附加义务附加义务解除劳动合同的情形解除劳动合同的情形（需支付经济补偿）（需支付经济补偿）（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排后不能从事原工作，也不能从事由用

44、人单位另行安排的工作的；的工作的； （2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；位，仍不能胜任工作的； （3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。未能就变更劳动合同内容达成协议的。 提前提前30日通知或支付一个月代通知金，并受禁止解除日通知或支付一个月代通知金，并受禁止解除条件的限制。条件的限制。6 .经济性裁员经济性裁员第一，条件：第一，条件：（

45、1）依照企业破产法规定进行重整的；）依照企业破产法规定进行重整的； （2）生产经营发生严重困难的；）生产经营发生严重困难的； （3）企业转产、重大技术革新或者经营方式）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； （4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。的。 第二，规模和程序：第二，规模和程序：规模：规模：20人以上或者裁减不足人以上或者裁减不足20人但占企业职人但占企业职工总数工总数10%以上。以上。程序

46、：程序： a、提前、提前30日向工会或者全体职工说明情况日向工会或者全体职工说明情况 b、听取工会或者职工的意见。、听取工会或者职工的意见。 c、裁减人员方案经向劳动行政部门报告。、裁减人员方案经向劳动行政部门报告。 d、实施裁员，办理相关手续。、实施裁员，办理相关手续。 第三，经济性裁员需优先留用的人员第三，经济性裁员需优先留用的人员（1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；合同的； （2）与本单位订立无固定期限劳动合同的；）与本单位订立无固定期限劳动合同的； （3）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人

47、的。人或者未成年人的。 用人单位在六个月内重新招用人员的，应当在用人单位在六个月内重新招用人员的，应当在同等条件下优先招用被裁减的人员。同等条件下优先招用被裁减的人员。 7 .禁止用人单位解除（终止）劳动合同的禁止用人单位解除（终止）劳动合同的情形（六类人员不得裁减）情形（六类人员不得裁减）（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；观察期间的； （2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分

48、丧失劳动能力的；者部分丧失劳动能力的； （3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；不足五年的； （6）法律、行政法规规定的其他情形。）法律、行政法规规定的其他情形。 8 .劳动合同终止的情形劳动合同终止的情形（1）劳动合同期满的；（分情况支付经济补偿）劳动合同期满的；（分情况支付经济补偿） （2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

49、（3）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；失踪的； （4）用人单位被依法宣告破产的；（需经济补偿）用人单位被依法宣告破产的；（需经济补偿） （5）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；用人单位决定提前解散的； ；（需经济补偿）；（需经济补偿） （6）法律、行政法规规定的其他情形。）法律、行政法规规定的其他情形。 9 .用人单位需向劳动者支付经济补偿的情形用人单位需向劳动者支付经济补偿的情形（一）劳动者解除劳动合同（除劳动者提前（一）劳动者解除劳动合同（除劳动者提前3

50、0日、日、3日日和期满不续订）的；和期满不续订）的； （二）用人单位主动提出解除劳动合同并与劳动者协（二）用人单位主动提出解除劳动合同并与劳动者协商一致的；商一致的； （三）用人单位（非因劳动者过失等原因）及经济性（三）用人单位（非因劳动者过失等原因）及经济性裁员的；裁员的； （四）用人单位被宣告破产、被吊销执照、责令关闭（四）用人单位被宣告破产、被吊销执照、责令关闭等提前解散的；等提前解散的；温馨提示：温馨提示：用人单位为了防止劳动争议的增加，防止用人单位为了防止劳动争议的增加，防止经济补偿金支出的过度增长，在本法颁布后要集中清经济补偿金支出的过度增长，在本法颁布后要集中清理自己的相关问题，

51、特别是社保缴费问题。理自己的相关问题，特别是社保缴费问题。 10 .经济补偿支付办法经济补偿支付办法一般劳动者经济补偿金计算方法。一般劳动者经济补偿金计算方法。 经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付年支付1个月工资的标准向劳动者支付。个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满个月以上不满1年的，按年的，按1年计算；不满年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。补偿。(一般劳动者，是指劳动者在劳动合同解除或者终止前一般劳动者，是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个个月月的平均工资的平均工资

52、高于用人单位所在直辖市、设区的市上年度职工月平均工高于用人单位所在直辖市、设区的市上年度职工月平均工资资3倍的劳动者倍的劳动者)。 高收人劳动者经济补偿金的计算方法。高收人劳动者经济补偿金的计算方法。 劳动者劳动者月工资月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市上年度职工月平高于用人单位所在直辖市、设区的市上年度职工月平均工资均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。年。本条所称月工资是指本条所称月工资是指劳动者劳动者在劳动合同解除或者终止前十

53、在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。二个月的平均工资。 （包括所有工资、奖金、工资性津贴（包括所有工资、奖金、工资性津贴补贴、加班工资等项内容补贴、加班工资等项内容 ）11 .办理解除（终止）劳动合同的手续办理解除（终止）劳动合同的手续（1）用人单位单方解除劳动合同，应当将理由通知工）用人单位单方解除劳动合同，应当将理由通知工会。用人单位违法或违约的，工会有权要求纠正。用会。用人单位违法或违约的，工会有权要求纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。工会。 （如果单位没有工会，应通知谁？）（如果单位没有工会，应通知谁？）（

54、2）用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解）用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。理档案和社会保险关系转移手续。 （3）劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人）劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。在办结工作交接时支付。 （4）用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，）用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存至少保存2年备查。

55、年备查。 【案例案例】单位丢失档案，员工获赔单位丢失档案，员工获赔3万元万元 许某原为某国有企业职工。从单位辞职许某原为某国有企业职工。从单位辞职10多年后，多年后，他到单位查询其档案的去处时被告知，单位将其档案他到单位查询其档案的去处时被告知，单位将其档案转至其住所地派出所。但在派出所，许某却未查到自转至其住所地派出所。但在派出所，许某却未查到自己的档案。之后许某认为，单位转丢了他的档案，使己的档案。之后许某认为，单位转丢了他的档案，使其无法就业，长期处于失业状态，给自己造成了相当其无法就业，长期处于失业状态，给自己造成了相当大的经济损失。于是申请劳动仲裁，要求单位赔偿其大的经济损失。于是申

56、请劳动仲裁，要求单位赔偿其经济损失经济损失8万余元。万余元。 劳动仲裁委经审理，裁决单位一次性向许某赔偿经劳动仲裁委经审理，裁决单位一次性向许某赔偿经济损失济损失3万元。万元。 许某从单位辞职后，单位未按照有关国家规定将许许某从单位辞职后，单位未按照有关国家规定将许某的劳动人事档案予以转出，造成许某的档案下落不某的劳动人事档案予以转出，造成许某的档案下落不明，影响了许某的就业及享受相关待遇，给许某取得明，影响了许某的就业及享受相关待遇，给许某取得利益造成了可预见的损失。对此，单位应承担赔偿责利益造成了可预见的损失。对此，单位应承担赔偿责任。据此，劳动仲裁委酌情确定赔偿的具体数额为任。据此，劳动

57、仲裁委酌情确定赔偿的具体数额为3万万元。元。五、集体合同五、集体合同1 .单位必须签订集体合同吗？单位必须签订集体合同吗？2 .集体合同的签订程序：经过职工大会集体合同的签订程序：经过职工大会或代表大会讨论通过。或代表大会讨论通过。3 .集体合同的审查程序：报行政部门，集体合同的审查程序：报行政部门，15日内未提异议视为生效。日内未提异议视为生效。4 .集体争议的双方当事人：工会作为劳集体争议的双方当事人：工会作为劳动者代表动者代表六、劳务派遣六、劳务派遣1 .对派遣方的限制：对派遣方的限制：（1）承担用人单位的权利与义务；）承担用人单位的权利与义务；（2）不得自设劳务派遣）不得自设劳务派遣

58、；（3）劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立年以上）劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立年以上的固定期限劳动合同的固定期限劳动合同 ，按月付酬，无工作期间亦应付，按月付酬，无工作期间亦应付酬；酬；（4）合同要明确派遣单位、期限、岗位；）合同要明确派遣单位、期限、岗位；（5）跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动）跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动条件和劳动报酬，应当按照用工单位所在地区的标准条件和劳动报酬，应当按照用工单位所在地区的标准执行执行 。2 .对用工方的限制：对用工方的限制：（1）连续用工不得分割使用；）连续用工不得分割使用；（2）劳务派遣一般应当在临时性、辅助性或）劳务派遣

59、一般应当在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施；者替代性的工作岗位上实施； （3）对派遣人员不得再派遣；）对派遣人员不得再派遣；（4）同工同酬，没同岗位的按照当地相同或）同工同酬，没同岗位的按照当地相同或相近岗位确定；相近岗位确定；（5）支付加班费、提供福利待遇；）支付加班费、提供福利待遇；（6）退还条件受限（仅限）退还条件受限（仅限39、40条一、二条一、二项）。项）。七、非全日制用工七、非全日制用工（1）以小时计酬，标准不得低于当地规定；）以小时计酬，标准不得低于当地规定；（2）工作时间有限制（平均每天不超）工作时间有限制（平均每天不超4小明，小明，每周累计不超每周累计不超24小时）；

60、小时）；（3）不得试用；）不得试用；（4）随时可终止，不用补偿；）随时可终止，不用补偿；（5）工资结算）工资结算15天以内；天以内；（6）可以签订口头合同。）可以签订口头合同。八、法律责任八、法律责任用人单位违法招用劳动者给其他单位造用人单位违法招用劳动者给其他单位造成损失的，承担连带责任成损失的，承担连带责任对不具备合法经营资格的用人单位的违对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，实行法人格否定制度，单法犯罪行为，实行法人格否定制度，单位及出资人亦应承担责任。位及出资人亦应承担责任。个人承包经营给劳动者造成损失，发包个人承包经营给劳动者造成损失，发包单位承担连带责任。单位承担连带责任。