经济法学 第二章合同的成立

1、 第二章 合同的成立第二章 合同的成立 第一节 合同成立的概念和要件 第二节 要约 第三节 承诺 第四节 合同成立的时间和地点 第五节 缔约过失责任第六节 格式合同第七节 合同的形式和内容 第一节 合同成立的概念和要件一、订约主体存在双方或多方当事人 二、订约当事人对主要条款达成合意 三、合同的成立应具备要约和承诺阶段 第一节 合同成立的概念和要件 合同本质上是一种合意合意，只有当事人对合同的主要条款达成一致意见，合同才能成立。合同成立在合同法中是十分重要的，这表现在:第一，合同的成立旨在解决合同是否存在合同是否存在的问题。第二，合同的成立是区分违约责任与缔约过失责任的根本标志根本标志。在一般

2、情况下，合法的合同一经成立便生效，因此合合同成立的时间同成立的时间可以成为判断合同生效时间的标准。 合同合同的一般成立要件一般成立要件包括：一、订约主体存在双方或多方当事人 所谓订约主体订约主体，是指实际订立合同的人。二、订约当事人对主要条款达成合意 所谓主要条款主要条款，是指根据特定合同性质所应具备的条款，如果缺少这些条款合同是不能成立的。三、合同的成立应具备要约和承诺阶段要约和承诺是合同成立的基本规则，也是合同成立必须经过的两个阶段。合同法合同法第第13条条特定的成立要件特定的成立要件。例如，对实践合同来说，应以实际交实际交付标的物付标的物作为其成立要件。 第二节 要约一、要约的概念和法律

3、性质 二、要约的有效条件 三、要约与要约邀请的区别 四、要约的法律效力 五、要约的撤回和撤销要约失效一、要约的概念和法律性质 要约要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。发出要约的人称为要约人，接受要约的人则称为受要约人、相对人和承诺人。合同法合同法第第14条条要约的性质是意思表示意思表示。区别于要约邀请、事实行为和民事法律行为要约邀请、事实行为和民事法律行为 二、要约的有效条件 要约的有效条件包括: （一）要约是由具有订约能力订约能力的特定人作出的意思表示（二）要约必须具有订立合同的意图订立合同的意图（三）要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人受要约人发出（四）要约

4、的内容必须具体确定具体确定（五）要约必须送达送达到受要约人 三、要约与要约邀请的区别 （一）要约邀请与要约要约邀请又称引诱要约，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。二者的区别在于: 第一，要约邀请是一方邀请对方向自己发出要约，要约是由一方向他人发出订立合同的意思表示。第二，从法律性质上看，要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为事实行为， 第三，约邀请既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因自己作出某种承诺而约束要约人。 区别的标准: 1.依法律规定作出区分2.根据当事人的意愿来作出区分3.根据提议的内容是否包含合同的主要条款来区分4.根据交易的习惯即当事人历来的交易做法来区分 （二）几种

5、典型的要约邀请行为 合同法合同法第第15条条规定:“寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”四、要约的法律效力 （一）要约开始生效的时间 一是发信主义发信主义，即要约人发出要约以后，只要要约已处于要约人控制范围之外，要约即产生效力。二是到达主义到达主义，又称为受信主义，即要约必须到达受要约人之时才能产生法律效力。联合国国际货物销售公联合国国际货物销售公约约第第15条条特殊情形: 采用数据电文数据电文形式订立合同 联合国国际贸易法委员会于1996年颁布的电子商务示电子商务示范法范法第第15条条和和合同法合同法第第16条条 （二）要约的存续期间 要约的期限问题完全由要

6、约人决定，如没有确定，则只能以要约的具体情况来确定合理期限合理期限。如果要约没有明确规定，则应区分如下两种情况: 1.以口头形式发出的要约。 2.以书面形式发出的要约。如果要约中没有规定存续期限，则应当确定一段合理时合理时间间作为要约存续的期限。合理期限合理期限包括三项内容: 1.即要约到达于受要约人的时间; 2.作出承诺所必要的时间; 3.承诺通知到达要约人所必需的时间。 （三）要约法律效力的内容要约的法律效力的内容表现为对要约人和受要约人的拘束力，具体表现在: 首先，要约对要约人的拘束力。此种拘束力又称为要约的形式拘束力形式拘束力，是指要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤销要约

7、或对要约随意加以限制、变更和扩张。其次，要约对受要约人的拘束力。此种拘束力又称为要约的实质拘束力实质拘束力，在民法中也称为承诺适格承诺适格，即受要约人在要约生效时即取得依其承诺而成立合同的法律地位。 五、要约的撤回和撤销 所谓要约的撤回要约的撤回，是指要约人在要约发出以后，未到达受要约人之前，有权宣告取消要约。合同法合同法第第17条条撤回只能使用于其他非直接对话非直接对话的订约方式。所谓要约的撤销要约的撤销，是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭。 撤销与撤回区别表现在:1.发生时间不同发生时间不同。撤回发生在要约并未到达受要约人并生效之前，而撤销则发

8、生在要约已经到达并生效，但受要约人尚未作出承诺的期限内。2.要约的撤销有严格的条件限制。合同法合同法第第19条条六、要约失效 所谓要约失效要约失效，是指要约丧失了法律拘束力，即不再对要约人和受要约人产生拘束。要约失效的原因主要有以下几种（ 合同法合同法第第20条条）: 第一，拒绝要约的通知到达要约人。第二，要约人依法撤销要约。第三，承诺期限届满，受要约人未作出承诺。第四，受要约人对要约的内容作出实质性变更。 第三节 承诺一、承诺的概念和要件 二、承诺的方式 三、承诺的期限 四、承诺迟延和承诺撤回 五、关于确认书和合同的实际成立一、承诺的概念和要件 所谓承诺承诺，是指受要约人同意要约的意思表示。

9、合同合同法法第第21条条承诺产生法律效力的条件:（一）承诺必须由受要约人向要约人作出（二）承诺必须在规定的期限内到达要约人（三）承诺的内容必须与要约的内容一致（四）承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同（五）承诺的方式必须符合要约的要求 二、承诺的方式 所谓承诺的方式承诺的方式，是指受要约人通过何种形式将承诺的意思送达给要约人。承诺的方式作为有效承诺的一种要件的条件：要约的内容是否对承诺的方式作出了明确规定。如果要约中明确规定了，那么承诺的方式成为承诺生效的特殊要件特殊要件。反之，则不能将承诺的方式作为有效承诺的特殊要件。合同法合同法第第22条条三、承诺的期限 （一）要约规定期限。（二）要约

10、没有规定期限。合同法第23条规定，“要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达: 1.要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外; 2.要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限合理期限内到达”。四、承诺迟延和承诺撤回 （一）承诺迟延 所谓承诺迟延承诺迟延，是指受要约人未在承诺期限内发出承诺。承诺的迟延可以分为两种:一是通常的迟延通常的迟延。这种迟延是指承诺人没有在承诺的期限内发出承诺。合同法合同法第第28条条二是特殊的迟延特殊的迟延。这种迟延是指受要约人没有迟发承诺的通知，但因为送达等原因而导致迟延。合同法合同法第第29条条（二）承诺撤回 所谓承诺撤回，是指受要约人

11、在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。合同法合同法第第27条条五、关于确认书和合同的实际成立 （一）确认书及其性质 确认书是承诺的重要组成部分，是判断是否作出承诺的要素。合同法合同法第第33条。条。（二）关于依据国家下达的任务订立合同的问题 （二）交叉要约 所谓交叉要约交叉要约，是指订约当事人采取非直接对话的方式，相互不约而同地向对方发出了内容相同的要约。对于交叉要约是否可以成立合同，有两种不同观点:1.交叉要约本身并不能成立合同。2.既然双方已经有相同的意思表示，法律可推定双方已经作出了承诺。本书认为：从鼓励交易鼓励交易的需要出发，可以认定双方已经达成了合意。 （四）合同的实际成

12、立条件合同法合同法第第36条条第一，必须是双方实际从事了履行行为。第二，必须是双方履行了主要义务。第三，如果双方的实际履行不损害国家和社会公共利益。第四节 合同成立的时间和地点一、合同成立的时间 二、合同成立的地点一、合同成立的时间 合同成立的时间是由承诺实际生效的时间所决定的。合同成立的时间的几种特殊情形: 第一，受要约人在承诺期限内发出了承诺，但因其他原因导致承诺到达迟延承诺到达迟延。合同法合同法第第29条。条。第二，采用数据电文形式数据电文形式订立合同的。合同法合同法第第26条。条。第三，以直接对话方式直接对话方式作出承诺，应以收到承诺通知的时间为承诺生效时间。 二、合同成立的地点 根据

13、大陆法的到达主义到达主义，则意思表示到达的地点为合同成立地点。根据英美法的送信主义送信主义，则发信人所在地为承诺生效的地点。我国：承诺生效地就是合同成立地。 合同法合同法第第34条条第五节 缔约过失责任一、缔约过失责任的概念和构成要件 二、缔约过失责任与其他责任的区别 三、缔约过失责任的类型 四、缔约过失责任的赔偿范围 一、缔约过失责任的概念和构成要件 缔约过失责任缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则和法律规定的义务致另一方的信赖利益信赖利益的损失的损失时所应承担的损害赔偿责任。合同法合同法第第42和和43条条缔约过失责任的成立须具备如下条件: （一）缔约上的过失发生

14、在合同订立过程中（二）一方违背其依诚实信用原则所负的义务（三）造成他人信赖利益的损失 二、缔约过失责任与其他责任的区别 （一）缔约过失责任与违约责任（一）缔约过失责任与违约责任第一，产生的阶段不同。第二，违反的义务性质不同。第三，归责原则不同。缔约过失责任实行过错责任原则。违约责任则实行严格责任原则，只有例外情况在才实行过错责任。第四，责任承担的方式不同。第五、赔偿范围不同。 信赖利益的损失。(二)缔约过失责任与侵权责任第一，产生的前提和基础不同。接触和磋商是前提和基础。第二，违反的义务性质不同。先合同义务。第三，保护的利益不同。信赖利益。固有利益。第四，缔约过失责任只是是一种补充性的民补充性

15、的民事责任事责任。主要是赔偿损失。侵权责任还包括赔礼道歉等精神损失。三、缔约过失责任的类型 根据合同法合同法第第42、43条条的规定，缔约过失责任主要有如下几种类型: （一）假借订立合同，恶意进行磋商（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况（三）泄露或不正当地使用商业秘密（四）其他违背诚实信用原则的行为四、缔约过失责任的赔偿范围在缔约过失责任中，应当以信赖利益信赖利益作为赔偿的基本范围。信赖利益的损失限于直接损失，这里的直接直接损失损失，是指因为信赖合同的成立和生效所支出的各种费用。 第六节 格式合同一、法律概念及特征 格式合同又称为定式合同、标准合同、附和缔约，是指当事人一方为

16、了与不特定的多数人进行交易而预先拟订的，一般情况下不允许相对人对其内容做 任何变更的合同。格式条款出现的动因台湾学者黄越钦:一是法律行为或订约行为的强制倾向，这是现代经济生活社会环境的产物；二是缔约、履约的大量发生且内容不断重复，成为日常生活内容的例行事项，企业界利用契约自由原则的缺陷，以格式条款作为攫取利润的有效工具；三是以大量生产消费为内容的现代生活关系，使得企业界与顾客都希望能够简化订约程序。格式合同的特征1、合同的要约具有广泛性、持久性和细节性2、合同条款单方事先拟订性3、合同条款具有不变性4、合同双方经济地位的不平等性5、适用于不特定的相对人。二、格式合同的无效（40条）（一）一方以

17、欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;恶意串通，损害 国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规强制性规定。（二）免责条款免除造成对方人身伤害的责任，或者免除因故意或者重大过 失造成对方财产损失的责任。（三）格式条款免除了条款制定人的责任，或加重了相对人的责任。（四）格式条款排除了对方的主要权利。三、格式合同的解释（41条）格式条款的解释格式条款的解释，是指根据一定的事实，遵循有关的原则，对格式条款的含义作出说明。根据合同法合同法第第41条条的规定，格式条款的解释应当采取以下三项特殊的解释原则: （一）应当按照通常理解予以解释。（二）对条款制作人作

18、不利的解释。（三）格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款 。四、将格式条款定入合同要遵守法定程序1、对于一般格式合同条款，制定方应以合理的方式提请相对人注意。2、对于免责格式合同条款，制定方应当承担更高标准的义务。五、网上购物合同是特殊的格式合同网上购物合同又称电子合同，是一种由电脑及其通讯网络处理业务文件的技术，是一种新的电子化贸易工具，是伴随着电脑的普及和网络的广泛运用而日渐兴起的一种购物模式。特点：电子合同是利用网络和计算机设备发布各种信息，并通过网络而传输的信息流。又称为：无纸贸易。成本低廉，大大降低了交易成本。它不受时空限制、交易速度快、商户和客户处理交易的手绪简单。网上购

19、物合同的法律规制1、网上购物合同是一种特殊的书面合同。2、网络购物的经营者应当保障消费者的知情权，在使用格式条款时尽到提示义务。3、避免不公平的格式条款。4、网上购物合同的制定应当注意保护消费者的个人隐私。5、网上购物急需立法规制。第七节 合同的形式和内容一、合同形式的概念 二、书面形式 三、口头形式 四、其他形式 一、合同形式的概念两种不同的理解:一是合同的形式是指订立合同的方式订立合同的方式，如采取口头还是采取书面形式;另一是合同形式是指法律关于当事人订约的特殊要件特殊要件的要求。本书采用的是广义的概念。它包括了对合同的订约方式以及缔约的特要件。 口头形式 普通的书面形式 书面形式 数据电

20、文形式 行为默示二、书面形式所谓书面形式书面形式，是指以文字等有形的表现形式订立合同的形式。书面形式包括如下三种（合同法合同法第第11条）条）: （一）合同书合同书。合同书是指载有合同条款且有当事人双方的签字或盖章的文书。（二）信件信件。所谓信件，是指载有合同条款的文书，是当事人双方通过书信交往而积累下来的文件。（三）数据电文数据电文。通过数据电文形式订立的合同，通常称为电子合同。 三、口头形式四、其他形式合同的内容一、合同权利的概念 二、合同义务的概念 一、合同权利的概念合同权利合同权利是指债权人依据法律或合同规定就享有的请求债务人为一定行为的权利。合同债权主要有如下几项权能：1.请求履行的

21、权利2.保全债权的权利3.请求保护债权的权利4.处分权能 二、合同义务的概念合同义务合同义务也就是合同债务，属于民事义务的一种。从性质上看，合同债务是法律和合同规定的义务，它是债务人应当履行的行为。责任与债务的区别责任与债务的区别责任是在债务人不履行债务时，国家强制债务人履行债务或承担法律责任的表现，即一旦债务人不履行债务，则债务在性质上转化为一种强制履行的责任。而单纯的债务本身，并不具有责任制度所体现的国家强制力国家强制力。合同义务的分类一、约定义务和法定义务 二、主要义务和次要义务 三、主给付义务和附随义务 四、明示义务和默示义务 五、给付义务与受领义务 一、约定义务和法定义务约定义务约定

22、义务是当事人在合同中经双方协商所确定的义务。法定义务法定义务是法律、行政法规法律、行政法规所规定的，而非当事人所约定的义务。法定义务包括两大类: （一）法律、行政法规等为合同当事人所设立的作为和不作为的义务。（二）依据诚实信用原则所产生的附随义务附随义务 。二、主要义务和次要义务应当从合同的性质合同的性质和当事人的约定当事人的约定两方面来区分合同的主要义务和次要义务。所谓合同主要义务合同主要义务，是指依据合同的性质所固有的，合同当事人双方应当承担的义务。合同中的主要义务的特点在于:第一，主要义务是由合同的性质合同的性质确定的。第二，主要义务与当事人的缔约目的缔约目的是直接结合在一起的。第三，在

23、双务合同中如果一方未履行次要义务，不得行使同时履行抗辩权同时履行抗辩权。未履行主要义务则可以。所谓次要义务次要义务，是指根据合同的性质和当事人的约定，并不影响合同的成立和当事人订约目的的义务。次要义务的特点在于:第一，合同中没有约定次要义务并不影响合同的成立。第二，当事人违反次要义务并不构成根本违约，当事人不能主张解除合同。第三，次要义务本身存在的目的在于保障债权人的利益能够得到最大限度的满足。次要义务不同于从义务从义务。所谓从合同义务，是依随于主合同义务的义务。主合同义务是指不需要其他合同义务的存在即可存在的合同义务。三、主给付义务和附随义务所谓主给付义务主给付义务，是指合同关系所固有、必备

24、，直接影响到合同当事人的订立合同的目的的义务。所谓附随义务附随义务是指合同当事人依据诚实信用诚实信用原则原则所产生的，根据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担的通知、协助、保密等义务。主给付义务和附随义务区别表现在主给付义务和附随义务区别表现在: 第一，主给付义务是法定、约定或依据合同的性质产生的，第一，主给付义务是法定、约定或依据合同的性质产生的，而附随义务则是依据诚实信用原则所产生的义务，它是而附随义务则是依据诚实信用原则所产生的义务，它是法定法定的义务。的义务。第二，主给付义务是第二，主给付义务是事先确定事先确定的。的。第三，违反主给付义务将构成第三，违反主给付义务将构成根本违约根本违约

25、。违反附随义务在大。违反附随义务在大多数情况下不构成根本违约。多数情况下不构成根本违约。第四，在某些情况下，主给付义务能够而且必须第四，在某些情况下，主给付义务能够而且必须独立存在独立存在。而附随义务必须以主给付义务的存在为前提。而附随义务必须以主给付义务的存在为前提。四、明示义务和默示义务所谓明示义务明示义务，是指当事人以口头或书面等形式所约定的义务。所谓默示义务默示义务，是指依据合同的性质和交易习惯所确定的义务。具体来说，包括两方面:一是依据合同的性质和目的合同的性质和目的必须由合同的当事人所承担的义务。二是依据交易习惯交易习惯所产生的默示义务。 五、给付义务与受领义务所谓给付义务给付义务

26、又称为履行义务，是指合同当事人双方约定，一方当事人应当从事或不从事某种行为的义务。所谓受领义务受领义务，是指在债务人交付一定的标的物时，债权人应当依据法律和合同的规定，及时接受标的物的义务。受领义务包括三个方面:一是必须受领必须受领的义务，二是及时受领及时受领的义务，三是在受领中应对债务人提供必要协助必要协助的义务。一般来说，违反给付义务特别是主给付义务，不仅构成违约而且可能构成根本违约根本违约。而违反受领义务在一般情况下不会构成根本违约。 合同条款一、合同条款的概念和种类 二、合同一般包括的条款一、合同条款的概念和种类所谓合同条款合同条款，是指合同条件的表现和固定化，是确定合同当事人权利和义

27、务的根据。根据合同条款在合同中的地位和作用，可以将合同条款区分为如下几类: （一）必备条款和非必备条款。所谓必备条款必备条款，是指依据合同的性质和当事人的特别约定所必须具备的条 款，缺少这些条款将影响合同的成立。合同法合同法第第12条条。所谓非必要条款非必要条款，是指依据合同的性质在合同中不是必须具备的条款。（二）格式条款和非格式条款 格式条款格式条款是指是由一方为了反复使用而预先制订的、在订立合同时不能与对方协商的条款。（三）实体条款和程序条款（三）实体条款和程序条款 凡是规定有关当事人在合同中所享有的实体凡是规定有关当事人在合同中所享有的实体权利义务内容的条款都是权利义务内容的条款都是实体

28、条款实体条款，如有关，如有关合同标的、数量、质量的规定等都是实体条合同标的、数量、质量的规定等都是实体条款。款。而而程序条款程序条款主要是指当事人在合同中规定的主要是指当事人在合同中规定的履行合同义务的程序及解决合同争议的条款，履行合同义务的程序及解决合同争议的条款，如有关标的物检验程序、关于商品房交付的如有关标的物检验程序、关于商品房交付的质量检验程序、有关合同发生争议后的诉讼质量检验程序、有关合同发生争议后的诉讼管辖或仲裁的选择等。管辖或仲裁的选择等。合同一般包括的条款合同法第12条规定:“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款:（一）当事人的名称或者姓名和住所;（二）标的;（三）数量;（四）质量; （五）价款或者报酬;（六）履行期限、地点和方式;（七）违约责任;（八）解决争议的办法。 ”免责条款一、免责条款的概念 二、承认免责条款的必要性 三、免责条款的分类 四、免责条款的生效要件一、免责条