《论非法行医罪》word版参考模板

1、 引 言近年来，我国非法行医犯罪愈演愈烈。非法行医、无证行医现象在一些地方特别是农村、城乡结合部大量存在，并呈向城市蔓延的趋势；一些黑诊所和假医、游医屡禁不止；有的医疗机构受经济利益驱动，聘请非卫生技术人员行医，出租、承包科室，这类非法行医行为对广大患者具有更大的欺骗性；“地下性病诊所”和一些未经审批擅自从事性病诊疗等非法活动猖獗。严重扰乱了医疗服务市场秩序和社会治安，危害人民群众的身体健康和生命安全。行医是关系到人民生命健康的特殊职业，国家有关法律、法规对该行业作了严格的规定，对行医者的资格加以严格的限制，以确保生命安全和公民身体健康不受侵犯。非法行医罪是我国刑法修改后新设立的罪名，实践中，

2、各界对如何认定非法行医罪的存在不同意见，本人对非法行医罪作以浅显的分析论述。一、非法行医罪的概念和构成要件在刑法理论界，一般认为，“非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为”。1按照犯罪构成理论来对非法行医罪的犯罪构成进行论述。(一)非法行医罪的客体犯罪客体是我国刑法所保护而为犯罪所侵犯的社会主义社会的社会关系。“侵犯的社会关系越重要，其对社会危害性越大”。2 非法行医罪客体是复杂客体即国家医务管理制度和就诊人的生命安全和健康权利。为了确保公民生命安全与健康，我国对从事医疗职业的人规定了有关执业资格制度。从医人员必须取得医生执业资格。这项制度就是要求从医人员必须达到相应专

3、业水平面，以保障人民群众在接受诊治的过程中，非法行医不仅扰乱我国现已建设起来的良好的医疗卫生制度，而非法行医的人员往往缺乏必要的医学知识，不具备执业的基本的条件，医疗服务质量差，给就诊人生命和健康造成损害，因此对非法行医应当加禁止和加大打击力度。（二）非法行医罪的客观方面犯罪的客观方面是指刑法所规定的、说明行为对刑法所保护的社会关系造成侵害的客观外在事特征3。非法行医罪的客观方面是表现为行为人实施了非法行医的行为。行为人在没有取得执业资格的情况下，擅自从事医疗活动，情节严重的行为。我国刑法第336条规定的情节严重属于定罪情节，而非量刑情节，非法行医只有情节严重才能构成犯罪。（三）非法行医罪的主

4、体犯罪主体是指实施危害社会的行为，依法应当负刑事责任的自然人和单位。非法行医的主体界定之争纷繁复杂，主要有以下四点：一是一般主体与特殊主体之争，二是医生执业资格之争，三是超地点、超类别、超范围之争，四是单位是否构成本罪的主体。1以主体是否要求必须具备特定身份为标准，自然人犯罪分为一般主体与特殊主体。刑法规定不要求以特殊身份作为要件的主体，称为一般主体；“以特殊身份作为要件的主体，称为特殊主体”。4通常还将特殊身份作为主体构成要件或者刑罚加减根据的犯罪称为身份犯。特殊身份必须是在行为人开始实施危害行为时就已经具有的特殊资格或已经形成的特殊地位或状态。行为人实施行为后才形成的特殊地位，并不属于特殊

5、身份。所谓定罪身份，即决定刑事责任存在的身份，以称为犯罪构成要件的身份。此种身份是某些具体构成中犯罪主体必须具备要素，缺此身份，犯罪主体要件就不具备，因此就没有该具体犯罪构成，不构成该种犯罪，不存在行为人应向该犯罪负刑事责任的问题。非法行医罪犯罪主体有一般主体说与特殊主体说，一般主体说认为，作为犯罪的主体的是“未取得医生执业资格的人”包括一般公民和具有医疗专业技术但未取得执业资格的人，及已经取得医生执业资格但不具备从事特定医疗业务的人。笔者认为一般主体说把非法行医罪的主体扩大化，超出非法行医刑事立法的本意，模糊了罪与非罪、此罪与彼罪的界限，造成法律实施的困难。特殊主体说认为，非法行医的主体是特

6、殊主体，即未取得医生资格的人。立法本义是非法行医罪限定在未取得医生执业资格的人的范围之内，也就是排除已取得医生执业资格的人实施本罪的可能性。非法行医罪设立的目的在于打击、遏制危害公民的无证行医的问题。一般主体说扩大了打击面，把本不应追究刑事责任的医疗技术事故或并非“严重不负责任”的医疗责任事故的主体列入被追究刑事责任的主体范畴5。如有执业资格的内科医生从事外科手术，因为技术原因或严重不负责任造成医疗事故，如果行为人被列入非法行医罪的主体，那么，其就应当按照非法行医罪被追究。二是非法行医罪比医疗事故罪处刑重得多。宽严程度不同证明两者立法的价值取向是不能等同的。把同一行为适用于不存在法规竞合的两罪

7、可能引起司法混乱。如合法行医的个体医生因超范围行医造成就诊人死亡的，按照一般主体说的观点，应定非法行医罪；按照特殊主体之说，应定医疗事故罪。以上两种观点分歧在于如何认定和理解“未取得医生执业资格”这一概念上。笔者同意特殊主体说。2医生执业资格的界定标准之争。如何判断医生已具备了执业资格、可以在合法的医疗机构从事诊疗、预防、保健业务？关键在于对“医生执业资格”的正确理解。衡量医生从业的具体标准又是什么，对此，理论界有不同看法。一种观点认为：“有医生执业资格而未取得开业执照行医的，不属于非法行医”；另一种观点则认为：“医生执业资格是医师资格和执业资格的统一”。根据执业医师法第8条、13条的规定，我

8、们国家实行医师资格考试制度和医师执业注册制度，第14条第2款的规定“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”；医师执业注册暂行办法第2条规定：医师经注册取得医师执业证书后，方可按照注册的执业地点、执业类别、执业范围，从事相应的医疗、预防、保健活动；以及乡村医生从业管理条例第9条的规定国家实行乡村医生执业注册制度，第15条第二款的规定未经注册取得乡村医生执业证书的不得执业。从以上的相关规定可以看出，我国的医生执业，不仅要求取得执业医师资格，同时也要求进行注册登记并取得医师执业证书，我国的医生执业资格是执业医师资格证与医师执业证的统一，它统一于在合法的医疗机构的医疗活动中。医生要从事医疗执

9、业活动，首先必须是本人有能力从事该种职业，而一个人能力的具备与否，最客观、最公平的标准是以行为人是否通过医师资格考试并取得医师资格证书。但是，执业医师资格证书的取得，只表明行为人具备了从事医疗业务的最基本的知识，并不代表行为人因此可以从事诊疗业务。因为，取得执业医师资格的人，必须经过一定的考核期，由相关医疗机构出具医疗业务水平的鉴定，并申请取得医师执业证书，行为人才有可能实际从事诊疗、预防、保健活动。国家设定的执业医师注册制度，一方面是从形式上将国家的权利赋予给了个人，使医生取得一种能力与资格的形式表征，医生因此而被准入到相关的医疗活动中，国家不再对其加以主体资格方面的限制6。与此同时，医师执

10、业证的取得也会产生一种对内与对外的效力。就对内效力而言，除非有法定的被吊销执业证书的事由以及不适宜从事该医疗业务的情况的存在，医疗部门与医疗机构不能随意剥夺医生从事相应的诊疗、预防、保健活动的权利，医生有权在合法的医疗机构为一定的医疗行为；就对外效力而言，医生执业证书的存在与取得，从形式上证明了该医生执业的合法性与有效性，广大公民也就能够从外观上判断行为人的能力，并加以选择。“虽然具有医师的实质能力，却未取得形式表征者，仍不能以医师身份执行医疗业务。理由是不具有公信外观（如未取得医师证书或执业执照），很难让外界相信其具有执行医疗行为的能力。”另一方面，从执业医师资格证书的取得，到医生取得执业证

11、书并从事诊疗、预防、保健活动，并不是一个必然的过程，只有具备了一定的业务能力（这里主要以医疗机构的实习水平鉴定为标准）的人，才有可能被批准取得医生执业证书。因此，医师执业注册制又在一定程度上审查了行为人的实质能力，并将不合格的人剔除出局，切实保证医疗人员的业务水平能够保障广大患者的生命与健康安全，这也体现了国家权利赋予的封闭性与限制性。所以，医生执业证书不仅具有形式上的意义，也具有实质上的意义；同时它也是国家赋予权利的开放性与封闭性、准入性与限制性的有机统一。3已经取得执业资格，但超地点，超类别，范围即“三超”的界定之争第一，对于超越执业地点进行执业的医生，能否成为非法行医罪的主体？根据执业医

12、师法第28条的规定：遇有自然灾害、传染病流行、突发重大伤亡事故及其他严重威胁人民生命健康的紧急情况时，医师应当服从县级以上人民政府卫生部门的调遣“。也就是说，医生在此紧急情况下因履行义务而跨地区执业的行为，是法律所认可的有利社会的行为，而不构成非法行医罪；我国医师执业注册暂行办法也规定，医生变更执业地点，应办理变更手续，但经医疗、预防、保健机构批准的卫生支农、会诊、进修、进行学术交流、承担政府交办的任务和卫生行政部门批准的义诊除外。可以说，经合法批准的跨地区执业的医生，不能成为非法行医罪的主体。对于未经卫生行政部门批准，而跨地区执业的行为，笔者认为其行为不构成该罪。对于跨地区执业，虽违反了有关

13、的行政管理规章制度，但医生的执业资格并无瑕疵，其医疗技术水平不因执业地点的变更而降低或者消失，只要该医生是在合法的医疗机构从事医疗活动，其行为就不宜以犯罪论处。第二，在谈到医生跨执业类别和执业范围执业的问题时，我国在医师执业类别、范围上有严格的限制，不能够随意加以变更，是基于医生所从事的业务的专业性和严肃性而言的。医师执业范围和类别的特定性和国家强制性要求医师必须严格固守在自己的执业许可之内，超类别和范围执业，一方面会侵害国家的医疗管理秩序，另一方面也会因医师的资格瑕疵而严重危及广大患者的生命与健康，也就是说，该行为具有严重的社会危害性，需要动用刑法制裁。笔者认为这一观点在道理上是说得过去的，

14、代表了相当部分人的立法价值取向和价值目标，是追究非法行医刑事责任的价值判断，更适用于立法领域。但在现有的刑法体系中却是站不住脚的。因为如果按照肯定说观点执法，那么，非法行医罪与医疗事故罪在现有的刑法中不是互相弥补而是互相冲突的关系，必然打破现有的平衡而无法建立新的平衡。也就是通常说的合理而不合法。我们是在司法实践的领域讨论非法行医罪，因此，我们更需要的是事实判断，而不是价值判断。第三，根据乡村医生从业管理条例第38条第一款的规定“执业活动超出规定的执业范围，或者未按照规定进行转诊的乡村医生在执业活动中”，卫生行政主管部门责令限期改正，给予警告；逾期不改正的，责令暂停3个月以上6个月以下执业活动

15、；情节严重的，由原发证部门暂扣乡村医生执业证书。说明只是给予行政上的处罚。4单位是否构成本罪的主体。单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为单位谋取利益，经单位决策机构或由负责人员决定而实施的危害社会，依法应受刑罚处罚的行为。根据我国刑法第30条、第31条的规定，只有法律明文规定的，才能构成单位犯罪。97年刑法明确规定，单位犯罪的成立，必须有刑法的明文规定。因此，单位是不构成非法行医罪的。但是单位非法行医的大量存在，以及其比自然人非法行医更大的社会危害性，将单位非法行医犯罪化实属必要。 第一， 对非医疗机构进行刑法规制的必要性。对非医疗机构（这里指合法成立的但不具备医疗机构资格的机构）而

16、言，由于其缺乏治疗病人，保障患者生命、健康的最基本的人力、物力条件，因此，它的出现不仅扰乱了公共卫生秩序，也危及到了广大患者的安全7。为了遏制非法行医，卫生部、公安部与其他相关行政部门曾多次进行清理和整顿，加大打击力度。但未取得显著效果，并没有使非法医疗机构的数目减少，相反倒有增加趋势，非医疗机构非法行医的现象并未因此而消失。据卫生部门调查，2005年全国有非法医疗机构5万余家，到了2008年则增至9.5万余家，是呈现出逐年增加均势，非法医疗机构非法行医活动更加猖獗。而因此造成的损害后果也越来越严重，其行为不仅侵犯了公民的生命健康权，也是对国家管理秩序的一种极端蔑视，有必要将其纳入到刑法的调整

17、范围之中。第二，对医疗机构进行刑法规制的根据。医疗机构的未经批准擅自扩大诊疗科目，其中有很大一部分表现为院中院、或医疗机构将本单位的科室、门诊部、业务用房租赁或承包给社会非医务人员从事诊疗活动。除了上述非法行医行为以外，医疗机构还以与非医疗机构合作的形式或以允许非医疗机构挂靠在医疗机构的形式进行非法行医，其行为的严重危害性已超出了行政规制的范畴，需要动用刑法来进行适当的制裁。首先，国家在医疗机构的设置上有较为严格的规定，每一类别的医疗机构从业范围都是相对固定的。如果未经批准私立项目，可能因为技术人员或设备、条件的配置达不到国家或行业标准，从而危及到患者的生命安全。其次，医疗机构作为一种公益性机

18、构，具有一定的公信力，它对外承担的是一种诚信责任。其内部结构的设置、专业的有无、水平的高低以及其是否参与披着红色外衣的非法行医行为，只有单位自己了解。作为善意第三人的广大公民，他们只需相信医疗机构的对外公信力，至于医疗机构的行为是否属于非法行医，他们无法了解，也不须了解。医疗机构明知自己的行为属于非法行医，仍置国家管理秩序与公民生命健康于不顾，在自己自由意志的支配下，选择了对国家、社会、公民有严重社会危害的行为，这就在国家面前产生了罪过，国家有权要求医疗机构对其选择的行为负责。再次，医疗机构面对的是不特定的广大公民，一旦其出现非法行医行为，危及的面就会比较广，产生的损害后果会很严重，甚至会危及

19、到公共安全。最高人民法院与最高人民检察院在关于办理妨碍预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释第12条中指出：未取得医师执业资格非法行医，具有造成突发传染病病人、病原携带者、疑似突发传染病病人贻误诊治或者造成交叉感染等严重情节的，依照刑法第336条第1款的规定，以非法行医罪定罪，依法从重处罚。既然自然人非法行医会造成这么严重的后果，如果医疗机构非法行医呢？恐怕后果更严重，那么对其行为不进行定罪处罚又是否合理？更何况，医疗机构非法行医情节严重的，还会危害公共安全，该解释第1条第2款就证明了这一点。最后，在利益机制的趋动下，医疗机构非法行医不是销声匿迹，而是越演越烈，也暴

20、露出现有的行政处罚机制的局限性和不足。在谈到行政罚款时，一些卫生行政部门的人说，无论处罚几次，他们只要多抓几个病人就能赚回来。也就是说，行政法规与规章所构建的单一制裁体系，面对医疗机构的非法行医行为，显得苍白无力，因此，有必要将医疗机构的非法行医行为予以犯罪化处理。（四）非法行医罪的主观方面犯罪主观方面是指犯罪主体对自已行为及其危害社会的结果所抱的心理态度。它包抱罪过（即犯罪的故意或者犯罪的过失）以及犯罪的目的和动机。非法行医罪主观方面为故意，并具有牟利的目的，具有行为上故意，而且不是犯罪直接故意，明知自已不具务行医资格而非法行医。但行为人对造成就诊人死亡，身体健康受损的后果，则可能是过失。二

21、、非法行医罪与其他罪的界限（一）非法行医罪与医疗事故罪的界限非法行医属于故意犯罪而医疗事故罪属于过矢犯罪。非法行医罪与医疗事故罪都属于危害公共卫生方面的犯罪8，二者在客观上都可能严重损害就诊人身体健康或造成就诊人死亡的后果，它们的区别主要在于1.客观方面不同。前者在客观方面表现为，违反国家有关医疗管理的法律、法规的规定，非法行医，情节严重的行为。后者在客观方面表现为，医务人员在合法的诊疗护理过程中，违反规章制度，严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。2.主体不同。前者的主体是不具有医生执业资格的人，而后者的主体是已经取得医生执业资格的医务人员。3.主观方面不同。前者对行

22、为人造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康后果，所持的心理态度既可以是过失，也可以是间接故意，但对于违反医疗管理制度的行为，则是直接故意。后者对造成严重不良后果所持的心理态度只能是过失。（二）非法行医罪与诈骗罪的界限诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的办法，骗取数额较大的公私财物的行为。在客观方面，诈骗罪与非法行医罪中行为人根本不懂医疗知识，却号称自己精通医术，牟取就诊人钱财的行为极为相似，但二者具有本质的不同：1.客体不同。前者侵犯的是国家对医疗机构的管理制度和公众的生命健康安全，后者侵犯的客体是单一的，即公私财产的所有权。2.客观方面不同。前者行为人主要是利用就诊人缺乏医

23、疗知识，假装自己医术高明而欺骗被害人。后者行为人则是使用骗术，即以虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使财物所有人、管理人产生错觉，信以为真，从而似乎“自愿”地交出财物。3.主体不同。前者的主体是特殊主体，即没有取得医生执业资格的人，后者的主体为一般主体，即年满16周岁能够负完全刑事责任能力的人。4.主观方面不同。前者表现为间接故意或过失，后者表现为直接故意。结 论综上所述，通过对非法行医罪四个基本问题分析和研究，分析了非法行医罪的主体、客体以及其主观方面和客观方面的有关问题。非法行医罪是情节犯，也是行政犯。在情节犯与行政犯的双重视野下，基于刑法中行为无价值与结果无价值的立场，非法行医罪的犯罪构成

24、注重的是行为无价值，主观罪过是犯罪故意，并且只能是直接故意。行为人对加重结果的主观心理一般是过失，但也不能排除间接故意的存在。在完善刑法打击和惩治非法行医罪立法和司法实践，预防犯罪，服务于社会主义公共卫生秩序，构建和和谐社会，作了些探索性阐述，注 释：1高铭暄 马克昌：刑法学，北京大学出版社2000年第1版，第581页。2张明楷：刑法学，法律出版社2003年第2版，第855页。3赵秉志：当代刑法学，中国政法大学出版社2007年第1版，第675页。4李希慧：刑法各论，武汉大学出版社2009年3月第1版第367页。5王作富：刑法分则实务研究，中国方正出版社2003年第2版（下），第1692页。6邵山：论非法行医罪，载于人民司法，2000年第2期第30页。7陈兴良：刑法疏义，中国人民公安大学出版社1997年3月第1版，第161页。8赵秉志 曾朝晕著：论医疗事故罪的构成特征，法学家1998年第5期，第21页。9顾加栋：浅论非法行医罪中的情节严重，载于中国卫生事业管理2003年第9期。参考文献：1.周道鸾：刑法的修改与