中国政法大学 刑法总论课件-教案(9)

1、 刑刑 事事 司司 法法 学学 院院 徐久生徐久生 E-mail: beispiel E-mail: beispiel 第八章第八章 故意犯罪的形态故意犯罪的形态 第一节第一节 概概 述述 一、关于犯罪的阶段与犯罪形态的基础知识一、关于犯罪的阶段与犯罪形态的基础知识（一）犯罪阶段（一）犯罪阶段 是指犯罪的自然进度是指犯罪的自然进度 划分为：划分为：1 1、预备阶段、预备阶段 2 2、实行阶段、实行阶段 两者的联系两者的联系 区分点区分点着手。通常理解为实行行为的开始，而着手。通常理解为实行行为的开始，而非。非。 在预备阶段，可能出现犯罪预备形态和中止形态在预备阶段，可能出现犯罪预备形态和中止形

2、态 在实行阶段，可能出现犯罪未遂、中止、既遂形态在实行阶段，可能出现犯罪未遂、中止、既遂形态 （二）犯罪形态（二）犯罪形态 （只存在于故意犯罪中）（只存在于故意犯罪中） 是指在故意犯罪过程中，由于各种原因而停止是指在故意犯罪过程中，由于各种原因而停止下来所呈现的不同状态。下来所呈现的不同状态。 犯罪形态可以分为：犯罪形态可以分为： 完成形态完成形态 和和 未完成形态未完成形态 完成形态完成形态 犯罪既遂犯罪既遂未完成形态未完成形态 包括犯罪预备、未遂、中止包括犯罪预备、未遂、中止犯罪形态与犯罪阶段是不同的概念。犯罪阶段表示的犯罪形态与犯罪阶段是不同的概念。犯罪阶段表示的是犯罪的。，而犯罪形态是

3、对不同的自然进度。是犯罪的。，而犯罪形态是对不同的自然进度。犯罪形态只存在于故意犯罪之中，过失犯罪没有犯罪犯罪形态只存在于故意犯罪之中，过失犯罪没有犯罪目的，不存在为了犯罪而进行准备、制造条件的预备目的，不存在为了犯罪而进行准备、制造条件的预备行为。没有出现法定的。，不成立过失犯罪行为。没有出现法定的。，不成立过失犯罪【典型试题典型试题】关于犯罪形态与犯罪阶段，以下说法正确的是：关于犯罪形态与犯罪阶段，以下说法正确的是：A.A.犯罪形态只取决于犯罪人的主观方面，与犯罪阶段犯罪形态只取决于犯罪人的主观方面，与犯罪阶段 无关无关B.B.犯罪形态不仅取决于犯罪人的主观方面，还取决于犯罪形态不仅取决于

4、犯罪人的主观方面，还取决于 犯罪阶段犯罪阶段C.C.犯罪未遂与犯罪预备最大的区别就在于二者所处的犯罪未遂与犯罪预备最大的区别就在于二者所处的 犯罪阶段不同犯罪阶段不同D.D.进入犯罪实行阶段后，就不可能再成立犯罪预备了进入犯罪实行阶段后，就不可能再成立犯罪预备了【答案答案】选项选项B C DB C D是正确的是正确的 （三）预备行为与实行行为（三）预备行为与实行行为 实行行为实行行为：是指行为人实施分则条款规定的犯罪的客是指行为人实施分则条款规定的犯罪的客观方面的行为观方面的行为 因此，凡与具体的犯罪构成事实没有直接关系的行因此，凡与具体的犯罪构成事实没有直接关系的行为，不是实行行为为，不是实

5、行行为预备行为：是指为实施犯罪行为而进行准备活动预备行为：是指为实施犯罪行为而进行准备活动 两者区别要点两者区别要点 ：预备行为是总则第预备行为是总则第2222条规定的条规定的实行行为是由分则的不同条文规定的，如杀人罪、实行行为是由分则的不同条文规定的，如杀人罪、抢劫等抢劫等 （四）犯罪的实行（四）犯罪的实行 指行为人实施刑法分则规定的具体犯罪构成的行为指行为人实施刑法分则规定的具体犯罪构成的行为实行终了实行终了 犯罪既遂犯罪既遂请注意一个问题：请注意一个问题： 犯罪行为实行终了与犯罪既遂犯罪行为实行终了与犯罪既遂 是两个不同的概念，不可混淆是两个不同的概念，不可混淆 实行有三个阶段：实行有三

6、个阶段：1 1、着手，即开始实行行为；、着手，即开始实行行为；2 2、实行；实行； 3 3、实行终了，即将实行行为实施完毕、实行终了，即将实行行为实施完毕犯罪既遂的认定标准，是法定犯罪构成事实被犯罪行犯罪既遂的认定标准，是法定犯罪构成事实被犯罪行为全部实现为全部实现。如果实行行为实行终了，但并没有全部如果实行行为实行终了，但并没有全部实现犯罪构成事实的，属于犯罪未遂实现犯罪构成事实的，属于犯罪未遂一般情况下一致：例如枪杀仇人，一枪致命一般情况下一致：例如枪杀仇人，一枪致命有时候并不一致：开有时候并不一致：开3 3枪，实行枪杀行为终了，但未死枪，实行枪杀行为终了，但未死 （五）刑法分则条文的结构

7、五）刑法分则条文的结构罪状（狭义的犯罪构成）法定刑罪状（狭义的犯罪构成）法定刑如果行为完整地实现了分则条文前半部分（罪状），如果行为完整地实现了分则条文前半部分（罪状），就应当完整地适用条文的后半部分（法定刑）来对就应当完整地适用条文的后半部分（法定刑）来对行为人进行定罪处罚。行为人进行定罪处罚。这是犯罪和处罚的基准状态，这种状态被称为犯罪这是犯罪和处罚的基准状态，这种状态被称为犯罪既遂既遂也即犯罪的完成形态也即犯罪的完成形态二、犯罪形态的划分二、犯罪形态的划分 完成形态与未完成形态完成形态与未完成形态 完成形态完成形态 既遂是犯罪的完成形态，是法律所确定的标准形态既遂是犯罪的完成形态，是法律

8、所确定的标准形态 未完成形态未完成形态 （特殊形态、既遂的修正形态）（特殊形态、既遂的修正形态） 包括：犯罪预备、未遂、中止包括：犯罪预备、未遂、中止以刑法第以刑法第232232条故意杀人罪为例，解说不同的犯罪形态条故意杀人罪为例，解说不同的犯罪形态完整的故意杀人事实是：行为人将杀人行为实施完整的故意杀人事实是：行为人将杀人行为实施终了，并事实上将被害人杀死。将被害人杀死了，终了，并事实上将被害人杀死。将被害人杀死了，是故意杀人罪的既遂，是该罪的标准形态是故意杀人罪的既遂，是该罪的标准形态提示：提示： 如果行为人由于种种原因没有将被害人杀死，如果行为人由于种种原因没有将被害人杀死，可能出现下列

9、不同情况：可能出现下列不同情况：1 1、预备形态：、预备形态： 想杀仇人，准备了杀人用的刀具。但想杀仇人，准备了杀人用的刀具。但准备杀人用的刀具的行为被告发，杀人行为停留在杀准备杀人用的刀具的行为被告发，杀人行为停留在杀人罪的预备阶段。人罪的预备阶段。2 2、未遂形态：、未遂形态： 如果在准备好杀人工具的情况下，。如果在准备好杀人工具的情况下，。在刺杀被害人两刀后，发现有行人。行为人未完在刺杀被害人两刀后，发现有行人。行为人未完成杀人行为，是杀人罪的未遂。成杀人行为，是杀人罪的未遂。3 3、中止形态：、中止形态： 如果行为人在实施杀人行为的过程中，如果行为人在实施杀人行为的过程中，由于良心发现

10、或者出于同情被害人，。自觉自愿由于良心发现或者出于同情被害人，。自觉自愿地放弃杀人行为，就构成杀人罪的中止犯。地放弃杀人行为，就构成杀人罪的中止犯。以上杀人罪的三种情况，行为人显然还没有完整地实以上杀人罪的三种情况，行为人显然还没有完整地实现杀人罪的全部犯罪构成事实，因此，未完成犯罪，现杀人罪的全部犯罪构成事实，因此，未完成犯罪，是杀人罪的未完成形态，也叫做杀人罪的修正形态是杀人罪的未完成形态，也叫做杀人罪的修正形态提示提示: 未完成形态只对故意犯罪有意义未完成形态只对故意犯罪有意义过失犯罪不存在未完成形态。间接故意不存在未未过失犯罪不存在未完成形态。间接故意不存在未未成形态，但例外情况下除外

11、（不纯正不作为）成形态，但例外情况下除外（不纯正不作为）三、犯罪的既遂三、犯罪的既遂（一）既遂的概念（一）既遂的概念 是指犯罪人的行为完整是指犯罪人的行为完整地实现了刑法分则条文所规定的全部犯罪构成事实地实现了刑法分则条文所规定的全部犯罪构成事实如张三意图杀掉李四，实施了杀死李四的行为，李如张三意图杀掉李四，实施了杀死李四的行为，李四事实上被张三杀死，就是完整地、充分地实现了四事实上被张三杀死，就是完整地、充分地实现了故意杀人且已经将人杀死这一法定的犯罪构成事实故意杀人且已经将人杀死这一法定的犯罪构成事实 张三杀人既遂，应当承担杀人罪的刑事责任张三杀人既遂，应当承担杀人罪的刑事责任犯罪既遂犯罪

12、既遂, , 意味着完全符合刑法分则条文规定的犯罪意味着完全符合刑法分则条文规定的犯罪构成。构成。 而法定刑是以犯罪既遂为基础设置的，因此，而法定刑是以犯罪既遂为基础设置的，因此，犯罪既遂是处罚的犯罪既遂是处罚的 “ “基准基准”（二）既遂的一般类型（二）既遂的一般类型 我国刑法分则规定了数以百计的具体的犯罪，我国刑法分则规定了数以百计的具体的犯罪，它们的犯罪构成的既遂形态也各有不同，概括起来它们的犯罪构成的既遂形态也各有不同，概括起来大致上有以下几种类型大致上有以下几种类型 1 1、结果犯、结果犯行为必须已经造成法定的危害后果，行为必须已经造成法定的危害后果，才是该罪的犯罪既遂才是该罪的犯罪既

13、遂如：如： 行为人用砍刀将被害人行为人用砍刀将被害人“砍死砍死”，在山上挖，在山上挖个坑埋掉，放心地回家去了个坑埋掉，放心地回家去了 ，不料。，不料。 问题：问题： 杀人未遂？杀人既遂？杀人未遂？杀人既遂？2 2、危险犯、危险犯 只要行为足以造成某种严重后果发生的危险，成立既只要行为足以造成某种严重后果发生的危险，成立既遂遂 的情形。如破坏交通工具、放火、投放。等的情形。如破坏交通工具、放火、投放。等3 3、行为犯、行为犯 只要实施了分则规定的某种犯罪行只要实施了分则规定的某种犯罪行为，就成立该罪的既遂为，就成立该罪的既遂 的情形的情形 如非法拘禁、如非法拘禁、 诬告、刑讯逼供诬告、刑讯逼供

14、、伪证、伪证 总总 结结在认定某个犯罪行为是否既遂，不可笼统地以行为人是否在认定某个犯罪行为是否既遂，不可笼统地以行为人是否达到犯罪目的为标准，或者以是否造成特定的危害后果为达到犯罪目的为标准，或者以是否造成特定的危害后果为标准。而是要根据具体个案具体分析，原则是：实现了分标准。而是要根据具体个案具体分析，原则是：实现了分则条文规定的犯罪构成事实的，是既遂。则条文规定的犯罪构成事实的，是既遂。 分分 为为 1 1、结果犯，必须出现了法定的危害后果、结果犯，必须出现了法定的危害后果2 2、危险犯，必须造成了具体的危险、危险犯，必须造成了具体的危险3 3、行为犯，实施了分则条文规定的特定的犯罪行为

15、、行为犯，实施了分则条文规定的特定的犯罪行为第二节第二节 犯犯 罪罪 预预 备备一、犯罪预备的概念一、犯罪预备的概念2222：为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预：为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备（第备（第1 1款）款） 对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚（第除处罚（第2 2款）款）犯罪预备（预备行为）犯罪预备（预备行为）行为人为了犯罪，准备行为人为了犯罪，准备工具、制造条件的行为工具、制造条件的行为二、犯罪预备的特征二、犯罪预备的特征 4个预备犯预备犯 有犯罪预备行为，由于意志以外的原因有犯罪预备行为，由于意志以外的原因

16、而未能着手实行犯罪的，是预备犯而未能着手实行犯罪的，是预备犯 预备犯，是故意犯罪未完成形态之一预备犯，是故意犯罪未完成形态之一1+21+2、基于犯罪意图（为了犯罪，主观），有预备行、基于犯罪意图（为了犯罪，主观），有预备行为（客观）具体表现为：准备工具、为（客观）具体表现为：准备工具、 制造条件制造条件准备工具，准备工具， 是指行为人为准备犯罪时使用的各种是指行为人为准备犯罪时使用的各种物品，如刀、枪、毒药等物品，如刀、枪、毒药等制造条件，制造条件， 是指为实施犯罪行为制造机会、创造是指为实施犯罪行为制造机会、创造条件如练习扒窃技术、犯罪可行性调查（踩点、了条件如练习扒窃技术、犯罪可行性调查（

17、踩点、了解被害人生活规律）、排除妨碍、解被害人生活规律）、排除妨碍、 拟定犯罪方案等拟定犯罪方案等 3 3、未能着手实行犯罪、未能着手实行犯罪如为杀人准备毒药，尚没有投毒前，被发现继而被如为杀人准备毒药，尚没有投毒前，被发现继而被告发告发4 4、未着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因、未着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因课堂讨论课堂讨论甲男乘乙女的丈夫到城里打工之机，意图胁迫乙女与甲男乘乙女的丈夫到城里打工之机，意图胁迫乙女与自己发生性关系。某日从乙女门下往屋里塞进一封恐自己发生性关系。某日从乙女门下往屋里塞进一封恐吓信，令乙女天黑后到村外小树林等候，如有不从，吓信，令乙女天黑后到村外小

18、树林等候，如有不从，其其3 3岁小儿性命不保。乙女没有被恐吓信吓倒，而岁小儿性命不保。乙女没有被恐吓信吓倒，而是是 。甲男的行为：。甲男的行为：A.A.构成强奸罪的预备构成强奸罪的预备 B.B.构成强奸罪的未遂构成强奸罪的未遂 C.C.构成敲诈勒索罪未遂构成敲诈勒索罪未遂 D.D.构成敲诈勒索罪和强奸罪构成敲诈勒索罪和强奸罪答案：答案：A A，构成强奸罪的预备，构成强奸罪的预备 两点提示：两点提示：1 1、行为人为了犯罪，在犯罪地点等候被害人、打电话、行为人为了犯罪，在犯罪地点等候被害人、打电话约被害人出来等，都是犯罪的预备行为。就本案来说，约被害人出来等，都是犯罪的预备行为。就本案来说，只有

19、当。只有当。2 2、预备犯与犯罪预备阶段、犯罪预备行为的联系与区、预备犯与犯罪预备阶段、犯罪预备行为的联系与区别别 预备阶段与预备行为，并不以预备行为由于行为人预备阶段与预备行为，并不以预备行为由于行为人意志以外的原因未能着手实施（预备犯）为前提。即意志以外的原因未能着手实施（预备犯）为前提。即使已经着手实施犯罪，乃至犯罪既遂，同样存在预备使已经着手实施犯罪，乃至犯罪既遂，同样存在预备阶段和预备行为阶段和预备行为 而预备犯作为故意犯罪的一种形态，只能存在于犯而预备犯作为故意犯罪的一种形态，只能存在于犯罪预备阶段。有犯罪的预备行为是对预备犯进行处罚罪预备阶段。有犯罪的预备行为是对预备犯进行处罚的

20、客观事实根据的客观事实根据四、犯罪预备行为与犯意表示和实行行为的区别四、犯罪预备行为与犯意表示和实行行为的区别（一）犯罪预备行为与犯意表示的区别（一）犯罪预备行为与犯意表示的区别区别的要点：区别的要点： 主要看有没有实际的主要看有没有实际的 犯罪准备行为犯罪准备行为 犯意表示，是指行为人犯罪意图的流露，属于思犯意表示，是指行为人犯罪意图的流露，属于思想范畴，在没有外化为客观行为前，无社会危害性想范畴，在没有外化为客观行为前，无社会危害性 而犯罪预备行为已经是行为人主观意思的外化，而犯罪预备行为已经是行为人主观意思的外化，有社会危害性有社会危害性三、犯罪预备的刑事责任三、犯罪预备的刑事责任第第2

21、222条第条第2 2款：对于预备犯，款：对于预备犯，比照既遂犯从轻、比照既遂犯从轻、 减轻处罚或者免除处罚减轻处罚或者免除处罚 （二）犯罪预备与实行行为的区别（二）犯罪预备与实行行为的区别实质上的区别在于实质上的区别在于，是否直接侵害法益（客体）是否直接侵害法益（客体） 杀人、强奸犯罪中，行为人跟踪、尾随被害人，到杀人、强奸犯罪中，行为人跟踪、尾随被害人，到底是预备行为还是实行行为？底是预备行为还是实行行为？ 属于制造条件的范畴，是预备属于制造条件的范畴，是预备但是，如果行为人实行了分则条文规定的犯罪行为，但是，如果行为人实行了分则条文规定的犯罪行为，即使是为了另一犯罪作准备的，也是实行行为即

22、使是为了另一犯罪作准备的，也是实行行为，因为因为具有了独立的意义。具有了独立的意义。结结 语：语：一定要有区别预备行为和实行行为的意识。凡是分则条文有规一定要有区别预备行为和实行行为的意识。凡是分则条文有规定，而又被行为人实施的行为，叫做定，而又被行为人实施的行为，叫做实行行为实行行为。为实行行为所。为实行行为所做的准备活动，同时又不是被刑法分则直接禁止的行为，统统做的准备活动，同时又不是被刑法分则直接禁止的行为，统统是是预备行为预备行为。（三）实行行为与刑法学中相关的重要概念（三）实行行为与刑法学中相关的重要概念1 1、实行犯、实行犯实施实行行为的人，是实行犯（我国实施实行行为的人，是实行犯

23、（我国刑法理论）刑法理论）2 2、帮助犯、帮助犯没有实行行为，仅有帮助行为的人，是没有实行行为，仅有帮助行为的人，是帮助犯帮助犯 3 3、教唆犯、教唆犯没有实行行为，仅有教唆他人实行犯没有实行行为，仅有教唆他人实行犯罪的人，是教唆犯罪的人，是教唆犯 4 4、预备犯、预备犯仅仅进行了犯罪的准备行为，因为意仅仅进行了犯罪的准备行为，因为意志以外的原因没有开始实施实行行为的，是预备犯志以外的原因没有开始实施实行行为的，是预备犯 5 5、着手、着手 开始实行行为的，是犯罪的开始实行行为的，是犯罪的“着手着手”6 6、实行终了、实行终了实行行为实施完毕的，是犯罪行为的实行行为实施完毕的，是犯罪行为的“终

24、了终了”7 7、未遂、未遂已经开始实施实行行为（着手），因为已经开始实施实行行为（着手），因为意志以外的原因没有得逞的，是犯罪未遂意志以外的原因没有得逞的，是犯罪未遂 8 8、中止、中止A. A. 实行中止实行中止在着手实行犯罪行为以后自动放弃在着手实行犯罪行为以后自动放弃犯罪的，是实行过程中的中止，简称实行中止犯罪的，是实行过程中的中止，简称实行中止 又可细分为：消极中止又可细分为：消极中止 和和 积极中止积极中止B. B. 预备中止预备中止在着手实行犯罪以前自动放弃犯罪在着手实行犯罪以前自动放弃犯罪的实行的，是预备过程中的中止，简称预备中止的实行的，是预备过程中的中止，简称预备中止9 9、

25、共、共 犯犯 简单共犯简单共犯所有的共同犯罪人都是实行犯的共同所有的共同犯罪人都是实行犯的共同犯罪，称为简单共犯犯罪，称为简单共犯B. B. 复杂共犯复杂共犯并非所有的共同犯罪人都参与犯罪并非所有的共同犯罪人都参与犯罪的实行的，是复杂共犯的实行的，是复杂共犯1010、一罪与数罪、一罪与数罪一罪一罪 有一个实行行为的，是一罪有一个实行行为的，是一罪充足一个充足一个数罪数罪 有数个实行行为的，是数罪有数个实行行为的，是数罪充足数个充足数个【课堂讨论课堂讨论】甲为了杀乙，从商店买来一把尖刀，感觉刀不够锋甲为了杀乙，从商店买来一把尖刀，感觉刀不够锋利，又在家使劲磨刀，直至非常锋利。一日，甲对利，又在家

26、使劲磨刀，直至非常锋利。一日，甲对乙连刺数刀，将乙杀死。乙连刺数刀，将乙杀死。 问：有几个实行行为？成立几个罪？问：有几个实行行为？成立几个罪？【答答】：一个实行行为，一罪，杀人罪：一个实行行为，一罪，杀人罪【课堂讨论课堂讨论】甲为了杀乙，从镇武装部盗窃手枪一把，子弹若干发，甲为了杀乙，从镇武装部盗窃手枪一把，子弹若干发，后成功地将乙枪杀。问：本例中有几个实行行为？构后成功地将乙枪杀。问：本例中有几个实行行为？构成几个罪？成几个罪？【答答】：有两个实行行为，构成盗窃枪支弹药罪：有两个实行行为，构成盗窃枪支弹药罪 和和 杀人罪两个罪杀人罪两个罪 ，理由在于，理由在于盗枪盗枪 和和 杀人杀人 都是

27、实行行为都是实行行为第三节第三节 犯罪未遂犯罪未遂一、犯罪未遂的概念和特征、责一、犯罪未遂的概念和特征、责任任（一）犯罪未遂的概念一）犯罪未遂的概念 23 23 已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂的原因而未得逞的，是犯罪未遂 （第（第1 1款）款） 对于未遂犯，对于未遂犯，可以可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚比照既遂犯从轻或者减轻处罚（第（第2 2款）款） 未遂犯，未遂犯， 是故意犯罪未完成形态之一是故意犯罪未完成形态之一 （二）主要特征（要件）（二）主要特征（要件） 3 3个个1 1、犯罪分子已经着手实行犯罪、犯罪分子已经着

28、手实行犯罪 这一特征是与犯罪预备相区分的主要标志这一特征是与犯罪预备相区分的主要标志 着手着手 区分预备区分预备 和和 未遂的标志未遂的标志已着手实行犯罪，指开始实施分则条文规定的某种犯已着手实行犯罪，指开始实施分则条文规定的某种犯罪行为罪行为【课堂讨论课堂讨论】 甲持刀前往被害人乙家，准备杀乙。当甲走到被害甲持刀前往被害人乙家，准备杀乙。当甲走到被害人乙家附近的时候，肚子疼痛难忍，只好放弃杀人人乙家附近的时候，肚子疼痛难忍，只好放弃杀人计划，返回家中计划，返回家中 问：这种情况是杀人预备还是杀人未遂？问：这种情况是杀人预备还是杀人未遂？答：是杀人犯罪的预备答：是杀人犯罪的预备 要处罚吗？要处

29、罚吗？提示：提示： 在判断犯罪人在判断犯罪人是否已经是否已经“着手着手”，应当注意五点，应当注意五点第一，着手第一，着手“因罪而异因罪而异” 不同的犯罪，其不同的犯罪，其实行行为是不同的，不能一概而论。实行行为是不同的，不能一概而论。 杀人；盗窃；绑架，等等杀人；盗窃；绑架，等等 关键点：关键点： 是要看行为人是否开始了实行行为是要看行为人是否开始了实行行为 解析：因为行为人甲还没有着手实行杀人行为。本例解析：因为行为人甲还没有着手实行杀人行为。本例中，行为人是在接近犯罪地和被害人，为杀害乙创造中，行为人是在接近犯罪地和被害人，为杀害乙创造条件，在犯罪预备过程中，由于意志以外的原因没有条件，在

30、犯罪预备过程中，由于意志以外的原因没有能着手实行犯罪，是预备犯能着手实行犯罪，是预备犯第二，着手第二，着手 “ “ 因方式、场合而异因方式、场合而异 ” ” 同为杀人罪，有用枪杀，有用刀杀，有用毒药杀，同为杀人罪，有用枪杀，有用刀杀，有用毒药杀，有用电杀等，因行为方式的不同，着手的特点也就不有用电杀等，因行为方式的不同，着手的特点也就不同同 再以盗窃为例：盗窃罪因方式、场合的不同，犯罪再以盗窃为例：盗窃罪因方式、场合的不同，犯罪的着手也有所不同的着手也有所不同 第三，不作为犯罪的着手第三，不作为犯罪的着手第四，间接正犯的着手第四，间接正犯的着手第五、原因自由行为中的着手第五、原因自由行为中的着

31、手有些同学对犯罪预备的概念、未遂的概念很清楚，有些同学对犯罪预备的概念、未遂的概念很清楚，但是，一遇到具体案例分析的时候，就会感到困难，但是，一遇到具体案例分析的时候，就会感到困难，容易出错。容易出错。 原因是什么呢？原因是什么呢？2 2、犯罪未得逞、犯罪未得逞 这是与犯罪既遂相区分的主要标志这是与犯罪既遂相区分的主要标志 犯罪未得逞犯罪未得逞是指犯罪没有既遂，也即犯罪行为是指犯罪没有既遂，也即犯罪行为没有完整地实现刑法分则条文规定的全部犯罪构成没有完整地实现刑法分则条文规定的全部犯罪构成事实事实 未得逞的标志，分为三种情况：未得逞的标志，分为三种情况： 前面学过的前面学过的 （1 1）在结果

32、犯中：应当以法定的危害结果是否发生为）在结果犯中：应当以法定的危害结果是否发生为 犯罪是否得逞的标志犯罪是否得逞的标志如故意杀人罪，行为人实施了杀人行为，造成被害人如故意杀人罪，行为人实施了杀人行为，造成被害人死亡的，是既遂；死亡的，是既遂； 未造成未造成 。（2 2）在行为犯中，应当以法定的犯罪行为是否完成，）在行为犯中，应当以法定的犯罪行为是否完成，作为犯罪是否得逞的标志作为犯罪是否得逞的标志 如，伪证罪，在刑事诉讼中，对与案件有重要关系的如，伪证罪，在刑事诉讼中，对与案件有重要关系的情节，故意。，意图陷害他人或者隐匿罪证的，情节，故意。，意图陷害他人或者隐匿罪证的，既遂既遂 还有如诬告、

33、非法拘禁、刑讯逼供还有如诬告、非法拘禁、刑讯逼供（3 3）在危险犯中，应当以是否造成了法定的危险状）在危险犯中，应当以是否造成了法定的危险状态，作为犯罪是否得逞的标志态，作为犯罪是否得逞的标志例如，第例如，第116116条破坏交通工具罪，只要行为人实施了足以使。条破坏交通工具罪，只要行为人实施了足以使。但是，如果刚开始破坏就被人抓住。就应该认定为犯罪未但是，如果刚开始破坏就被人抓住。就应该认定为犯罪未得逞，是破坏交通工具罪的未遂得逞，是破坏交通工具罪的未遂3 3、犯罪未得逞是由于犯罪分子、犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因意志以外的原因造成的造成的 这一特征是犯罪未遂与犯罪中止相区分的主要

34、标志这一特征是犯罪未遂与犯罪中止相区分的主要标志 意志以外的原因有如意志以外的原因有如被害人反抗；被害人反抗； 行为人能力上的缺陷；认识错误（对行为人能力上的缺陷；认识错误（对 象、工具）等等象、工具）等等课堂讨论：课堂讨论：甲深夜潜入乙家行窃，发现留长发穿花布睡衣的乙正甲深夜潜入乙家行窃，发现留长发穿花布睡衣的乙正在熟睡，意图奸淫，便强行脱乙的衣服。乙惊醒后大在熟睡，意图奸淫，便强行脱乙的衣服。乙惊醒后大声喝问干吗呢你？甲发现乙是个男人，遂慌忙逃跑，声喝问干吗呢你？甲发现乙是个男人，遂慌忙逃跑，但被抓获。甲的行为：但被抓获。甲的行为：由于是由于是“欲而不能欲而不能”。 所以，犯罪未遂也称为所

35、以，犯罪未遂也称为 “ “障碍未遂障碍未遂” A. A. 属于强奸预备属于强奸预备 B. B. 属于强奸未遂属于强奸未遂C. C. 属于强奸中止属于强奸中止 D. D. 不构成强奸罪不构成强奸罪答案：答案：B B，属于强奸未遂，属于强奸未遂二、犯罪未遂的类型二、犯罪未遂的类型（一）以犯罪行为实行终了与否为标准（一）以犯罪行为实行终了与否为标准 1 1、实行终了的未遂、实行终了的未遂 指行为人将实现犯罪的必要行为都实行终了，指行为人将实现犯罪的必要行为都实行终了，但由于意志以外的原因而未得逞但由于意志以外的原因而未得逞 2 2、未实行终了的未遂、未实行终了的未遂 指行为人没有实施完毕实现犯罪意图

36、所必要的指行为人没有实施完毕实现犯罪意图所必要的全部行为，未发生行为人预期结果的情形全部行为，未发生行为人预期结果的情形例如，例如， 入室盗窃时，撬不开门锁；入室盗窃时，撬不开门锁； 持刀杀人时，持刀杀人时，没有扎中被害人要害处，被害人带伤逃离等没有扎中被害人要害处，被害人带伤逃离等 无论是实行终了的未遂还是未实行终了的未遂，无论是实行终了的未遂还是未实行终了的未遂，都是未遂都是未遂 区分实行终了的未遂与未实行终了的未遂的主要区分实行终了的未遂与未实行终了的未遂的主要意义：在于意义：在于弄清与既遂距离的远近，易言之，有助于评价未弄清与既遂距离的远近，易言之，有助于评价未遂的程度。在理论上是有意

37、义的，在实务上意义不大遂的程度。在理论上是有意义的，在实务上意义不大（二）以犯罪行为实际上能否达到既遂状态为标准（二）以犯罪行为实际上能否达到既遂状态为标准1 1、能犯未遂、能犯未遂指行为人可以完成犯罪，达到既遂状态，但是由指行为人可以完成犯罪，达到既遂状态，但是由于意志以外的原因而未得逞于意志以外的原因而未得逞 例如杀人连开例如杀人连开3 3枪均未击中。枪均未击中。 2 2、不能犯未遂、不能犯未遂是指在具体情况下根本不可能既遂的情况是指在具体情况下根本不可能既遂的情况 分为两种情况分为两种情况其一是工具不能犯其一是工具不能犯其二是对象不能犯其二是对象不能犯【典型试题典型试题】 出租车司机甲因

38、为琐事与乘客一名老太太发生出租车司机甲因为琐事与乘客一名老太太发生争执，由于老太太出言不逊，司机感到自己受到争执，由于老太太出言不逊，司机感到自己受到了侮辱，非常气愤，便在一僻静处用绳子勒住了那了侮辱，非常气愤，便在一僻静处用绳子勒住了那个老太太的脖子，致老太太昏迷不醒。出租车司机个老太太的脖子，致老太太昏迷不醒。出租车司机以为老太太死掉了，就将其扔在路边的草丛里。老以为老太太死掉了，就将其扔在路边的草丛里。老太太实际上没有死，只是昏迷。太太实际上没有死，只是昏迷。【问题问题】甲的犯罪属于（请选择正确的答案）？甲的犯罪属于（请选择正确的答案）？A. A. 犯罪既遂犯罪既遂 B. B. 犯罪未遂

39、犯罪未遂C. C. 实行终了的未遂实行终了的未遂 D. D. 能犯未遂能犯未遂答案：答案：BCDBCD解析：解析：有故意，有行为，但老太太没有死，因此，杀人未遂。有故意，有行为，但老太太没有死，因此，杀人未遂。是属于实行终了的未遂。是属于实行终了的未遂。 那个老太太实际上是可以那个老太太实际上是可以被杀死的。由于行为人发生了错误认识，以为她死被杀死的。由于行为人发生了错误认识，以为她死了。是能犯未遂了。是能犯未遂不能犯未遂实际上没有既遂的可能性，少数学者认不能犯未遂实际上没有既遂的可能性，少数学者认为这个情况就不是犯罪（旧派观点，法益侵害说，结为这个情况就不是犯罪（旧派观点，法益侵害说，结果无

40、价）。果无价）。（三）迷信犯（三）迷信犯 也叫愚昧犯也叫愚昧犯是指使用迷信或者愚昧的方式犯罪，因此，根本不是指使用迷信或者愚昧的方式犯罪，因此，根本不可能对法益造成实际的损害的情况可能对法益造成实际的损害的情况排除犯罪性排除犯罪性 迷信犯与不能犯未遂的区别迷信犯与不能犯未遂的区别 不能犯未遂的场合，行为人实际使用的犯罪方法与预定使不能犯未遂的场合，行为人实际使用的犯罪方法与预定使用的犯罪方法不一致，以至于犯罪不能既遂；用的犯罪方法不一致，以至于犯罪不能既遂； 而迷信犯预定使用的方法与实际上使用的方法是一致的而迷信犯预定使用的方法与实际上使用的方法是一致的但是，通说比较重视社会危害性，认为不能犯

41、未遂但是，通说比较重视社会危害性，认为不能犯未遂的行为人有犯罪的意思，在主观上与能犯的未遂并没的行为人有犯罪的意思，在主观上与能犯的未遂并没有什么不同，犯罪虽然不可能既遂，但是不能排除其有什么不同，犯罪虽然不可能既遂，但是不能排除其再次实行犯罪的可能性（新派观点），我国通说采再次实行犯罪的可能性（新派观点），我国通说采“行为无价说行为无价说”，属新派的观点。，属新派的观点。 现在，现在，旧派有卷土重来之势旧派有卷土重来之势 ！三、犯罪未遂的刑事责三、犯罪未遂的刑事责任任第第2323条第条第2 2款规定，对于未遂犯，款规定，对于未遂犯，可以可以比照既遂比照既遂犯从轻或者减轻处罚犯从轻或者减轻处罚

42、 （一）犯罪未遂的处罚根据问题（一）犯罪未遂的处罚根据问题 客观的和主观的未遂论客观的和主观的未遂论客观的未遂论客观的未遂论的基本观点是，未遂犯的处罚根据在于发生的基本观点是，未遂犯的处罚根据在于发生了法益侵害的危险。即使行为人有犯罪的意思，但是，如果了法益侵害的危险。即使行为人有犯罪的意思，但是，如果没有发生法益侵害的客观危险性，也不能处罚未遂犯（结果没有发生法益侵害的客观危险性，也不能处罚未遂犯（结果无价，注重法益侵害）无价，注重法益侵害）主观的未遂论主观的未遂论的基本观点是，未遂犯的处罚根据在于表明的基本观点是，未遂犯的处罚根据在于表明行为人具有人身危险性的、与法相敌对的犯罪意思。如果某

43、行为人具有人身危险性的、与法相敌对的犯罪意思。如果某种行为已经将这种犯罪意思表现于外部，则未遂犯的意思与种行为已经将这种犯罪意思表现于外部，则未遂犯的意思与既遂犯的意思没有差异。既然如此，未遂犯就应当受到处罚既遂犯的意思没有差异。既然如此，未遂犯就应当受到处罚 （行为无价，注重人身危险性）（行为无价，注重人身危险性）客观主义和主观主义的争论，牵涉到一些非常客观主义和主观主义的争论，牵涉到一些非常重要的问题重要的问题 以下内容不要求掌握以下内容不要求掌握1 1、应受处罚的究竟是行为人，还是行为？、应受处罚的究竟是行为人，还是行为？ 客观的未遂论认为，刑罚处罚的是行为看重行为对法益客观的未遂论认为，刑罚处罚的是行为看重行为对法益的侵害及侵害危险，而不是行为人。行为的法益侵害性是未的侵害及侵害危险，而不是行为人。行为的法益侵害性是未遂犯处罚的根据遂犯处罚的根据 主观的未遂论认为，刑法处罚的是行为人，因此，行为主观的未遂论认为，刑法处罚的是行为人，因此，行为人犯罪的意思是未遂犯的处罚根据人犯罪的意思是未遂犯的处罚根据2 2、刑法应当重视防卫社会，还是重视公民自由？、刑法应当重视防卫社会，还是重视公民自由？ 客观的未遂论：重视公民