高教民法课件第一编2

1、第二章民法的渊源与适用导语人们常说：要依法办事。民事主体须按照民法规范的要求进行民事活动，法院应依照民法规范裁判民事案件。然民法规范在何处？法院裁判民事案件应适用哪些规范和如何适用呢？这就是本章要解决的问题。l第三节 民法的适用和解释l第二节 民法的效力l第一节 民法的渊源第一节民法的渊源民法的渊源又称民法的法源，是指民事法律规范的表现形式，即法院据以裁判民事案件所依据的法律规范或根据的来源。民法的渊源主要是国家有权机关在其职权范围内制定的有关民事的规范性文件。第一节民法的渊源一、宪法宪法是国家的根本大法，是包括民法在内的各部门法的立法依据和基准。在一般情况下，法院审理民事案件无须引用宪法的规

2、定予以裁判。但是，在宪法规定的公民的基本权利义务未能在民事法律、法规中具体化的情况下，法院应当依据宪法关于公民基本权利义务的规定，对受侵害的公民权利予以保护。第一节民法的渊源二、民事基本法民事基本法为民法的基本法源。民事基本法应是由全国人民代表大会通过的民事方面的法律，如民法通则、合同法、中华人民共和国婚姻法（以下简称婚姻法）、物权法、侵权责任法。第一节民法的渊源三、民事单行法与其他法律中的民法规范民事单行法，是指由全国人民代表大会常务委员会通过的调整某一领域民事关系的法律。民事单行法的位阶次于民事基本法，也是民法的主要法源。除民事单行法外，全国人大常委会制定的其他法律中也有涉及民事问题的法律

3、规范，这些法律规范也应属于民法规范。第一节民法的渊源四、法规法规是指由行使行政立法权的国务院和有地方立法权的地方权力机关制定的规范性文件。国务院制定的规范性文件称为行政法规，有立法权的地方人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件称为地方性法规。法规中有关民事的部分也属于民法的渊源。第一节民法的渊源五、规章规章是国务院各部（委）和地方人民政府为贯彻法律、法规在其权限范围内制定的规范性文件。规章不属于法律范畴，也不是对法律适用中有关问题的解释，因而从其性质上说，规章不能成为民法的渊源。但因为规章规定的事项是为执行法律、法规规定的事项，所以，法院审理案件可以参照规章。 第一节民法的渊源六、判例与法

4、理现代大陆法国家，也特别重视判例的作用，通过判例发展法律。许多国家的法律明确规定法理可为法源，我国也应作如此规定。依我国现行法的规定，判例和法理尚不是我国民法的渊源。但有必要确认经最高人民法院确认的判例可为民法的渊源。在无法律、法规或国家政策具体规定，也无习惯的情况下，法院应依据民法的基本原则参照法理裁判案件。第一节民法的渊源七、最高人民法院的司法解释依宪法规定，最高人民法院有权就法律适用中的问题作出解释。最高人民法院的司法解释包括关于贯彻执行法律的意见、对适用有关法律的有关问题的解释和解答、就某类案件如何适用法律的批复等，对各级法院都有效力，因此，也是民法的法源。第一节民法的渊源八、国家政策

5、政策不同于法律，按其性质不应成为法源。但我国民法通则第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”在一定条件下国家政策也可为民法的渊源。这些条件是：第一，须该项国家政策规范的事项为法律、法规没有规定的事项；第二，适用该项国家政策不违反法律、法规关于民事基本权利的规定。第一节民法的渊源九、习惯习惯是指一定范围、一定地域的人们长期形成的为多数人认可并遵守的行为规范。我国民法通则中未规定习惯是否可为法源。但在合同法中规定解释合同时可依习惯。在相关事项未为法律、法规规范也没有国家政策的情形下，规范该事项的习惯又不违反民法的基本原则时，应适用相应的习惯处理规范该事项。于此情形下

6、，习惯也就成为民法的法源。第一节民法的渊源十、国际条约民法通则第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”国际条约在具备下列条件时为民法的渊源：（1）该条约为我国缔结或者参加的；（2）该条约中的有关条款同我国的民事法律有不同规定；（3）对该条款中的相关条款我国未声明保留。第二节民法的效力民法的效力亦即民法的适用范围，是指有关的民事法律规范于何情形下发生效力，即在何时、何地、何人之间的民事关系应适用有关的民事法律规范。一、民法在时间上的效力民法在时间上的效力即民法时间上的适用范围，指

7、于何时间可以且应当适用该民事法律规范。民事法律规范自法律实施之日起才有效，自该法废除之日起就失效。第二节民法的效力一、民法在时间上的效力法律的施行时间与法律的公布时间未必相一致，它只能于规定的实施或施行之日起生效，并且原则上只能对法律生效后发生的事项适用该规范，而对法律生效前发生的事项不能适用。这也就是“法不溯及既往”的原则。但也有例外。在法律明确规定对法律施行前发生的事项也适用该法律时，该法的规范也就具有溯及既往的效力，可适用于该法施行前发生的相关事项。第二节民法的效力一、民法在时间上的效力法律的废止时间有多种方式：一是在公布该法的规范性文件或者在该法中规定该法至何时失效。二是通过发布命令或

8、作出决定的方式，宣布某法律规范废止。三是在新颁布的规范性文件中明确规定原规范相同事项的法律废止。四是以新法改废旧法，即通过颁布新法使原来的法律废止。适用新法改废旧法的规则，必须新法与旧法是由同一机关通过的同一位阶的法，并且新旧法规定针对的是同一事项。如果新旧法规定的事项并非完全一致，某一事项在旧法中虽有规定但新法中并未规定，则旧法中有关新法中未规定的该事项的规定仍然有效。第二节民法的效力二、民法在空间上的效力民法在空间上的效力即民法地域上的适用范围，指民事法律规范对何地域发生的民事关系有效。民法通则第8条第1款规定：“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外

9、。”除法律另有规定外，在中华人民共和国的领土、领海、领空以及依据国际法和国际惯例视为我国的领域内发生的民事关系都应适用我国民法。第二节民法的效力二、民法在空间上的效力但由于我国实行“一国两制”，特别行政区有自己的法源，我国民法不适用于香港、澳门特别行政区及台湾地区，这些地区的法律也仅适用于该地区。各种民事法律规范并非具有同样的效力：全国性的规范性文件适用于全国，但仅为某一地区制定的规定仅适用于该地区；全国性法律允许某区域制定变通或补充规定的，在许可的区域应适用变通或补充规定；地方性规范性文件只能适用于该地区，而不能适用于其他地区。第二节民法的效力三、民法对人的效力民法对人的效力即民法规范对人的

10、适用范围，指民事法律规范适用于何人。民法通则第8条第2款规定：“本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。”我国民法对所有自然人实行国民待遇，除法律另有规定外，对在中华人民共和国领域内发生的有外国人、无国籍人参与的民事关系同样适用我国民法。第三节 民法的适用和解释一、民法的适用规则狭义的民法适用是指法院或仲裁机构应用民事法律规范裁判各类民事案件的活动。广义的民法适用还包括民事主体按照民法规范的要求进行民事活动。通常所称民法的适用仅就其狭义而言。民法的适用是以民事法律规范为依据就具体民事案件作出裁判的过程。第三节 民法的适用和解释一、民法的适用规则在

11、适用法律上应遵循以下规则：（一）特别法优于普通法特别法优于普通法规则，是指对于某一事项，特别法有规定的，应优先适用特别法的规定，只有在没有特别法规定时，才可适用普通法的规定。从规范事项上说，规范一般事项的法为普通法，而规范特别事项的法为特别法。从法律效力上说，适用于全国的法为普通法，仅适用于特别地域的法为特别法。第三节 民法的适用和解释一、民法的适用规则在适用法律上应遵循以下规则：（二）后法优于前法后法优于前法，也有的称为新法优于旧法，是指对于某一事项，后法与前法都有规定的，应适用后法的规定，而不能适用前法的规定。但须注意的是，这里的后法、前法只能是指同一机关制定的规范性文件。第三节 民法的适

12、用和解释一、民法的适用规则在适用法律上应遵循以下规则：（三）强行法优于任意法民事法律规范可分为强行性规范与任意性规范。强行法是指当事人必须遵守、不得排除其适用的法律规范；任意法是指当事人可排除其适用的法律规范，在当事人未为排除时才予以适用。任意性规范体现私法自治原则，而强行性规范则是对私法自治的一种限制。对于同一事项，凡有强行性规范的，应适用强行性规范，而不能依当事人的意思决定之。第三节 民法的适用和解释一、民法的适用规则在适用法律上应遵循以下规则：（四）例外规定排除一般规定一般规定是对某一事项一般情形的规定，例外规定则是对同一事项的例外情形的规定。在对于某一事项既有一般规定又有例外规定时，属

13、于例外的情形应适用例外规定而不能适用一般规定。第三节 民法的适用和解释一、民法的适用规则在适用法律上应遵循以下规则：（五）具体规定优先于一般性条款一般性条款又称“弹性条款”、概括性条款，是不具体规定某种事实状态发生的法律效果，而只是关于原则的规定。在法律适用上，法律有具体规定的，应适用法律的具体规定，而不能直接适用一般性条款，也不必既引用具体规定，又引用一般性条款。只有在没有具体规定时，才可以直接适用一般性条款。第三节 民法的适用和解释二、民法的解释民法的解释是指探求民事法律规范的真实含义，确定其内容。其目的，在于确定待决的案件是否可适用相关的法律规定。法律解释是法律适用中不可或缺的环节。因为

14、，法律规范中的假定本来就是高度抽象的，具体案件中的事实是否为法律规范所涵盖的事项，需要通过对法律的解释予以确定。另一方面，法律规范中本来就有一些不确定的概念，也需要作出解释。第三节 民法的适用和解释二、民法的解释关于法律解释的方法，学者中有不同的阐述。王泽鉴教授认为：“法律解释在于探究法律客观的规范意旨，其主要解释方法（标准或因素）有六：（1）法律文义。（2）体系地位。（3）立法史及立法资料。（4）比较法。（5）立法目的。（6）合宪性解释。” 第三节 民法的适用和解释二、民法的解释通常将法律解释分为文义解释与论理解释。文义解释即文理解释，是指依法律条文中所用的文句的字义或词义所作的解释。文义是法律解释的始点，也是法律解释的终点。论理解释，是指依推理而阐明法律规范的真意。论理解释不是拘泥于法律条文中的文句的含义进行解释，而是依一般法理进行解释，它需要斟酌法律制定的理由以及其他一切情事进行解释。第三节 民法的适用和解释二、民法的解释论理解释包括：1扩张解释。扩张解释又称扩充解释，是指仅依法律文句的文义解释不足以表示立法的真意时，而扩张该条文文句的含义。2限缩解释。限缩解释又称限制解释、缩小解释，是指在法律条文的文句含义过于广泛时，而对其含义予以缩小。3反面解释。反面解释又称反对解释，指依法律条文所规定的事项，就其反面的意思进行解释。【