第四章诉权与诉

1、第四章第四章 诉权与诉诉权与诉本章主要内容：本章主要内容：一、诉权一、诉权二、诉二、诉诉的分类诉的分类诉讼标的及其识别诉讼标的及其识别诉的变动诉的变动反反 诉诉诉的要素诉的要素诉的定义诉的定义一、诉一、诉 权权（一）诉权的涵义（一）诉权的涵义诉权，即诉权，即司法保护请求权司法保护请求权，是当事人，是当事人基于民事纠纷的发生，请求法院行使审判基于民事纠纷的发生，请求法院行使审判权解决民事纠纷或保护民事权益的权利。权解决民事纠纷或保护民事权益的权利。江伟：江伟：诉权是指当事人为维护自己的合法权益，诉权是指当事人为维护自己的合法权益，要求法院对民事争议进行裁判的权利。要求法院对民事争议进行裁判的权利

2、。 须注意：须注意：相对于当事人的实体权利而言，相对于当事人的实体权利而言，诉权是一种诉权是一种程序性权利程序性权利； 诉权与诉讼上请求诉权与诉讼上请求：诉权是一种向法院诉权是一种向法院提起诉讼的权限提起诉讼的权限，而，而诉讼上请求是当事人诉讼上请求是当事人行使这种权能的诉行使这种权能的诉讼行为讼行为（具体表现）（具体表现）； 诉权与当事人诉讼权利诉权与当事人诉讼权利：诉权不是：诉权不是当事人诉讼权利的集合和概括；某些当事人诉讼权利的集合和概括；某些诉诉讼权利与实现诉权有关，是诉权的具体讼权利与实现诉权有关，是诉权的具体表现表现 （起诉权、上诉权）；（起诉权、上诉权）；诉权具有任意性和自由性诉

3、权具有任意性和自由性：任意性：任意性是指诉权的行使由是指诉权的行使由本人决定本人决定，是否行使，是否行使不是一种义务；自由性是指即使当事人不是一种义务；自由性是指即使当事人不当地行使了诉权，给对方造成了损失不当地行使了诉权，给对方造成了损失也不必承担责任也不必承担责任（诚信原则何在？）（诚信原则何在？）；诉权与实体权利诉权与实体权利：诉权不是一种实体：诉权不是一种实体上的权利，诉权的存在与当事人有无实体上的权利，诉权的存在与当事人有无实体上的权利没有必然联系；上的权利没有必然联系； 诉权与宪法权利诉权与宪法权利：诉权是来源于宪法：诉权是来源于宪法的权利，不仅包括出庭权利，还包括的权利，不仅包括

4、出庭权利，还包括各项各项程序程序上的上的权利；权利； 诉权行使有条件诉权行使有条件：诉权是一种抽象：诉权是一种抽象的权能，当这种权能要转化为具体行为的权能，当这种权能要转化为具体行为启动诉讼程序时，必须满足一定的条件。启动诉讼程序时，必须满足一定的条件。 民事诉讼法要求的具体起诉条件民事诉讼法要求的具体起诉条件既包括既包括积极条件积极条件又包括又包括消极条件消极条件 第第119119条条 起诉必须符合下列条件：起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；法人和其他组织； （二）有明确的被告；（二）有明确的被告； （三）

5、有具体的诉讼请求和事实、理由；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。受诉人民法院管辖。 第第124条条 人民法院对下列起诉，分别情形，人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：予以处理：（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；（二）依照法律规定，双方当事人达成书（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请

6、仲裁；的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；（三）依照法律规定，应当由其他机关处（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；理的争议，告知原告向有关机关申请解决；（四）对不属于本院管辖的案件，告知原（四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；告向有管辖权的人民法院起诉； （五）对判决、裁定、调解书已经发生（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；定除外；（六）依照法律规定，（六）依照法律规定，在一定期限内不在

7、一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理的，不予受理；（七）判决不准离婚和调解和好的离婚（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，没有新情况、新理由，原告在六个月内又原告在六个月内又起诉的，不予受理起诉的，不予受理。1.双重诉权说：诉权的双重涵义双重诉权说：诉权的双重涵义 程序意义上的诉权程序意义上的诉权：是指当事人在：是指当事人在程序上向法院请求行使审判权，以保程序上向法院请求行使审判权，以保护自己合法民事权益的一种权利护自己合法民事权益的一种权利比如起

8、诉权、应诉权比如起诉权、应诉权 。（二）关于诉权的理论学说（二）关于诉权的理论学说原告向人民法院提起诉讼的权利原告向人民法院提起诉讼的权利被告针对原告请求的事实和法律根据被告针对原告请求的事实和法律根据进行答辩的权利进行答辩的权利 实体意义上的诉权实体意义上的诉权：指当事人请求法院：指当事人请求法院通过审判强制实现其民事实体权益的权利通过审判强制实现其民事实体权益的权利 原告可以通过法院向被告提出实体上要求原告可以通过法院向被告提出实体上要求的权利的权利被告可以通过法院反驳原告提出的实体上被告可以通过法院反驳原告提出的实体上请求或提出反诉的权利请求或提出反诉的权利 可以称为胜诉权和反驳原可以称

9、为胜诉权和反驳原告提出的实体请求的权利告提出的实体请求的权利 （3）“实体意义上的诉权实体意义上的诉权”与诉权的与诉权的基本含义没有本质上的联系，诉权仅是基本含义没有本质上的联系，诉权仅是启动和运行民事诉讼程序的根据。启动和运行民事诉讼程序的根据。对双重诉权说的评说对双重诉权说的评说 （1）既然两种含义的诉权是统一的，是）既然两种含义的诉权是统一的，是诉权的不可分割的两个方面，但在解释和诉权的不可分割的两个方面，但在解释和适用上却存在分离的情况；适用上却存在分离的情况； （2）实体意义上的诉权与实体请求权没）实体意义上的诉权与实体请求权没有质的区别，有质的区别，“实体意义上的诉权实体意义上的诉

10、权”没有没有独立存在的价值；独立存在的价值； 2.私法诉权说私法诉权说诉权是由私权尤其是请求权衍生而诉权是由私权尤其是请求权衍生而来的，是请求权的变体。来的，是请求权的变体。 在出现确认之诉和形成之诉（变更之诉）在出现确认之诉和形成之诉（变更之诉）的形态之后，此学说无法说明当事人之的形态之后，此学说无法说明当事人之间没有债权债务关系（无请求权），原间没有债权债务关系（无请求权），原告的私权也没有受到侵害时，为什么原告的私权也没有受到侵害时，为什么原告可以提起确认之诉和形成之诉。告可以提起确认之诉和形成之诉。 3.公法诉权说公法诉权说 诉权不是一种基于私法关系的私权，诉权不是一种基于私法关系的私

11、权，受害人要求司法机关进行裁判以维护自己受害人要求司法机关进行裁判以维护自己权益的权利是一种公法上的权利。权益的权利是一种公法上的权利。 抽象诉权说抽象诉权说具体诉权说具体诉权说司法请求权说司法请求权说本案请求权说本案请求权说 4.诉权否定说诉权否定说主张主张 ： 抛弃诉权理论抛弃诉权理论 其一，是学界提出的各种理论均不能够其一，是学界提出的各种理论均不能够对诉权现象给予科学的说明，因此怀疑对诉权现象给予科学的说明，因此怀疑诉权概念以及诉权理论的存在价值；诉权概念以及诉权理论的存在价值； 其二，在法治社会，私人均有权要求司其二，在法治社会，私人均有权要求司法机关给予裁判，宪法保障私人的这种法机

12、关给予裁判，宪法保障私人的这种权利，而民事诉讼法中特别强调诉权的权利，而民事诉讼法中特别强调诉权的概念没有必要。概念没有必要。三月章三月章：“私人提起民事诉讼要求法院就此进行私人提起民事诉讼要求法院就此进行审判，是法治国家公民人格权及一般权利的作用审判，是法治国家公民人格权及一般权利的作用所使然所使然”，“就民事诉讼制度与当事人的关系来说，这种关就民事诉讼制度与当事人的关系来说，这种关系的内容不过反映了国家基于对解决纠纷的关心系的内容不过反映了国家基于对解决纠纷的关心而设置民事诉讼制度，当事人利用这种制度并服而设置民事诉讼制度，当事人利用这种制度并服从国家审判权这样一种事实而已从国家审判权这样

13、一种事实而已”，“诉权不过是对诉讼制度目的的主观投影，将这诉权不过是对诉讼制度目的的主观投影，将这种权利作为一种制度上的权利来看待不具有任何种权利作为一种制度上的权利来看待不具有任何意义意义”。 二、诉二、诉（一）诉的概念与特征（一）诉的概念与特征诉是当事人依照法律规定向法院提诉是当事人依照法律规定向法院提出的保护其实体权益的出的保护其实体权益的请求请求。 江版教材：诉，是指当事人向法院提出的，江版教材：诉，是指当事人向法院提出的，请求特定的法院就特定的法律主张或权利主请求特定的法院就特定的法律主张或权利主张（诉讼上的请求）进行裁判的诉讼行为。张（诉讼上的请求）进行裁判的诉讼行为。 诉的主体诉

14、的主体只能是民事诉讼当事人；只能是民事诉讼当事人；诉的内容诉的内容是可以依法请求保护的民事权是可以依法请求保护的民事权益或法律主张；益或法律主张；诉的前提诉的前提必须是民事法律关系处于非正必须是民事法律关系处于非正常状态；常状态；诉只能诉只能向作为国家司法机关的法院提出。向作为国家司法机关的法院提出。 （二）诉的种类（二）诉的种类 分类依据分类依据原告诉讼请求的性质和内容原告诉讼请求的性质和内容确认之诉确认之诉给付之诉给付之诉形成之诉形成之诉 （变更之诉变更之诉）1.确认之诉确认之诉一方当事人请求法院确认其与对方当事人一方当事人请求法院确认其与对方当事人之间是否存在某种民事法律关系的诉。之间是

15、否存在某种民事法律关系的诉。 案例案例1：赵某赵某2005年年11月月14日向日向奇瑞公奇瑞公司司发出一封发出一封“警告信警告信”，称，称“奇瑞奇瑞QQ”上上独特醒目的独特醒目的“圆环状刹车灯圆环状刹车灯”侵犯了其侵犯了其“一一种圆环状刹车灯种圆环状刹车灯”的专利权。奇瑞的专利权。奇瑞公司遂公司遂起诉到法院，起诉到法院，请求法院请求法院判令其产品不侵判令其产品不侵犯被告的专利权犯被告的专利权，同时，同时判令赵某停止任判令赵某停止任何形式的妨碍该公司在产品上使用何形式的妨碍该公司在产品上使用“环环状刹车灯状刹车灯”的正常经营活动的正常经营活动。 案例案例2 2：王某（男）和李某（女）于王某（男）

16、和李某（女）于20002000年登记结婚，年登记结婚，20052005年双方因性格不和开始年双方因性格不和开始分居。分居。20082008年年5 5月，李某到法院起诉离婚，月，李某到法院起诉离婚，要求解除婚姻关系，依法分割王某名下的要求解除婚姻关系，依法分割王某名下的一户楼房。该楼房是一户楼房。该楼房是20022002年王某的父亲出年王某的父亲出资购买的，登记在王某名下的房屋，具有资购买的，登记在王某名下的房屋，具有完整的所有权。完整的所有权。 法院在审理该案的过程中，王某的祖父、法院在审理该案的过程中，王某的祖父、祖母提起祖母提起诉讼诉讼，要求确认二位老人为该楼，要求确认二位老人为该楼房的真

17、正所有权人，理由是购买该楼房的房的真正所有权人，理由是购买该楼房的款项实际为二位老人的出资，当初委托其款项实际为二位老人的出资，当初委托其儿子（即王某的父亲）购买楼房，用于二儿子（即王某的父亲）购买楼房，用于二老养老居住，且二老一直在该楼房内居住老养老居住，且二老一直在该楼房内居住至今。至今。 当事人只请求法院确认其与对方当事人当事人只请求法院确认其与对方当事人间间是否存在某种民事法律关系是否存在某种民事法律关系，并不要求，并不要求法院判令对方履行某一民事义务；法院判令对方履行某一民事义务； 提起确认之诉的目的是谋求法院对某一民提起确认之诉的目的是谋求法院对某一民事法律关系事法律关系是否存在以

18、及存在的范围是否存在以及存在的范围作出肯作出肯定或否定的裁判；定或否定的裁判； 确认之诉的确认之诉的裁判不需要执行裁判不需要执行。分类：分类：积极确认之诉与消极确认之诉积极确认之诉与消极确认之诉提起的条件：提起的条件：必须有不明确的法律关系必须有不明确的法律关系存在，并发生争议存在，并发生争议 确认利益确认利益2.给付之诉给付之诉是指一方当事人请求法院判令对方是指一方当事人请求法院判令对方当事人履行一定给付义务之诉。当事人履行一定给付义务之诉。 特征：特征： 双方当事人之间存在权利义务关系；双方当事人之间存在权利义务关系； 双方当事人之间有权利和义务之争；双方当事人之间有权利和义务之争； 法院

19、要在确认当事人之间民事法律法院要在确认当事人之间民事法律关系的基础上判令义务人履行义务。关系的基础上判令义务人履行义务。 3. 形成之诉（过去所说变更之诉）形成之诉（过去所说变更之诉）是指一方当事人请求法院通过判决，是指一方当事人请求法院通过判决，变更变更（变动或消灭）（变动或消灭）其与对方当事人之间其与对方当事人之间现存的某种民事法律关系的诉。现存的某种民事法律关系的诉。 例如：要求解除收养关系之诉、要求例如：要求解除收养关系之诉、要求撤销买卖合同之诉撤销买卖合同之诉 、离婚之诉等等。、离婚之诉等等。形成之诉的特征：形成之诉的特征： 当事人对现存的法律关系无争议，只是对这当事人对现存的法律关

20、系无争议，只是对这一法律关系是否变更或如何变更有争议；一法律关系是否变更或如何变更有争议； 当事人只是要求法院对某一法律关系加以变更，当事人只是要求法院对某一法律关系加以变更，而不要求解决权利或义务的承担问题；而不要求解决权利或义务的承担问题； 在法院的变更判决生效以前，当事人之间的在法院的变更判决生效以前，当事人之间的法律关系仍然保持不变。法律关系仍然保持不变。形成权形成权：权利人依自己的行为，权利人依自己的行为，使自己的或与他人共同的法律关系发使自己的或与他人共同的法律关系发生变动（包括发生、变更或消灭）的生变动（包括发生、变更或消灭）的权利，称形成权权利，称形成权 。（三）诉的要素（三）

21、诉的要素诉的要素，是指构成一个诉所必不可诉的要素，是指构成一个诉所必不可少的能使诉特定化的因素少的能使诉特定化的因素 （诉的构成）。（诉的构成）。“二要素说二要素说”当事人诉讼标的当事人诉讼标的诉讼标的诉讼理由诉讼标的诉讼理由“三要素说三要素说”：当事人诉讼标的事实理由：当事人诉讼标的事实理由赞赞同采用同采用“三要素说三要素说”1.当事人当事人是指因民事权利义务关系产生纠纷，是指因民事权利义务关系产生纠纷，以以自己的名义自己的名义到人民法院起诉、应诉，并到人民法院起诉、应诉，并受人民法院裁判受人民法院裁判拘束拘束的人。的人。 2.诉讼理由诉讼理由是指当事人提出的用以支持其诉讼是指当事人提出的用

22、以支持其诉讼请求的基础和根据。请求的基础和根据。3.诉讼标的诉讼标的就是民事诉讼中予以审理和判断就是民事诉讼中予以审理和判断的对象，即诉讼的对象的对象，即诉讼的对象（诉讼的客体：（诉讼的客体：弗里茨弗里茨鲍尔）鲍尔）诉讼标的的概念、诉讼标的识别、诉讼标的诉讼标的的概念、诉讼标的识别、诉讼标的与实体请求的相互关系、诉讼标的与既判力与实体请求的相互关系、诉讼标的与既判力的关系、诉讼标的与诉的合并及诉的变更的的关系、诉讼标的与诉的合并及诉的变更的相互关系等的认识被总称为相互关系等的认识被总称为诉讼标的理论诉讼标的理论。 （1）定义）定义（2）诉讼标的在民事诉讼实务中的地位）诉讼标的在民事诉讼实务中的

23、地位诉讼标的与诉讼时效的关系；诉讼标的与诉讼时效的关系； 诉讼标的是法院审理和裁判的对象；诉讼标的是法院审理和裁判的对象； 当事人双方的诉讼活动是以诉讼标当事人双方的诉讼活动是以诉讼标的为基础，以诉讼标的为中心展开的；的为基础，以诉讼标的为中心展开的； 对诉讼标的的识别是贯彻对诉讼标的的识别是贯彻一事不再一事不再理理原则的基础；原则的基础； 对对既判力客观范围既判力客观范围的确定有根本影响；的确定有根本影响； 诉讼标的是判别诉讼标的是判别诉的合并、分离、追诉的合并、分离、追加和变更的依据加和变更的依据。 （3 3）诉讼标的的学说诉讼标的的学说A：旧实体法说：旧实体法说（传统诉讼标的理论）（传统

24、诉讼标的理论）赫尔维格赫尔维格核心内容：核心内容：诉讼标的是原告在诉讼中提诉讼标的是原告在诉讼中提出的特定的、具体实体法上的权利主张；出的特定的、具体实体法上的权利主张；在实体法上有多少个请求权，在诉讼上在实体法上有多少个请求权，在诉讼上就存在多少个诉讼标的。就存在多少个诉讼标的。最大缺陷：最大缺陷：无法解决无法解决请求权竞合请求权竞合问题问题B：新诉讼标的理论：新诉讼标的理论罗森伯格罗森伯格核心内容：核心内容：诉讼标的的内容不能以实体请诉讼标的的内容不能以实体请求权为依据，只能求权为依据，只能以原告陈述的事实理由以原告陈述的事实理由和诉的声明为依据来确认和诉的声明为依据来确认称为称为“二分二

25、分支说支说”，即以事实和诉的声明来识别诉，即以事实和诉的声明来识别诉“电车事件电车事件”中，诉的事实是中，诉的事实是A乘车受乘车受伤，诉的声明是请求对方赔偿给付。伤，诉的声明是请求对方赔偿给付。C：我国的学说：我国的学说通说基本属于传统诉讼标的理论：以争通说基本属于传统诉讼标的理论：以争议的议的实体法律关系实体法律关系为诉讼标的为诉讼标的以实以实体法中的请求权为识别诉讼标的同一性体法中的请求权为识别诉讼标的同一性的标准的标准。（四）诉讼标的的识别（四）诉讼标的的识别 不同类型的诉，其识别标准应有所区不同类型的诉，其识别标准应有所区别，很难甚至无法做到识别标准的统一。别，很难甚至无法做到识别标准

26、的统一。判断是否为同一个诉讼标的判断是否为同一个诉讼标的 给付之诉给付之诉：诉讼标的是当事人关于对方诉讼标的是当事人关于对方履行给付义务的履行给付义务的诉讼请求诉讼请求；基于何种法律；基于何种法律关系提出请求是请求的关系提出请求是请求的法律依据法律依据，即请求，即请求的理由；的理由；识别标准识别标准是发生（是发生（引发引发）给付请）给付请求的具体事件或行为。求的具体事件或行为。 确认之诉和形成之诉：确认之诉和形成之诉：诉讼标的是当事诉讼标的是当事人要求法院关于确认和变动实体法律关系人要求法院关于确认和变动实体法律关系的的诉讼请求诉讼请求；识别标准是；识别标准是存在争议的实体存在争议的实体法律关

27、系。法律关系。（五）诉的利益（五）诉的利益“无利益即无诉权无利益即无诉权”1.概念概念：是指当民事权利受到侵害或：是指当民事权利受到侵害或者与他人发生民事纠纷时，需要运用者与他人发生民事纠纷时，需要运用民事诉讼予以救济的必要性与实效性。民事诉讼予以救济的必要性与实效性。意义：诉讼要件之一，没有意义：诉讼要件之一，没有诉讼上的利益，就没有诉讼。诉讼上的利益，就没有诉讼。2.诉的利益的本质诉的利益的本质国家的利益（通说）国家的利益（通说） 个案中法官对诉的利益的判定实际上个案中法官对诉的利益的判定实际上反映出法院在是否接纳原告所提交上来的反映出法院在是否接纳原告所提交上来的争议并将其转入正式的审判

28、程序这一问题争议并将其转入正式的审判程序这一问题上的态度。而上的态度。而将哪一些私人纷争纳入到司将哪一些私人纷争纳入到司法调控的体系当中来，这纯粹是国家的一法调控的体系当中来，这纯粹是国家的一种利益权衡和价值判断，种利益权衡和价值判断，这种判断结果最这种判断结果最终以抽象的立法以及法官具体的司法体现终以抽象的立法以及法官具体的司法体现出来。出来。常怡常怡 “ “民事诉讼是国家掌管的一种制度，透过民事诉讼是国家掌管的一种制度，透过由一定人员构成的国家司法机关（法院），由一定人员构成的国家司法机关（法院），依照法定程序，展开适用法律、进行裁判的依照法定程序，展开适用法律、进行裁判的活动活动从本质上

29、说，不适合透过这些机关、从本质上说，不适合透过这些机关、程序和规范来处理的争议，即使是私人之间程序和规范来处理的争议，即使是私人之间的纠纷，也不宜由国家采取民事诉讼的方式的纠纷，也不宜由国家采取民事诉讼的方式来加以处理。来加以处理。盖在法院处理法律上争讼的这盖在法院处理法律上争讼的这一命题中，也必须考虑到统制这类司法制度一命题中，也必须考虑到统制这类司法制度运转的国家利益运转的国家利益。” ” 三月章三月章3.诉的利益的功能诉的利益的功能20世纪前：其主要机能在于限制原告世纪前：其主要机能在于限制原告的起诉，同时避免被告无端应诉。的起诉，同时避免被告无端应诉。当代：当代：保障当事人接受裁判的权

30、利，防止法院推诿保障当事人接受裁判的权利，防止法院推诿民事裁判义务的承担；民事裁判义务的承担；约束法院受理案件时的恣意行为；约束法院受理案件时的恣意行为；促进新的民事权利的形成。促进新的民事权利的形成。 诉的利益概念就是掌握着诉的利益概念就是掌握着启动权利主张进入诉讼审判过启动权利主张进入诉讼审判过程的关键，也就是通过诉讼审程的关键，也就是通过诉讼审判后而创制实体法规范这一过判后而创制实体法规范这一过程的重要开端程的重要开端谷口安平谷口安平 案例案例3 3：陈祥与王玉、姜同等七人欲共同购买陈祥与王玉、姜同等七人欲共同购买江南公司一处房屋，经商定，江南公司一处房屋，经商定，20032003年年1

31、111月月1414日陈日陈祥接受王玉、姜同等六人的委托于当天与江南公祥接受王玉、姜同等六人的委托于当天与江南公司签订了一份购房协议，协议中约定由陈祥购买司签订了一份购房协议，协议中约定由陈祥购买江南公司所有的二层临街店面房及该楼西边四间江南公司所有的二层临街店面房及该楼西边四间库房，次日，陈祥即与王玉、姜同等人补充签订库房，次日，陈祥即与王玉、姜同等人补充签订了投资购房协议，协议中对各自所享有的所购得了投资购房协议，协议中对各自所享有的所购得江南公司的房屋产权份额进行了约定。为慎重起江南公司的房屋产权份额进行了约定。为慎重起见，该七人在同年见，该七人在同年1111月月2828日又签订一份协议书

32、对日又签订一份协议书对各自享有的房屋产权份额再一次进行了确认。并各自享有的房屋产权份额再一次进行了确认。并且将此协议书在市公证处进行了公证。后由于江且将此协议书在市公证处进行了公证。后由于江南公司对该房屋无土地使用权证而无法办理产权南公司对该房屋无土地使用权证而无法办理产权过户，王玉、姜同等六人又全权委托陈祥起诉江过户，王玉、姜同等六人又全权委托陈祥起诉江南公司，要求江南公司履行房屋产权过户义务。南公司，要求江南公司履行房屋产权过户义务。 经法院审理，双方达成了民事调解协议，经法院审理，双方达成了民事调解协议，由法院制作的民事调解书中明确：由江南由法院制作的民事调解书中明确：由江南公司于公司于

33、20042004年年1 1月月1010日前去房管部门办理产日前去房管部门办理产权转移手续。权转移手续。20042004年年1 1月月1414日陈祥与王玉、日陈祥与王玉、姜同等六人共同向市房屋产权监理递交了姜同等六人共同向市房屋产权监理递交了申请房屋产权过户的报告。在报告中双方申请房屋产权过户的报告。在报告中双方再一次明确：由陈祥出面与江南公司签订再一次明确：由陈祥出面与江南公司签订购买房产的相关协议，办理房产转户手续，购买房产的相关协议，办理房产转户手续，陈祥的行为所引起的法律责任由协议七人陈祥的行为所引起的法律责任由协议七人共同承担；陈祥的行为是包括王玉、姜同共同承担；陈祥的行为是包括王玉、

34、姜同等六人在内的所有七名出资人的委托行为。等六人在内的所有七名出资人的委托行为。 此后，陈祥与王玉等其他人几经努力仍未此后，陈祥与王玉等其他人几经努力仍未能办理产权转户。能办理产权转户。20052005年年1 1月，王玉、姜月，王玉、姜同等六人以陈祥为被告诉至法院，诉称由同等六人以陈祥为被告诉至法院，诉称由于陈祥仅以个人名义起诉江南公司，致使于陈祥仅以个人名义起诉江南公司，致使原、被告共同购买的房屋无法过户到原被原、被告共同购买的房屋无法过户到原被告名下，据此提出诉讼请求：告名下，据此提出诉讼请求：确认原被确认原被告对上述房屋所占比例和面积。告对上述房屋所占比例和面积。此案如何处理？此案如何处

35、理？王玉、姜同等六人所提诉讼是王玉、姜同等六人所提诉讼是确权确权纠纷案件纠纷案件，法院应当作出判决，确认他，法院应当作出判决，确认他们各自对房屋所享有的份额。们各自对房屋所享有的份额。本案构不成确权诉讼，诉讼双方本案构不成确权诉讼，诉讼双方对对各自所享有的权利并无争议各自所享有的权利并无争议，不具，不具备诉讼条件，法院应裁定不予受理。备诉讼条件，法院应裁定不予受理。分分 歧歧案例案例4 4：陶某被吴某驾车撞伤，经诊断，车陶某被吴某驾车撞伤，经诊断，车祸造成陶某上唇裂伤等多处伤害，被医疗部祸造成陶某上唇裂伤等多处伤害，被医疗部门鉴定为十级伤残。陶某认为，由于上嘴唇门鉴定为十级伤残。陶某认为，由于

36、上嘴唇残留了片状疤痕，让她每次与丈夫亲吻时都残留了片状疤痕，让她每次与丈夫亲吻时都会疼痛，造成心理障碍，为此，陶某向法院会疼痛，造成心理障碍，为此，陶某向法院起诉，要求吴某作出赔偿。起诉，要求吴某作出赔偿。法院认为亲吻权法院认为亲吻权的提出于法无据的提出于法无据，故对陶某不能亲吻的精神，故对陶某不能亲吻的精神损害抚慰金的请求不予支持。吴某撞伤陶某损害抚慰金的请求不予支持。吴某撞伤陶某致其门牙折断、口唇裂伤，侵犯了陶某的身致其门牙折断、口唇裂伤，侵犯了陶某的身体权、健康权，给陶某造成肉体和精神痛苦，体权、健康权，给陶某造成肉体和精神痛苦，应给付应给付500500元精神损害赔偿金。元精神损害赔偿金

37、。 律师点评：律师点评：因接吻而带来的精神享受的确因接吻而带来的精神享受的确是陶某的一种利益，但是陶某的一种利益，但利益不等于法定的利益不等于法定的权利权利。法律规定，。法律规定，对没有被确认为民事权对没有被确认为民事权利的利益的损害，不能直接构成侵权利的利益的损害，不能直接构成侵权，当，当然也就无法因此名义获得赔偿，只能通过然也就无法因此名义获得赔偿，只能通过其他间接的方式要求司法保护。其他间接的方式要求司法保护。案例案例5：1999年年7月西安市民王某向法院月西安市民王某向法院诉称：被告西安有线电视台在播放还诉称：被告西安有线电视台在播放还珠格格续集时，滥播广告，其中第珠格格续集时，滥播广

38、告，其中第14集插播广告集插播广告70条，该集时间共约条，该集时间共约70分钟，分钟，而广告时间就占了而广告时间就占了27分钟，因而原告认分钟，因而原告认为被告的上述行为侵害了其为被告的上述行为侵害了其“正常收视正常收视权权”，要求予以赔偿。，要求予以赔偿。 专家分析：专家分析：原告所称的利益并未为现行原告所称的利益并未为现行法所法所“涵摄涵摄”，换言之，这些利益是没，换言之，这些利益是没有被现行法赋予其有被现行法赋予其“法律上之力法律上之力”的，的，因而从严格执行现行法律来讲，这些纠因而从严格执行现行法律来讲，这些纠纷是不能被纳入诉讼程序的。然而，另纷是不能被纳入诉讼程序的。然而，另一方面，

39、我们又不得不承认，这些利益一方面，我们又不得不承认，这些利益完全不同于赌债，完全不同于赌债，它们在道德上是合情它们在道德上是合情合理的，而且也符合一般人的正义观念，合理的，而且也符合一般人的正义观念，更为重要的是这些权利在国外已为立法，更为重要的是这些权利在国外已为立法，尤其是司法所认可。尤其是司法所认可。（六）诉的变动（六）诉的变动1.诉的合并诉的合并 是指法院将是指法院将两个以上两个以上有关联的诉，合并有关联的诉，合并在一个诉讼程序（案件）中审理和裁判。在一个诉讼程序（案件）中审理和裁判。 合并情形：合并情形：第一第一，诉的主体合并；，诉的主体合并；第二第二，诉，诉的客体合并；的客体合并；

40、第三第三，混合的诉的合并，即诉的，混合的诉的合并，即诉的主、客体合并；主、客体合并；第四，第四，第三人参加诉讼的合并第三人参加诉讼的合并 优点：诉讼经济、减轻当事人负担、优点：诉讼经济、减轻当事人负担、彻底解决关联纠纷彻底解决关联纠纷（126126条、条、140140条）条）2.诉的分离诉的分离 是指人民法院受理案件后，将几个诉从一个案是指人民法院受理案件后，将几个诉从一个案件中分离出来，作为若干个独立的案件分别进行件中分离出来，作为若干个独立的案件分别进行审理解决。审理解决。 通常包括：第一、普通共同诉讼的分离；通常包括：第一、普通共同诉讼的分离；第二、反诉的分离；第三、诉的客体合并第二、反

41、诉的分离；第三、诉的客体合并后的分离；第四、其他情况的分离后的分离；第四、其他情况的分离 现行民诉法上的规定实为诉讼请求的现行民诉法上的规定实为诉讼请求的变更与合并，而不是完全意义上诉的变动：变更与合并，而不是完全意义上诉的变动：3. 诉的变更诉的变更理论与实务中通常是指诉讼请求的理论与实务中通常是指诉讼请求的变更。变更。（民诉法（民诉法52条，新条，新51条）条） 一是诉讼请求在一是诉讼请求在量量上的变更，即诉讼上的变更，即诉讼请求数额的变更请求数额的变更减少或增加；减少或增加； 二是诉讼请求在二是诉讼请求在质质上的变更，即诉讼上的变更，即诉讼请求性质的变更。请求性质的变更。 注意问题：注意

42、问题：“质变质变”的合理的合理性性民事证据规定民事证据规定第第35条：诉讼过程中，当事条：诉讼过程中，当事人主张的人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力法律关系的性质或者民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致与法院根据案件事实作出的认定不一致的，法的，法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。院应当告知当事人可以变更诉讼请求。 常见情形：原告依据与被告之间的合同关系，常见情形：原告依据与被告之间的合同关系，要求被告履行合同义务。诉讼中，被告并没有要求被告履行合同义务。诉讼中，被告并没有就合同的有效性提出异议，但法院在审理中发就合同的有效性提出异议，但法院在审理中发现现合同无效合同无效。

43、诉讼请求质的变更面临着诉讼请求质的变更面临着程序正义性程序正义性的问题的问题：原告诉讼请求的变更意味着原告原告诉讼请求的变更意味着原告的的诉讼请诉讼请求错误，对法律关系性质认识错误就意味求错误，对法律关系性质认识错误就意味着原告诉讼请求所依据的着原告诉讼请求所依据的是错误的是错误的实体实体法法根据，对此，法院应当驳回根据，对此，法院应当驳回其其请求。民请求。民事证据规定并没有强调事证据规定并没有强调要要驳回原告的诉驳回原告的诉讼请求，而是要求原告讼请求，而是要求原告变更诉讼请求变更诉讼请求。 允许变更的情形：允许变更的情形：其一，诉的变更得到其一，诉的变更得到被告的认可被告的认可； 其二，基于

44、同一事实，只是原告对诉讼其二，基于同一事实，只是原告对诉讼请求所依据的法律关系性质的认识有所请求所依据的法律关系性质的认识有所不同，诉讼请求的变更实质上不过是不同，诉讼请求的变更实质上不过是法法律理由的变更律理由的变更。 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定规定第第34条第三款条第三款： 当事人增加、变更诉讼请求或者提起反当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。诉的，应当在举证期限届满前提出。 此处的此处的“应当应当”应当理解为应当理解为“可以可以” 变更的时间限制变更的时间限制例：交通事故赔偿纠纷案，原告要求被告例：交通事故赔偿纠

45、纷案，原告要求被告承担医疗费、住院费、误工费共计承担医疗费、住院费、误工费共计25000元，元，后变更诉讼请求为后变更诉讼请求为31784.65元，并承担二元，并承担二次手术费及诉讼费用。次手术费及诉讼费用。4.诉的追加诉的追加在诉讼中，原告在原有诉讼请求在诉讼中，原告在原有诉讼请求存在的基础上，又提出新的诉讼请求。存在的基础上，又提出新的诉讼请求。 学者认为：诉的追加实质是诉的合并学者认为：诉的追加实质是诉的合并一般情况下，诉的合并有利于节约司法资一般情况下，诉的合并有利于节约司法资源和诉讼成本，通常是允许的。源和诉讼成本，通常是允许的。 追加诉讼请求申请书追加诉讼请求申请书 申请人：西安泰

46、森大酒店有限公司申请人：西安泰森大酒店有限公司 住所地：西安市西影路住所地：西安市西影路508508号号 法定代表人：冯学怀，系该公司总经理法定代表人：冯学怀，系该公司总经理 被申请人：汪龙，男，汉族，被申请人：汪龙，男，汉族，19641964年年3 3月月2 2日生。身日生。身份证号码：份证号码：610102196403121210610102196403121210。联系电话：。联系电话：1899195060018991950600 住址：西安市解放路住址：西安市解放路328328号副号副3 3号。号。 申请事项：申请事项： 请求判决被申请人支付拖欠的水电费请求判决被申请人支付拖欠的水电费

47、2318523185元。元。 事实与理由：事实与理由： 申请人与被申请人合同纠纷一案，已被贵院受理。申请人与被申请人合同纠纷一案，已被贵院受理。因被申请人在经营期间还拖欠申请人水电费因被申请人在经营期间还拖欠申请人水电费2318523185元，元，现申请人提出申请予以追加现申请人提出申请予以追加，望贵院批准！，望贵院批准！ 此致此致西安市雁塔区人民法院西安市雁塔区人民法院 申请人：西安泰森大酒店有限公司申请人：西安泰森大酒店有限公司 二二0 0一一年八月二十四日一一年八月二十四日（七）反诉（七）反诉 1.反诉的概念和性质反诉的概念和性质 反诉是指在正在进行的诉讼中反诉是指在正在进行的诉讼中（诉

48、讼系属中），本诉的被告以本诉（诉讼系属中），本诉的被告以本诉的原告为被告提起的诉讼。的原告为被告提起的诉讼。 性质：可以独立的一个性质：可以独立的一个“诉诉”2.反诉的要件反诉的要件（1）本诉正在进行中（诉讼系属中），）本诉正在进行中（诉讼系属中），法庭辩论终结前法庭辩论终结前；最高人民法院关于民事诉讼证据的若干最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定规定（法释（法释（2001）33号）第三十四号）第三十四条第三款条第三款“当事人增加、变更诉讼请求或当事人增加、变更诉讼请求或者提起者提起反诉的，应当在举证期限届满前提反诉的，应当在举证期限届满前提出出。”（有人主张辩论终结后也应该允（有人主张辩论

49、终结后也应该允许某些反诉提出许某些反诉提出有待探讨）有待探讨） （4）反诉须由被告向本诉原告提起；）反诉须由被告向本诉原告提起； （3）反诉能够与本诉适用同一程序；）反诉能够与本诉适用同一程序； （2）反诉不属于其他法院专属管辖）反诉不属于其他法院专属管辖 ；反诉与本诉反诉与本诉的的牵连性，是指反牵连性，是指反诉诉请求与本请求与本诉请求有同一事实上或法律上的联系或基诉请求有同一事实上或法律上的联系或基于诉讼标的的同一或主观权益上的联系。于诉讼标的的同一或主观权益上的联系。（5）反诉与本诉的诉讼请求必须在事实）反诉与本诉的诉讼请求必须在事实或法律上有牵连。或法律上有牵连。 两者源于同一法律关系两

50、者源于同一法律关系：反诉与本诉反诉与本诉所依据和所体现的权利义务关系的性质相所依据和所体现的权利义务关系的性质相同。同。例如，原告请求给付赡养费，被告请例如，原告请求给付赡养费，被告请求解除收养关系。求解除收养关系。两者在两者在事实上有某种牵连事实上有某种牵连：例如，甲乙两船相撞，甲请求乙赔偿因为撞船例如，甲乙两船相撞，甲请求乙赔偿因为撞船而给其造成的船载货物的损失；乙反诉请求甲而给其造成的船载货物的损失；乙反诉请求甲赔偿因撞船而给其造成的船身破损、人身伤亡赔偿因撞船而给其造成的船身破损、人身伤亡的损失。原告起诉离婚，被告反诉，请求法院的损失。原告起诉离婚，被告反诉，请求法院确认婚姻关系无效；

51、原告起诉，要求被告按买确认婚姻关系无效；原告起诉，要求被告按买卖合同交货，被告提起反诉，说合同本身无效，卖合同交货，被告提起反诉，说合同本身无效，要求依法撤销。要求依法撤销。案例案例：20002000年年5 5月，某煤炭公司因购销合同纠纷，月，某煤炭公司因购销合同纠纷，向某县法院提起诉讼，要求某贸易公司支付煤款向某县法院提起诉讼，要求某贸易公司支付煤款500500万元并承担违约责任，同时向法院申请财产万元并承担违约责任，同时向法院申请财产保全。在煤炭公司提供了担保的情况下，法院裁保全。在煤炭公司提供了担保的情况下，法院裁定查封了贸易公司煤炭定查封了贸易公司煤炭2 2万余吨。在贸易公司提万余吨。在贸易公司提出管辖异议的情况下，出管辖异议的情况下，20022002年年8 8月，法院将本案月，法院将本案移送某市中级人民法院管辖。中院受理此案后，移送某市中级人民法院管辖。中院受理此案后，经煤炭公司申请继续对贸易公司的煤炭采取查封经煤炭公司申请继续对贸易公司的煤炭采取查封措施。措施。贸易公司提起反诉，要求煤炭公司返还多贸易公司提起反诉，要求煤炭公司