合同范本之破产管理人劳务合同

1、破产管理人劳务合同【篇一：论破产管理人在劳动法上的地位】论破产管理人在劳动法上的地位摘 要：企业破产法第二十八条规定管理人依法可以聘用必要的 工作人员。管理人应是破产程序中的一种职务地位，其法定职责决 定了破产管理人不能成为劳动法上的用工单位。管理人和所聘人员 之间是民法上的劳务关系。司法实践中应当区分管理人的招聘行为 和担任管理人的组织的招聘行为。关键词：破产管理人；劳动法；用人单位破产管理人是根据法院的指定在破产程序中负责保管、清理、估价、 处理、分配债务人的财产，全面接管破产企业的经营以及召集债权 人会议等职责的专门事务性机构或个人。1根据企业破产法第二十八条的规定， 管理人经人民法院许

2、可，可以聘用必要的工作人 员。”那么，管理人能否作为独立的用人单位，和所聘人员形成劳动 关系呢？一、引发问题的案例2007年10月，法院受理了 a证券公司宣告破产案件。法院指定 b 会计师事务所担任破产管理人。为完成破产管理事务，b事务所负责该项目的孙某聘用卢某担任助理，卢某工作地点在a证券公司，双方没有订立劳动合同。后双方因社会保险和请假等问题发生纠纷。卢某将b会计师事务所作为被申请人提起劳动仲裁。仲裁机构支持了卢某的申请，b会计师事务所不服该裁决，遂诉至法院。2庭审中被告答辩称，卢某是 a证券公司破产管理人招聘的人员，且 a证券公司破产管理人同意出庭参加诉讼，故请求法院驳回原告的诉 讼请求

3、。本案争议的关键，在于卢某和 b会计师事务所之间是否存在劳动关 系。由此引发了对破产管理人能否作为独立用人单位的不同认识。一种观点认为，管理人是破产法上规定的新型主体，具有自己的组 织机构、特定财产，依照破产法相关规定具有用人资质，可以独立 和劳动者建立劳动关系；另一种观点认为，管理人只是基于破产清 算而产生的拟制主体，仅具有破产法上的意义，不能成为劳动法上 的用人单位；还有一种观点认为，管理人由法院指定的其他特定主 体担任，能否作为用人单位需要视具体情形而定，不可一概而论。二、破产管理人的法律地位管理人法律地位的清晰界定是建立一套完善的管理人制度的基本理 论前提。” 3考察管理人能否作为用人

4、单位，首先应当明确管理人的 法律地位。破产管理人存在的目的，是为了将破产财产管理、破产 程序监督和破产事务执行等事宜归属于特定主体的职责范围。和法 人的制度设计类似，管理人也是为了完成特定程序的便宜而拟制出 的角色。4（一）管理人地位的理论观点关于管理人的法律地位，理论界也莫衷一是。大陆法系国家有职务 说、代理人说、破产财团代表说和管理机构法人说等；英美法系国 家则将信托引入破产法，认为破产管理人是受托人。这些学说也导 致管理人在权利内容、义务轻重等方面存在差异。职务说认为，破产程序是为了全体债权人的利益进行的概括执行程 序，管理人参和其中，1参见王欣新：论新破产法中管理人制度的设置思路，载法

5、 学杂志2004年9月。2该案例系北京市某法院在审案件，尚无裁 判结果。3蒋馨叶：管理人在破产重整中的角色定位及其规制完善，载 法律适用2009年第10期。是基于法律规定的特定职责，是具有公益性质的职务机关。5代理人说认为，管理人的各项活动最终都由其他破产法律关系主体 承受，管理人是为了他人的利益履行职责，因此和民法中的代理关 系吻合。据此，可以用代理理论规制管理人制度。 6破产财团代表说将破产企业视为独立的财团法人，管理人则是该财 团的代表人。管理机构法人说主张管理人具有独立的法人资格，对 破产财团享有管理处分权，弁由破产财团承担替代责任。 7受托人说和破产财团说类似，同样认为管理人是独立法

6、人。该理论 基础在于推定债务人、债权人、管理人之间的信托关系。法院将破 产财产交给管理人，管理人便成为破产财产的信托人。 8（二）管理人应是一种职务地位上述管理人法律地位的观点均从各自的法律逻辑出发，推演出特定 语境中的管理人身份。但应当明确，学理结论应遵循法律的政策性。 无论是代理说、代表说还是法人说、受托人说，都把管理人拟制为 法律上的独立人格，这些观点显然无法契合于对民事主体类型有着 严格限定的现行法律逻辑。对我国管理人地位的思考，离不开对企业破产法文本的考察。 本文认为，我国的管理人制度采纳的是管理人职务说，理由如下：首先，从成立上看，管理人是破产程序中由法院指定的机关。它在 破产程序

7、中具有程序上的主体地位，是民事主体经由司法命令而担 任的职务”。2007年4月4日最高人民法院关于审理企业破产案 件指定管理人的规定第八条规定，个人申请编入管理人名册应当 提供的材料包括执业责任保险证明，由此也可推出担任管理人是一 种执业活动。其次，从运行上看，管理人执行职务，需要向法院报告工作，并接 受债权人会议和债权人委员会的监督。管理人工作的运行，没有其独立的利益追求，而是为了协助破产程序的进行，维护全体债权人 的利益。再次，从职责上看，企业破产法第二十五条所规定的管理人职 责，主要包括接管债务人的财产、印章和账海、文书等资料，决定 债务人的内部管理事务，代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他

8、法律 程序等等，这些权责内容具有明显的公益性”。管理人的报酬也需法院确定，弁列为破产费用。9这也符合职务说的原理。最后，企业破产法第二十二条第二款采用管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形”的表述，第二十四条采用管理人可以由？担任”的表述，第二十九条规定 管理人没有正当理 由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可。”这些都表明了立法对管理人职务说的认可。三、管理人不可成为劳动法上的用人单位明确了管理人的法律地位，再来讨论管理人能否成为劳动法上的用 人单位。（一）劳动法上的用人单位所谓用人单位，是指 具有用人权利能力和用人行为能力，使用一名 以上职工弁向职工56参见邹海林

9、：破产程序和破产法实体制度比较研究，法律出版社1995年版，第234页。 代理说又可详细划分为债权人代理说、 债务人代理说、共同代理说。参见汤维建：破产程序和破产立法 研究，人民法院出版社 2001年版，第286页。7参见齐树洁：破产法研究，厦门大学出版社2004年版，第284 页。8参见冯兵、朱俊伟：论我国破产管理人制度的构建，载西 南政法大学学报2004年9月。支付工资的单位”10依照劳动法第二条规定：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和和之形成 劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和 和之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”劳动合同法对

10、 用人单位”的外延加以扩大，该法第二条规定：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人 单位）和劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止 劳动合同，适用本法。”国家机关、事业单位、社会团体和和其建 立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同， 依照本法执行。”可见，劳动法上的用人单位范围十分宽泛，企业、个体经济组织、 民办非企业单位等组织以及国家机关、事业单位、社会团体都是用 人单位。尤其是劳动合同法采用等组织”的表述，为用人单位范围留有拓展空间，除列举的三类组织外，其他组织只要和劳动者 建立劳动关系，也属于用人单位。11立法中界定用人单

11、位的概念是以 劳动关系”为中心的。也就是说，和雇工形成劳动关系12的单位,都可以成为劳动法上的用人单位。（二）管理人缺乏用工资格随着合伙企业法的出台，组织型合伙在立法层面获得认可，传 统民法理论关于自然人和法人这种二元主体结构有所突破13。但管理人却不具备成为新型民事主体的条件 管理人民事行为必须符 合债权人利益最大化的要求，行为的法律效果归属于破产财产。管 理人终究是一种带有职务身份特征的组织，是纯制度性的产物。因 而无法将管理人归入 企业、个体经济组织、民办非企业单位 :更 不能定性为 国家机关、事业单位、社会团体那么，管理人能否被劳动合同法第二条的等组织”所涵盖呢？答案同样是否定的。如前

12、所述，一个组织成为用人单位的前提，是 该组织可以参和劳动关系的构造。尽管企业破产法第二十八条 规定管理人可以聘用必要的工作人员，管理人也存在类似于普通民事主体的意识机关、行动机关等等14,但管理人和所聘人员之间弁不能形成劳动关系。管理人是为保障债权人利益、完成特定职责而设置的岗位”，弁非以组织生产要素、追求营业利润的市场主体。管理人担负一定职责 的职务，其执行职务的活动具有过程性和临时性。而劳动关系带有 稳定性、长期性等特点，这和管理人所负责的破产事务之临时性、 短期性存在理念上的冲突。管理人聘用工作人员只是为了完成特定 任务，管理人和所聘人员间的内部组织架构不需要具有劳动关系的 隶属服从和期

13、限稳定的特征。同时，附加在劳动关系之上的税收扣 缴、社会保障等公共行政管理功能更是超出了管理人的角色定位。尤其是在管理人为 具备相关专业知识弁取得执业资格的人员” 15时,管理人和聘用人员之间显然是单纯的民事雇佣关系。另外，依照企业破产法第七十四条规定，管理人可以聘任债务人的经营管 理人员负责营业事务。如果管理人同所聘人员之间形成劳动关系， 而1011王全兴：劳动法学，高等教育出版社2004年版，第112页。参见龚义年： 用人单位”的刑法意义探讨以强迫职工劳动罪 为视角，载西南政法大学学报2009年第6期。12判断是否构成劳动关系，可以参考以下三个特征：从内容看，劳 动关系以劳动给付为标的，这

14、点使得劳动关系区别于加工承揽等以 劳动成果为给付内容之民事关系；从当事人地位看，劳动关系强调 当事人双方的从属关系，这点使得劳动关系不同于当事人地位平等 之传统雇佣关系；从主体身份看，劳动关系乃雇员和雇主之关系， 劳动关系的主体具有特定性。参见谢增毅：劳动关系的内涵及雇 员和雇主身份之认定，载比较法研究2009年第6期。13参见贾桂茹等：市场交易的第三主体 非法人团体研究，贵州人民出版社1995年版，第96-120页。14应当注意，管理人不 是现行民事诉讼法所规定的诉讼主体。但司法实践中对待管理人诉 讼地位的做法不尽一致，有的将管理人直接列为诉讼当事人，这种做法在北京、山东等地较为普遍；有的则

15、把债务人列为当事人，而 将破产管理人单独列为管理人。现实破产过程中，管理人往往制作 名章，弁以此名义对外从事破产相关活动。管理人在实践操作中的 混乱和理论上法律地位的模糊不无关系。破产企业的职工原来的劳动关系弁未解除，则该规定和劳动关系排他性这一劳动法律基本原则相违背。可见，此处的 聘任”为劳务聘 用。通过文义解释方法，企业破产法第二十八条中的聘用”亦应作同一理解。四、对案例审理思路的初步思考至此，开篇所述案例已经有了较为清晰的审理思路，法院应当查明 卢某究竟是和管理人（抑或招聘卢某的孙某）建立了聘用关系，还 是和a证券公司之间存在劳动关系或劳务关系。在审理类似案件中， 需要明确以下两个问题。

16、（一）管理人和管理人担任者的关系从破产管理人的法律地位职务说出发，管理人和管理人担任者之间的关系显而易见。企业破产法第二十四条的规定，管理人可以是清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事 务所等社会中介机构担任，也可以由具有相应职业资格的中介机构 从业人员担任。”管理人不是独立的民事主体，只不过是破产程序中的一个 头衔: 无需像民事主体一样自然获得主体资格或者进行注册登记。民事主 体担任破产管理人，弁不改变其原有的主体地位。（二）管理人和所聘工作人员的关系管理人弁非劳动法上的用工单位。如果管理人由具有用人资格的组 织担任，司法实践中就应当区分招聘主体是管理人还是担任管理人 的组

17、织，也即应当区分管理人的招聘行为和担任管理人的组织的招 聘行为。（见下图）若担任管理人的组织和所聘人员形成劳动关系，所聘人员成为管理 人的职工，则该过程是担任管理人的单位的内部人事活动，不再是 破产程序的环节，单位支付的劳动报酬也应计入该单位的经营成本, 不再是管理人执行职务的费用或聘用工作人员的费用，也就不能列 入破产费用。相反，如果不能认定在担任管理人的组织和聘用人员 之间存在劳动关系，则只能将管理人招聘认定为民法上的劳务招聘。 此时还应明确用工主体究竟是管理人还是担任管理人的组织（个别 情形下还有可能是管理人工作人员的个人雇佣行为）。这些都有待 法院在具体审理案件时仔细查明。【篇二：破产

18、清算中劳动债权的处置】破产清算中劳动债权的处置浙江国傲律师事务所钱彬豪摘要：新破产法制定后关于劳动债权的清偿问题成为最引人注目的 内容，如何在新破产法实施后保护职工权益，特别是在现阶段的经 济形势下，妥善处置劳动债权，共建和谐社会显的尤为突出。关键词：破产优先权劳动债权新破产法的起草十年磨剑，九易其稿，最终于 2007年6月1日起 施行，其中关于劳动债权和担保债权的受偿顺序问题，成为新破产 法不可回避的重要问题。一边是下岗职工的生活保障，一边是国有 银行的巨额损失，最终，全国人大常委会以一种分段处理的的变通 方式，找到了折衷方案。必须承认，这个折衷方案本身综合考虑了 历史因素和具体国情，同时又

19、简便易行，体现了立法者的高度智慧。 本文就先行法律下，管理人如何处置劳动债权和如何引进他国的经 验进行探讨。一、劳动债权的范围依照中华人民共和国企业破产法第四十八条：愦务人所欠职工 的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定 应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单弁 予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理 人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。”的规定，明确的劳动债权的范围。1、工资工资是指劳动者从事某种形式的劳动获得的，作为其主要生活来源 的经济收入，他本是经济学上的概念，在法

20、律意义上的工资是指用 人单位依劳动合同的规定或法律的直接规定支付给本单位的劳动者 的报酬，其依据两个方面，一是劳动法等法律法规的规定，二是劳 动合同或集体合同的约定。工资又可分为广义和狭义两类。狭义上 的工资仅指劳动者劳动报酬中的基础部分，即基础工资和职务工资， 广义的工资即一般意义上的工资，除基本工资外还包括奖励工资、 各种津贴和补助劳动分红等。劳动债权的工资属于后者广义的工资 范畴，按照国务院批准的国家统计局1990第1号关于工资总 额组成的规定，它由以下六个部分组成：“十）计时工资；（二）计件工资；（三）奖 金:（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资” 对于企业

21、破产前为维持生产经营向职工筹借的款项（作为投资入股的除外），为落实对破产企业职工的保护、减少社会不稳定因素，可视 为企业所欠职工工资处理，对于借款利息按照双方约定的利率或没 有约定利率的按实际使用时间和银行同期存款利率计算，不能视为 工资列入劳动债权优先有偿而应确认为普通债权，超过国家法定利 率四倍的部分则不予保护。对于没有记入工资总额的职工福利费用 和劳动保护方面是否应纳入劳动债权的范围呢？这里的职工福利包括生活困难补助费、各种非工资性补贴（如上下班交通费补偿、洗理费、卫生费、计划生育独生子女补贴、冬季取暖补贴、防暑降温费、出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的路费和安家费等）以及拖欠的职工医

22、疗费，劳动保护方面的费用是指职工从单位得到的由劳动保护费开支的对接触有毒物质、矽尘作业，放射性作业和潜水、沉箱 作业、高温作业等五类工种所享受的保健食品待遇。纵观上述各项 费用，可以说都是因劳动关系而产生，应由企业支付给劳动者的劳 动报酬，属于劳动者的劳动收入，属于类似工资的一种劳动对价和 待遇，是工资性待遇。当企业因不能偿还到期债务而进入破产还债 程序进行破产宣告时仍拖欠的上述工资性待遇应列入破产债权。2、医疗、伤残补助、抚恤费用医疗、伤残补助、抚恤费用指职工发生工伤时，用人单位依照工 伤保险条例的规定，根据职工所受伤害的程度，向职工所支付的 相关费用。工伤是指职工在生产、工作中，因意外事故

23、造成伤残、 死亡或职业性疾病，又称为职业伤害。上述费用多由工伤保险基金 支付，工伤保险是社会保险制度中的重要组成部分，是指国家和社 会为在生产、工作中遭受事故伤害和患职业性疾病的劳动者及其亲 属提供医疗救治，生活保障，经济补偿、医疗和职业康复等物质帮 助的一种社会保障制度。3、社会保险费用社会保险费是因社会保险关系而产生，社会保险关系是一种劳动附 随关系，是指在执行社会保险立法过程中，社会保险机构、用人单位及劳动者相互之间所发生的各种关系，用人单位和劳动者建立劳 动关系后，用人单位就应当根据社会保险法律、法规的规定，为劳 动者建立社会保险帐户，弁定期向社会保险机构交纳社会保险费， 将来一旦发生

24、劳动者因为年老、疾病、失业、工伤等情况造成收入 减少甚至丧失的情况，劳动者有权从社会保险机构领取一定的物质 补偿。在大多数情况下，社会保险关系是劳动关系的结果，一旦建 立劳动关系，就同时产生社会保险关系，因此社会保险关系是一种 劳动附随关系。在企业破产时，企业所拖欠的社会保险费用因其产 生的法律基础自然就应当纳入劳动债权。根据我国的相关劳动法律、 法规和相应的部门规章和地方法规，社会保险体系包含五种类型， 即养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险。列入劳动债权的就指欠缴的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本 医疗保险费用。(2)医疗保险费用。医疗保险是指劳动者在发生疾病的情况下，

25、有 权从医疗保险机构获得一定物质补偿的社会保险制度。医疗保险具 有较强的互济性，是通过在较大的群体范围内，集中社会力量，广 泛筹集医疗保险基金，由社会保险经办机构统筹弁使用，以互助互 济的手段向患病的劳动者提供医疗保险待遇，从而促进劳动者的健 康和劳动能力的恢复。1998年12月14日国务院发布关于建立城镇医疗 保险制度的规定、199年1月14日国务院颁布施行社会保险费 征缴暂行条例，根据这些法规和指导性文件，劳动保障部和有关 部委就医疗保险改革的具体问题制定了一系列操作规则，根据这些 规定，基本医疗保险费的缴费办法是基本医疗保险费由用人单位和 职工共同缴纳.用人单位缴费率应控制在职工工资总额

26、的6%左右，职工缴费率一般为本人工资收入的2%。随着经济的发展，用人单位和职工缴费率可作相应调整。4、经济补偿金解除劳动合同的经济补偿是指解除劳动合同后，用人单位给劳动者经济上的补助。一般包括两个方面 ：(1)生活补助费，(2)医疗补助费。 实行解除劳动合同经济补偿制度，是为了使劳动者在被解除劳动合 同以后寻找新的工作以前，基本生活开支有必要的保障，或有能力 继续医治疾病。因企业破产解除劳动合同对劳动者的补偿，可以依 据劳动合同约定的补偿金进行计算，也可以在没有约定时依据劳动法及相关规定进行补偿计算。根据劳动部1949年12月发布的违反和解除劳动合同的经济补偿办法的规定，当企业因破产而解除 和

27、劳动者的劳动合同的，企业应按照劳动者在本单位工作年限，工 作时间每满1年发给相当于一个月工资的经济补偿金，月工资的标 准按企业解除劳动合同前 12个月的劳动者的月平均工资，如果劳动 者的月平均工资底于企业月平均工资的，按照企业月平均工资的标准支付。劳动者的工作年限以劳动者在本单位的实际工作年限确定， 而不以劳动合同制度实行为起点.因用人单位的合弁、兼弁、合资、 单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位名称的，其改 变前的工作时间可以计算为在本单位的工作时间工由于改建制调动或组织调动等原因而改变工作单位的，是否计算为本单位工作时 间，如是在行业直属企业间改建制调动或组织调动等，由行业主管

28、部门作出规定，其调动由各省、自治区、直辖市作出规定。如果说 工资和工资性待遇是劳动者已付出劳动获得的劳动报酬，劳动者因 企业破产解除劳动合同而获得经济补偿金则是劳动者因劳动关系的 终止而遭受的未来损失。二、管理人如何处理确定劳动债权在明确了劳动债权的范围后，就如何确定劳动债权，笔者就所参和过的破产管理人工作，提出了以下建议。1、计算劳动债权需要明确的时间点(1)企业停工放假的时间，通常情况下的企业破产是一个长期的过 程，当企业经营困难时往往会选择给部分或全部劳动者停工放假来 减少企业开支降低运营成本。依照浙江省企业工资支付管理办法 第十八条： 非因劳动者原因造成停工、停产、歇业，时间在一个工

29、资支付周期内的，企业应当按照国家规定或者劳动合同约定的工资 标准支付工资；停工、停产、歇业时间超过一个工资支付周期，劳 动者提供了正常劳动的，企业应当按照不低于当地人民政府确定的 最低工资标准支付工资。”就停工放假期间的提供正常劳动的劳动者 工资可以依照最低工资标准进行支付，管理人可以依此条对破产企 业账面记载的劳动者工资进行调整。(2)破产申请受理日，破产受理后法院会依法制定管理人对破产企业 进行管理，依照中华人民共和国企业破产法第二十五条第五点：“(五)在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的 营业；”如管理人决定停止营业的，且停止营业时间满一个工资支付周期的，就超出一个工资支

30、付周期外的劳动者工资，管理人可以不 在计算。（3）破产宣告日，企业被受理破产后弁不必然被宣告破产，法院依 照破产企业的实际情况，在无法达成和解和重整的情况下，才会做 出破产宣告的裁定。笔者认为破产宣告日，即为破产企业和劳动者 解除劳动关系，计算劳动债权的最终结点。【篇三：企业破产程序中劳动合同何时终止已明确】企业破产程序中劳动合同何时终止已明确贵阳律师孙咨询电话：在破产程序中，针对劳动合同何时终止的问题存在三种观点之争：第 一种观点认为应以破产宣告日为劳动合同终止日；第二种观点认为 应以破产申请受理日为劳动合同终止日；第三种观点认为应以办理完注销登记手续之次日劳动合同终止之日。但最高法院在（2014）民中字第2