论强制性规范与合同效力的关系

1、论强制性规范与合同效力的关系摘要：强制性法律规范与合同效力的分析是合同法律研究的一个重 要领域。本文通过强制性规范界定概念、明晰分类、价值衡量以及立 法完善这四个大步骤。将强制性规范的内涵、外延剥离分析，最终达 到完善违反强制性规范合同效力制度的目的。关键词：管理性强制规定；合同效力；价值衡量；效力性强制规定中图分类号：D913文献标识码：A文章编号：2095-4379- （2016） 23-0107-02 作者 简介：王硕（1992-）,女，黑龙江佳木斯人，上海大学法学院，2014 级法律硕士研究生，研究方向：经济法。合同法中规定违反法律和行政法规，合同无效。从司法角度来看，这个规定虽然有一

2、定 的缩小合同无效范围的效果，但是不可否认，这个规定成为了通过个 人意志去自由追求利益的一个巨大障碍。 不利于市场自由交易，甚至 可能被恶意利用，变成拒绝履行合同的借口。国家公权力干涉经济、社会是通过强制性法律体现的。无效合同具有违法性，而有效合 同则是遵守了合同法的。这就需要对强制性规定的适用进行合理 的界定、价值衡量等，使得合同效力的制度不断完善。一、强制性规范的界定（一）强制性规范的概念以当事人的意志能否转移规范的适用作为标准，通过对比，才能得出强制性规范的概念。法律规范分为两种：强制性规范和任意性规范。强制性规范专指那些 必须完全依照、服从法律规定适用、不得以个人的意志影响法律适用 的

3、规范。如合同法中规定不得转包的相关条文。强制性规范规定 的法律法规十分的明确，禁止任何个人或单位随便变更和违反。 它的表达一般都是 “应当 ”、“应该”、“必 须”、“禁止”等。与之相对，任意性规范更看重个人意志，对是否适用、如何适用都规定的很宽松。任意性规范并 不强令人们必须遵守，人们可以对适用与否做出自由的选择。一般会表达为“可以”、“可能”等等。 区分强 制性规范与任意性规范是一项复杂且艰难的工作，应用上述几点区别,并不能够完全准确的区分，所以我

4、们需要更加深入的探讨而不仅仅是 根据一些表达词语来区分。只有法律、行政法规这两个高级别的法律 所规定的强制性规范，才是认定合同违法的标准，违反其他下位法并 不一定导致合同当然无效，还有存在可撤销、效力待定、解除等情况。（二）强制性规范的本质、特征法律是国家最明确的意志体现，人们通过遵守立法中体现国家意志的强制性法律规范来服从国家意志。可以看出，强制性规范的本质就体现了国家强制，它是国家强制 的法律表现形式。强制性规范有以下几个主要特征。第一，强制性规范无条件的绝对适用，不能讨价还价，不以个人的意志为转移。 第二，强制性规范全盘肯定或者否定，具有非黑即白的特点。第三， 强制性规范主要以维护公共利

5、益、社会利益、公共安全为目的，当然 也有为了维护私法自治的强制性规定，如民法中很多关于法律效力的 规定。 二、强制性规范的分类及认定最高法院出具的指导意见中要求人民法院在审理案件过程中，应当注意区分效力性强制规定 与管理性强制规定。下面具体分析一下两者的区别。从合同法规定的基本原则、社会运行的基本政策出发可以认定，合同法必须尽力减少政府对市场经济干预，只有自由的环境才能促进市场经济繁荣发展和交易的最大化。有以下四种区分模式：第一，违反宪法性条款的规定。例宪法中规定，“中华人民共和国公民在 法律面前一律平等。”银行在贷款合同中除了本金、罚息之外， 还规定了滞纳金，并且还是

6、按复利计算，结果经常导致“滞纳金”远高于本金。滞纳金是一种“执行罚”,属于行 政方面的罚款。当企业、扣缴义务人逾期不缴税，按照税收征管法 规定就要按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。法律规定了滞纳金只应该存在于公共权力行使过程中，只能由行政机关收取。银行显然不 具备收取滞纳金的资格，不能因为对方是银行机构就可以错误适用法 律，根据宪法规定，滞纳金条款无效。第二，违反刑法相关条款的规定。刑法本身性质就是为了惩罚犯罪，所以其规定中含 有大量的禁止犯罪的规定，都属于法律禁止行为。当合同触犯到了禁 止性的条令，就会被法院归属无效，这些禁止性的条令就是属于效

7、力 性强制规范，会导致合同无效的效果。例根据国家在刑法中规定， 如果在合同中买卖的货物是间谍器材， 合同就应该被认为无效。由此 可以发现刑法中类似条款也都属于效力性强制规定。第三,违反经济法、行政法、行政法规等相关条款规定。最高院对合同法 的解释中规定了，人民法院认定合同无效，应该依据国务院制定的行 政法规及其他。所以能够发现行政法规是强制性规范的法律渊源之一。同样用来调整经济秩序、经济关系的经济法也是其法律渊源。经济法 的法律目的就是为了维护经济秩序， 保证社会的经济运行不紊乱。行 政法与经济法存在很多的类似之处。典型的范例就是公务员法规定了公务员经商的限制条件，它绝对禁止的就是具有&ldq

8、uo;公务人员”身份条件的人群，而不是规范具体的哪种经商行为。第四，违反其他的强制性规定。这个主要是指违反了那些存在于其他的 法律部门的强制性规定。而那些不属于法律法规的下位法，虽然在实 际的经济活动中起效，但并不属于 “法律或者行政法规”, 因此对合同法第52条来说，他们对合同的效力、效力规范的分 类不能产生影响。三、价值衡量与违反强制性规定合同效力的认定 目前看来，合同法司法解释（二）、合同法第52条第5 款中对于强制性规范的效力和法律适用进行了规定，填补了合同效力 相关领域的规则漏洞。虽然某些法律规范已经被划为某一类的强制性 规范，但对其是属于效力性规

9、范还是管理性规范依然存在争议，就是对分类标准的也充满异议。实际应用中无论是法律规则、法律语言还 是区分的标准，它们在争议案件中都不能够完全非黑即白。因此对于如何认定违反强制性规定的合同效力，要多种方法相结合，既使用应 用规范分析方法，还要考虑价值衡量问题。（一）目的解释的适用法律的创造者就是不同的目的，分析每一条文背后的目的是法律工作者重要的工作之一。每一法律条文背后都有潜在的目的依据， 这一目的就是法律规范最重要的部分。法律的目的解释，就是结合具体案件探寻立法旨意，从逻辑上解释。因立法技术的高低不同，法律 规则的内涵和外延都是存在着讨论的地带。 通过研究探查立法的旨意， 就能更好的判断违反强

10、制性规定合同的效力。 集合考察合同法以及具体应用条文背后的立意，才能更好的综合分析违反强制性规定合同的效力。（二）比例原则的适用比例原则是一项基本法律原则，要求运用的手段，不但能有成功的结果，还应该尽可能的减少损失。 比例原则最开始主要使用的公法领域，现在也逐步的渗透进私法领域 应用。在判断合同是否违反强制性规定的效力问题上， 比例原则也是 一个利器。通常法律需要价值衡量的情况，就是如何平衡公共利益与 私人利益之间的冲突，通过比例原则能合理地发现合同效力的最终选 择。强制性规定就是为实现一定的社会目的而设立的，想要实现目的，就要通过比例原则来平衡我们的行为。 而手段行为是否应当就 需要我们的判

11、断。当“认定合同无效”对保证社会公共利 益、实现私人利益都没有任何积极的保障意义时， 那么使合同无效就 不应该被适用。（三）公序良俗作为兜底标准违反强制性规定合同的效力问题，应结合具体情况，具体问题具体分析，多角度、 全方位地判定违反强制性规定行为的效力。 所谓兜底标准，就是把社 会的公序良俗作为最后的判断依据， 这使得条文中没有包括的，难以 想到的都进行了规定。在其他标准都丧失了判断的能力后， 就依据公 序良俗来加以判断案情。兜底标准是综合衡量一切有关因素， 倾听你 们的声音，并且接受人们的批评、检验，在不断修正并最终形成的。最终，那些不应存在的公序良俗将被排除，而合

12、理的、善良的公序良 俗则应该被保留下来，去发挥它维护社会利益的作用。四、合同违反强制性规定制度的完善（一）完善立法立法的完善是基本。法律规范有三部分组成：假定、处理和法律后果。每条法律规定不强制要求一定要具备三部分。现今我国法律规定不完全，很多违反 强制性规定的法律后果没有条文具体规定，这就有赖于法官参差不齐 的水准，导致很多合同适用法律不正确。所以，最好在立法的时候可 以对违反强制性法律规定的后果进行明确， 暨是无效、效力待定还是 可撤销。比如保险法第十二条规定：“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的， 保险合同 无效。”这个条文的法律构

13、成比较完善，法律后果也可以精准 适用。违反这个强制性规范的法律后果，按照条文叙述认定其无效。（二）司法权衡如何完善强制性规定合同效力问题相关制度， 司法权衡是关键。当强制性规范没有规定法律后果或规定不明确能以理 解时，我们就通过探求该条强制性规范的立意来确定有效性。我们要清楚条文目的到底是规范公法的行为还是为了规范私法的行为，是为了为了规范行为还是界定权限，是为保护公共利益还是为了保护其它 利益等。一般公法与私法目的不同，公法是为了维护社会和谐稳定、 保护国家社会利益。私法则为了民主自治提供保护，保护私人的合法 利益。 （三）注重社会效果，表明裁判理由在判断合同的效力是否违反强制性规范时，应当仔细分析认定和处理后的社会效果。 若社会效果好，证明这种处理方式有应用的必要，若社会效果不好， 就应变换思路，调整处理手段。裁判理由是对裁判结论的解释，不仅能说服当事人和其他群众，同时能作为监督司法审