合同管理对工程索赔的影响研究

1、合同管理对工程索赔的影响研究31摘 要 在工程项目管理中，施工索赔是一项复杂的经营管理工作。由于索赔涉及到业主和承包商的自身利益而受到双方的高度重视。当今国内工程项目承包市场竞争日趋激烈，低价中标已成为规律性的操作方式，施工索赔对于承包商经营目标实现非常重要。 论文对索赔的含义、划分、作用、原因及条件进行了阐述；研究了工程承包项目中的施工索赔管理问题。从工程项目合同的可变性问题入手，分析了工程实施阶段的不确定性影响因素及合同风险变化因素的控制。以及索赔事件发生后，承包商应采取的积极有效的措施。 关键词:合同风险 合同管理 施工索赔 索赔管理目 录第1章 绪论11.1 研究背景与意义11.2 国

2、内外研究现状11.3 本文研究内容3第2章 合同与索赔的有关概述32.1 工程索赔的概念与性质32.2 工程索赔的依据及程序42.3 工程索赔产生的原因72.4 工程合同索赔管理有关概念8第3章 合同管理对工程索赔的影响分析研究103.1 合同风险概述113.2 施工合同风险与索赔的关系分析123.3 工程项目合同多元性变化分析143.4 规避施工合同风险的方法193.5寻找最佳索赔机会223.6工程索赔案例分析25第4章 工程索赔管理的政策建议264.1 结论264.2 加强工程索赔管理的信息化建设264.3 出台适合我国国情的工程合同通用专用条款274.4 完善我国工程索赔管理人才的培养机

3、制27结束语28致谢29参考文献30附录 第一章 绪论1.1研究的背景与意义1.1.1研究背景随着社会经济的发展，建设项目规模的不断扩大，工程复杂程度的不断提高，还有建筑承包市场竞争的激烈，使工程实施过程中不确定因素和风险大大增加，建筑业是索赔常发生的行业，而且近年来索赔发生的次数和金额呈现不断增长的趋势。近年来我国建筑承包市场虽有很大进步，但是政策法规尚不够健全，合同制度管和管理的经验不多，合同的法律环境还不够好，合同的约束力不强，需要提高合同管理的效果。为使我国建筑市场规范化，与国际接轨，必须严格合同管理，健全索赔机制。我国逐步推行工程项目监理制，这与国际接轨迈出了时代步伐，随着加入WTO

4、后市场经济体制的建筑市场建立与发展，工程监理制的普及与深入，深化工程项目管理中的索赔势在必行。1.1.2研究意义工程施工索赔是培育和发展建筑市场的一项重要工作。这项工作的健康开展，对加强企业内部管理，提高企业素质；对学习掌握国际惯例，发展对外工程承包；对保护企业合法权益，建立市场经济新秩序；对提高工程建设的效益，进而加快经济建设的发展，都具有非常重要的意义和作用。施工索赔的健康开展，对建设双方的管理与合同的履约管理都将提出很高要求。它有利于促进双方加强内部管理，严格履行合同，有助于建设双方提高管理素质，加强合同管理，维护市场正常秩序；施工索赔的健康开展，能促使双方迅速掌握索赔和处理索赔的方法和

5、技巧，有利于他们熟悉国际惯例，有利于对外开放，有利于对外承包工程的开展，施工索赔的健康开展，可使建设双方依据合同和实际情况实事求是地协商调整工程造价和工期，有助于政府转变职能，并使它从繁琐的调整概算和协调双方关系等微观管理工作中解脱出来；施工索赔的健康开展，把原来打入工程报价的一些不可预见费用，改为按实际发生损失支付，有助于降低工程报价，使工程造价更加合理；施工索赔的健康开展，对于培育和发展建筑市场，促进建筑业的发展，提高工程建设的效益，将发挥非常重要的作用。1993年，建设部印发了关于促进建设索赔工作健康开展的意见，明确了索赔的概念、程序，增强了承包发包双方的合同意识，索赔意识，促进施工企业

6、，加强内部合同管理，对推动索赔工作的开展起到了积极作用。综上所述，工程建设索赔管理是一个具有现实意义的重要课题，如何树立施工索赔意识，推动施工索赔的健康开展，将施工索赔管理理念贯穿于工程项目建设过程的始末，依法维护企业合法权益是一个值得研究的实际问题。1.2国内外研究现状1.2.1国外现状国际上对于工程风险管理研究比较成熟，形成了一套比较完整的理论体系，而成熟的工程风险管理理论促进了索赔风险管理理论的不断完善和发展，至今在国际上应用仍非常广泛的管理费索赔公式。纵观国外对索赔的定量研究，有一个共同的特点，即大都流于局部、细节，而失之整体、系统，较少定量研究，国外对索赔的定性分析进行得更为充分些，

7、侧重于对索赔进行合同、法律上的责任分析，还紧密结合具体的合同条件讨论索赔对策。在发达国家和地区还成立专门的工程索赔研究机构。另外，国际上，计算机在施工索赔领域应用比较广泛。利用文字处理、表格处理、进度控制等计算机常用软件准备索赔材料，收集整理数据和实现基本的计算功能，改进日常报表工作等，这部分得到的结果往往是其他应用方面的基础。利用计算机的仿真和人工智能技术模拟施工过程、决策过程、以便及早发现问题解决问题，从而达到预防索赔的目的，利用多媒体技术和数据库技术对施工数据进行分类、汇总、存储和提取，能够有效的支持索赔。1.2.2国内现状与国外相比，国内对国际工程索赔的研究尚处于起步阶段。尽管我国公司

8、在改革开放后逐步登上国际工程承包的大舞台。然而，合同管理和索赔工作一直是我国承包管理中最薄弱的一个环节。我国工程索赔是从20世纪80年代在云南鲁布革引水发电工程首次采用国际工程管理模式中出现而开始的，索赔概念也自此进入中国。索赔一词正式引入我国始于1991年颁布的建设工程施工合同及建设工程施工合同管理办法。随着社会主义市场经济的逐步建立，特别是国家出台了中华人民共和国建筑法、中华人民共和国招投标法、2004年建设工程施工合同修订版以及我国2008年实行的建设工程工程量清单计价规范，这些法律法规，使得建筑领域有法可依，有章可循，给建筑施工单位提供了良好的外部环境。经历了20多年的风风雨雨，我国工

9、程索赔管理工作已取得了发展。但工程索赔及其管理还是我国工程建设中一个相对薄弱的环节，其现状可描述如下： (1)索赔意识薄弱，对索赔及索赔管理的重要性没有足够的认识，也没有引起足够的重视。 (2)对索赔概念普遍存在模糊认识甚至错误认识。 (3)对索赔时限、索赔证据管理不充足。 (4)索赔经验及索赔实例资料贫乏。 (5)索赔专业人员缺乏。 (6)索赔管理的理论研究还不能满足工程实际的需要。我国理论界对工程索赔的研究还落后于工程实践的步伐，尚停留在借鉴国外理论和经验的层面上，没有形成较为成熟的索赔管理理论体系和方法体系，对国内工程实践缺乏有效的指导作用。1.3 本文研究内容本文采用了规范化研究方法，

10、针对我国国内索赔发展现状，从合同管理对工程索赔的影响进行分析研究，研究内容可以分为以下几个方面：(1)提出研究背景及意义，介绍国内外研究现状和研究内容。(2)介绍了工程索赔及施工合同有关概念。分析索赔的合同依据和法律程序，以及合同对索赔的一些影响。(3)具体分析合同管理对工程索赔的影响以及如何应对改善。举出一个工程索赔的案例，分析案例。(4)结束语，表明自己的论点。提出有关展望：加强工程索赔管理的信息化建设；出台适合我国国情的工程合同通用专用条款；完善我国工程索赔管理人才的培养机制三项政策建议。第二章 合同与索赔的有关概述2.1 工程索赔的概念与性质工程索赔(Construction Clai

11、m)通常是指在工程合同实施过程中，合同当事人一方因非自身因素或对方不履行或未能正确履行合同而受到经济损失或权利损害时，通过一定的合法程序向对方提出经济或时间补偿的要求。索赔的性质属于经济补偿行为，而不是惩罚。它是业主方、监理工程师和承包方之间一项正常的、大量发生而且普遍存在的合同管理业务，是双方合作的方式，是一种以法律和合同为依据的、合情合理的行为。索赔一般包括工期索赔与费用索赔。在国内外一些合同条件中，对业主和承包商所分担的风险是不一样的，承包商承担了较大的风险，而业主的承担的风险则相对较小，这种风险分担不均的现实，促使承包商必须从多方面采取措施防范，其中最有效的措施之一就是要善于进行施工索

12、赔。施工索赔的主要特点在于，这类索赔往往是由于业主或其他承包商方面的原因，致使承包商在项目施工中付出了额外的费用或造成了损失，承包商通过合法途径和程序，运用谈判、或诉讼等手段，要求业主偿付其在施工中的费用或延长工期。得到经济赔偿，最终实现项目的获利目标。可见，施工索赔允许承包商获得不是由于承包商的原因造成的损失补偿，也允许业主获得由于承包商的原因而造成的损失补偿。对于工程承包施工来说，索赔是维护施工合同签约者合法利益的一项根本性管理措施。对于施工合同的双方来说，索赔是维护双方合法利益的权利。它同合同条件中双方的合同责任一样，构成严密的合同制约关系。承包商可以向业主提出索赔，业主也可以向承包商要

13、求索赔。业主对承包商所提出的索赔要求进行评审、反驳与修正，一方面是对无理的索赔要求进行有理的驳斥与拒绝；另一方面在肯定承包商有索赔权前提下，业主和工程师要针对承包商提出的索赔报告进行详细审核，对索赔款的各个部分逐项审查对单据和证明文件，确定哪些不能列入索赔款项，哪些款额偏高，哪些在计算上有错误和重复。通过检查，消减承包商提出的索赔款额，使其更加准确。这就是反索赔。索赔的实质内容，就是依据施工承包合同的规定，对合同价格予以适当的调整，使合同双方的权利和经济利益更加趋于平衡，合同双方应该学会和把握索赔的机会，索赔管理水平的高低，标志着合同双方管理水平的强弱，也决定着承包商能否立足于复杂多变、竞争激

14、烈的建筑工程承包市场之中。2.2工程索赔的依据及程序2.2.1工程索赔的条件索赔是受损失者的权利，其根本目的在于保护自身利益，挽回损失，避免亏本。要想取得索赔的成功，提出索赔要求必须符合以下基本条件。1、客观性是指客观存在不符合合同或违反合同的干扰事件，并对承包商的工期和成本造成影响，这些干扰事件还要用确凿的证据。2、合法性当施工过程产生干扰，不是承包商自身责任引起时，按照合同条款对方应予补偿。索赔要求必须符合本工程施工合同的规定，合同法律文件，可以判定干扰事件的责任由谁承担。承担什么样责任，应赔偿多少等。所以，不同的合同文件，索赔要求具有不同的合法性，因而产生不同的结果。3、合理性是指索赔要

15、求合情合理，符合实际情况，真实反映由于干扰事件引起的实际损失，采用合理的计算方法等。承包商不能为了追求利润，滥用索赔，或者采用不正当的手段搞索赔，否则会产生不良影响。2.2.2 工程索赔的依据索赔事件发生后，首先要判断能否索赔，索赔能否成功，就要求当事人必须充分掌握相应的法律法规，收集相关证据，认真分析，得出合理的判断。(1)法律规范文件法律和法规，如中华人民共和国建筑法、中华人民共和国合同法、中华人民共和国招标投标法等；行政法规，如建设工程质量管理条例等； 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释等；建设部、工商行政管理局、中国建设银行等发布的部门规章，如建设工程施工合

16、同示范文本、建设工程价款结算办法等； (2)合同文件 合同协议书 中标通知书 投标书及其附件 合同专用条款 合同通用条款 标准、规范及有关技术文件 图纸 工程量清单 工程报价单及预算书 合同履行中，发包人与承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。 (3)索赔的原始依据 索赔的原始证据在很大程度上决定了索赔能否成功，因此原始证据的收集整理就显得由为重要。一般包括： 施工日志。承包商应指定有关部门人员记录施工中发生的各种情况，包括天气、出工人数、设备数量及其使用情况，停水停电情况，进度和质量情况，安全情况，工程师的指令，施工现场的参观检查情况，干扰情况等。 往来信件。与工程

17、师、业主或其他有关部门的来往信件认真保管，并注明发送和收到的详细时间。 气象资料。在分析进度和施工条件时，天气是重要的因素之一，尤其是在冬雨季，要保存一份如实完整详细的天气情况记录。 备忘录。对工程师和业主的口头指示和电话应随时用书面记录，并及时签字给予书面确认。 会议纪要。与工程有关的各种会议都要做好记录并请参会各方签字确认。 工程照片和声像资料。这些资料是反映工程客观情况的真实写照，也是法律承认的有效证据。 工程进度计划。包括投标文件中的施工进度计划和中标后经业主审批的进度计划。 工程核算资料。所有人工、材料、机械设备使用台帐，工程成本分析资料，会计报表等，都是索赔费用计算的基础资料。 工

18、程验收报告及各种技术鉴定报告。 工程技术资料。如技术交底、技术核定单、设计变更、隐蔽验收记录、定位放线记录、开竣工报告等。2.2.3工程索赔的程序28天以内2-1 索赔管理的程序搜集索赔证据索赔事件发生提出索赔通知知分析评价索赔证据时间延长证据成本增加证据编制索赔报告进行索赔谈判达成索赔意向不能达成索赔意向仲裁或申诉28天以内从递交索赔报告到最终获得赔偿是索赔的解决过程。这个阶段工作的重点是，通过谈判，或调解，或仲裁，使索赔得到合理的解决。工程师审查分析索赔报告，评价索赔要求的合理性和合法性。如果觉得理由不足，或证据不足，可以要求承包商做出解释，或进一步补充证据，或要求承包商修改索赔要求，工程

19、师做出索赔处理意见，并提交业主。根据工程师的处理意见，业主审查、批准承包商的索赔报告。业主也可能反驳，否定或部分否定承包商的索赔要求。承包商需要做出进一步的解释和补充证据，工程师需要就处理意见做出说明。三方就索赔的解决进行磋商，达成一致，这里可能有复杂的谈判过程。对达成一致的，或经工程师和业主认可的索赔要求(或部分要求)，承包商有权在工程进度付款中获得支付。如果承包商和业主对索赔的解决未能达成一致，有一方或双方都不满意工程师的处理意见(或决定)，则产生了争执。双方必须按照合同规定的程序解决争执，最典型的是在国际工程中通用的FIDIC合同条款规定的争执解决程序。上述索赔步骤所体现出的索赔管理工作

20、程序如图2-1所示。2.3 工程索赔产生的原因在工程建设过程中,导致合同索赔的原因很多,常见的原因如下。1、合同变更 合同变更是指施工合同的实施过程中，对合同范围内的内容进行修改或补充。其实质是对必须变更的内容做新的要约和承诺。合同变更的过程一般是由合同双方经过会谈、协商达成一致意见后，以会议纪要、变更记录、补充协议等形式予以确认。合同变更包括以下几种情况：设计变更：由于业主对于工程的质量和功能要求越来越高造型多样化，因而使设计难度增大，使施工过程也变得更复杂，设计难免不周详，在施工过程中常常需要根据业主要求变更设计，这就会导致施工费用及工期的变化。施工方法变更：承包商在执行业主批准的施工组织

21、设计和进度计划时，因种种原因报请业主代表批准后对具体施工方法作修改。业主代表发布的指令：业主代表在行使其合同权利、履行职责时，为保证工程达到既定目标，在其管理范围内发布的指令，如：缩短工期、改换材料、采取某项措施、迎接检查等。提高设备、原材料、质量标准引起的价差。图纸有误或业主代表、工程师指令有误，造成的返工、窝工、停工等。2、整个工程各个合同之间的制约与联系由于前面提到的建设工程的特点，往往一个工程不可能只选一个承包商，而实际上是选多个各具所长的承包商进行。这样，一个工程就会有多个合同，而各个合同的界面有时划分模糊。另外，其中一个承包商存在工期延误，也可能对其他承包商造成影响。例如，在水电工

22、程中，特别是承担厂房土建施工的承包商如果发生工期延误，无论责任是业主还是承包商的，都会对其他机电商造成一连串的延误。3、合同文件的疏漏和用词不严谨合同的签订在工程开工之前，对于复杂的工程和环境，合同不可避免的存在对某些项目描述不够准确或某些条款考虑不周或用词不够严谨。这就会引起双方对权利、义务和责任的争执，而这一切往往都与工期及费用有关。大量的工程合同实施经验证明，合同常存在以下问题：合同条款用语含糊，难以分清双方的权利和义务。合同条款之间存在矛盾。即在不同条款中对同一问题的规定或要求不一致。合同的某些条款中隐含着较大的风险，对单方面要求过于苛刻，合同双方关系不对等。4、业主违约引起的索赔。业

23、主违约通常表现为业主未能按合同规定为承包人提供应由其提供的使承包人得以施工的必要条件(如未能按时提供场地使用权、未按时发图纸、材料供应不及时或存在质量问题等) ,或未能在规定的时间内付款,导致费用增加或工期损失,为此承包商提出的索赔。5、国家法令变更、不可抗力等工程所在国的法律、法规发生变更时，如提出进口限制、外汇管制、税率提高等等，都可能引起承包商施工费用的增加。按照惯例，允许给承包商予以补偿。在工程施工的过程中，可能会发生战争、叛乱、恶劣天气、不明飞行物等，这些会阻碍工程的进度，破坏已建工程，增加承包商的施工费用，甚至使合同不能继续履行，这些都势必引起索赔。经此分析，在引起工程索赔原因之中

24、，合同管理的影响最大了。因此笔者想从合同管理方面研究对工程索赔的影响。2.4工程合同索赔管理有关概念 2.4.1合同管理工程合同管理是对工程项目中相关合同的策划、签订、履行、变更、索赔和争议解决的管理。它是工程项目管理的重要组成部分。合同管理贯穿于工程实施的全过程和工程实施的各个方面。它作为其他工作的指南，对整个项目的实施起总控制和总保证作用。在现代工程中，没有合同意识则项目整体目标不明；没有合同管理，则项目管理难以形成系统，难以有高效率，不可能实现项目的目标。2.4.2建设工程施工合同范本简介 建设工程施工合同是发包人与承包人就完成具体工程项目的建筑施工、设备安装、设备调试、工程保修等工作内

25、容，确定双方权利和义务的协议。鉴于施工合同的内容复杂、涉及面宽，为了避免施工合同的编制者遗漏某些方面的重要条款，或条款约定责任不够公平合理，建设部和国家工商行政管理局于1999年12月24日印发了建设工程施工合同(示范文本)GF19990201(以下简称示范文本)。施工合同文本的条款内容不仅涉及各种情况下双方的合同责任和规范化的履行管理程序，而且涵盖了非正常情况的处理原则，如变更、索赔、不可抗力、合同的被迫终止、争议的解决等方面。对双方有约束力的合同文件 1、合同文件的组成 签订合同时已形成的文件(优先解释顺序)(1)施工合同协议书； (2)中标通知书；(3)投标书及其附件； (4)施工合同专

26、用条款；(5)施工合同通用条款； (6)标准、规范及有关技术文件；(7)图纸； (8)工程量清单；(9)工程报价单或预算书。合同履行过程中，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件也构成对双方有约束力的合同文件，将其视为协议书的组成部分。2、对合同文件中矛盾或歧义的解释（1）合同文件的优先解释次序通用条款规定，上述合同文件原则上应能够互相解释、互相说明。但当合同文件中出现含糊不清或不一致时，上面各文件的序号就是合同的优先解释顺序。由于履行合同时双方达成一致的洽商、变更等书面协议发生时间在后，且经过当事人签署，因此作为协议书的组成部分，排序放在第一位。如果双方不同意这种次序安排，可以在专用条款内

27、约定本合同的文件组成和解释次序。（2）合同文件出现矛盾或歧义的处理程序按照通用条款的规定，当合同文件内容含糊不清或不一致时，在不影响工程正常进行的情况下，由发包人和承包人协商解决。双方也可以提请负责监理的工程师做出解释。双方协商不成或不同意负责监理的工程师的解释时，按合同约定的解决争议的方式处理。2.4.3合同索赔的管理合同索赔的管理，应重点做好事前控制管理和事中的管理。1、事前控制的目的是进行工程风险预测，并采取相应的防范措施和对策，尽量减少或控制由于自己的原因而对建设工程合同的另一方或第三方所造成的权利的侵害和造成损失后果的程度。 熟悉和理解设计文件、设计要求、招标文件，分析合同价款构成因

28、素，明确工程费用中最容易突破的潜在的部分和环节，从而明确项目投资控制的重点。 较为详尽的收集整理和系统的分析建设工程项目的各类信息，包括建设地或建设国的政治、法律、社会、经济、人文、地理、气候、地质、水文及特有的文化氛围，建立风险识别与评价模型，预测工程风险及可能发生索赔的诱因，制定相应的防范对策，从根本上减少或控制对合同另一方及第三方带来的其合法权利侵害。 分析建设工程项目合同及其组成文件，减少和杜绝违约事件的产生。2、事中管理是一项具体细致、持续性的工作，而索赔的成立与否，大都与此相关。详细记录施工现场的各种情况，及时提出施工过程中的各类问题及需要合同第三方配合的要求，不造成违约和对方索赔

29、的条件。加强各类工程建设人员的风险意识的培训与教育，使风险管理贯穿经营管理与合同索赔管理以及施工管理之中。3、事后管理是一个总结的过程，在索赔事件结束后，各类索赔文件应及时整理归档，根据各类索赔事件发生的概率及结果，总结分析下步如何更好的规避合同风险。在各个阶段的合同中，笔者认为在实行施工合同的过程中发生的索赔较多。第三章 合同管理对工程索赔的影响分析研究索赔和合同管理有直接的联系，合同是索赔的依据。整个索赔处理的过程是执行合同的过程，所以常称施工索赔为合同索赔。合同是合同双方在合同实施过程中的最高行为准则，是索赔提出和解决的依据。合同分析就是对合同文件进行完整、全面、详细的分析研究，切实了解

30、合同规定的缔约各方的责任、权利、义务、预测合同风险，分析进行合同变更和索赔的可能性，以便采取最有效的合同管理政策和索赔对策。施工索赔均是由合同风险存在所致，提高辨识合同风险因素的能力，不仅能减少由于合同风险给工程项目经营带来的损失，而且对公平、合理解决索赔争端事件具有重要作用。3.1合同风险概述3.1.1合同风险合同风险是合同中的不确定因素，它是工程风险、业主资信风险、外界环境风险的集中反映和体现。合同风险是不以人的意志为转移而客观存在的，是合同双方必须共同承担的。3.1.2合同风险的类别根据合同主体的行为，建设工程合同风险可分为主观性合同风险和客观性合同风险。合同的客观风险是法律法规、合同条

31、件以及国际惯例规定的，其风险责任是合同双方无法回避的，通过人的主观努力往往无法控制。例如，合同规定承包商应承担的风险有：工程变更在15的合同金额内，承包商得不到任何补偿，这叫做工程变更风险；又如合同价格规定不予调整，则承包商必须承担全部风险，如果在一定范围内调整，则承担部分风险，这叫做市场价格风险；还有在索赔事件发生后的28天内，承包商必须提出索赔意向通知，否则索赔失效，这叫时效风险。合同的主观性风险是人为因素引起的，同时能通过人为因素避免或控制的合同风险。在相当多的国内施工合同中，业主利用有利的竞争地位和起草合同条款的便利条件，在合同协议中通过苛刻的条件把风险隐含在合同条款中，让承包商就范。

32、若承包商急于承揽工程，在合同协议中，对自身权利不敢据理力争，任其摆布。在合同谈判时只重视价格和工期，对其他条款不予注意，导致即使不平等的合同也愿意签，甚至有欺骗的合同也敢签，在合同签订上表现出极大的盲目性和随意性。3.1.3合同风险防范的基本措施面对风险应积极的采取措施，尽可能规避、减少或降低风险损失，达到工程预期的目标。投标报价阶段承包人应做好合同风险防范的基础工作。从侧面调查了解发包人资信情况，特别是该工程的资金到位率，以及经营作风等。对招标文件做深入研究和全面分析，吃透业主意图和要求，全面分析投标人须知，详细勘察现场，审查图纸，复核工程量，分析合同条款，制定投标策略，以减少合同签订后的风

33、险。如合同约定，“业主对因人工、材料、设备等价格波动引起的合同价格变动不予调整”，则承包商需要在投标报价阶段对市场价格走势进行预测，根据风险发生程度分析其可能增加的费用，分摊入报价中。而对于在单价合同中“工程变更引起合同价格增减不超过15，本项目合同单价不予调整”，则需要对招标文件技术部分仔细研究，图纸内容不明确或有错误的项目，估计修改图纸后工程量增加的，其单价可以提高些，而可能减少的项目，其单价可以降低些。合同谈判阶段承包商应组织专业的合同谈判人员再次仔细研究合同条款，并尽可能采用建设工程合同示范文本，依据通用条款，结合协议书和专用条款，逐条与发包人谈判。部分发包人提供的非示范文本合同，往往

34、条款不全、不完备、不具体，缺乏对业主权利限制性条款和对承包商保护性条款，要尽可能地修改完善。如合同约定“若发包人资金暂时不到位，可推迟付款。承包人应继续施工，不能拖延工期”，对发包人推迟付款的期限约定不具体，一旦发生超过承包人预期的延期付款，承包人将面临较大的资金风险。业主为了转嫁风险单方面提出约束性的、过于苛刻的、权利义务严重不平等的条款，即对业主责任的开脱条款，在合同中常表述为“业主对不负任何责任”，或“在情况下，不得调整合同价款”，或“在情况下，一切损失由承包商自行承担”等等。例如合同约定：业主对任何潜在的问题，如工期延误、施工缺陷、付款不及时等所引起的损失不负责；业主对招标文件中所提供

35、的地质资料、试验数据、工程环境资料的准确性不负责；承包商对业主指定的分包商、材料供应商、设备供应商所提供的工程、材料、设备要进行精心检查、监督，否则，由此造成的损失由承包商承担；业主对工程实施中发生的不可预见的风险不负责；业主对由于第三方干扰造成的工期延误不负责等等。这样，合同将许多属于业主责任的风险转嫁给承包商，加大了承包商的风险责任。这就要求承包商对业主在何种情况下可以免除责任的条款应认真研究，切忌轻易接受业主的免责条款。否则，合同履行中业主就有可能引用所谓法律障碍和合同依据为借口，对承包商的损失拒绝补偿，并应用免责条款对其拒绝付款推卸责任，承包商将会遭受重大经济损失。因此，对业主的风险责

36、任条款一定要规定得具体明确。不要轻易相信口头承诺和保证，少说多定是一个必须养成的工作习惯。一字千金，而非一诺千金。双方商讨的结果，做出的决定，或对方的承诺，只有写入合同，或双方签署文字意见才算确定。合同签订阶段承包商在合同正式签订前应进行严格的审查把关。其要点是：施工合同是否合法，业主的审批手续是否完备健全，合同是否需要公证和批准；合同是否完整无误，包括合同文件的完备和合同条款的完备；合同是否采取了示范文本，与其对照有无差异；合同双方责任和权益是否失衡，确定如何制约；合同实施会带来什么后果，完不成的法律责任是什么以及如何补救；双方合同的理解是否一致，发现歧义及时沟通。采用合同洽谈权、审查权、批

37、准权三权相对独立、相互制约的方法，减少和避免合同风险的产生。合同履行阶段承包商可以采取有效的措施避免或减少风险损失。首先，建立完善的合同管理制度。由于施工合同管理贯穿于施工企业经营管理的各个环节，施工合同一经生效，企业的各个部门都要按照各自的职权，按施工合同的规定行使权利履行义务。在整个施工合同履行过程中，对每一项工作，都要严格管理，妥善安排；记录清楚，手续齐全，避免差错引起合同纠纷，给企业带来不应有的损失。其次，承包商可以通过一定的方式进行风险转移。原则上可分为两种：一是无偿转移。通过分包、转让、转包等协议无偿转移，但在我国现行相关法律法规下，实施空间较小，因转包在我国是不允许的。二是有偿转

38、移。支出一定费用。进行投保，以转移风险，这是最主要的转移方式。合同风险是客观存在的，作为施工企业，应当在合同谈判、签约及合同履行过程中，认真研究，小心应对，以管理化解风险，同时注重咨询和听取专业人士的意见，对各种风险因素进行归纳和分解，对风险程度进行分级评估。据此做出有针对性的风险处理对策，这样才能有效地防范和化解工程施工中的重大风险。3.2施工合同风险与索赔的关系分析合同风险是指在工程实施过程中，因不确定性影响因素的存在，从而产生施工索赔事件发生，造成工程实际工期、项目建设费用与合同目标工期，目标投资不相符，均超出计划控制目标。为了减少由于合同风险给工程带来的损失，业主工程师和承包商均应对工

39、程实施过程中合同风险因素加以识别，加强合同管理和现场施工管理工作，以减少施工索赔事件发生。下面把承包商在工程实施阶段可能提出施工索赔的事件归纳起来主要有以下几类：3.2.1业主违约(1)习惯性没有按施工合同规定的时间和要求提供施工场地，使承包商的施工人员、设备不能进场或进场后不能正常施工，使工期拖延。(2)由于筹备时间短而未按合同规定的时间及时交付设计图纸和设计资料，致使工程延期开工，施工过程中不能连续均衡有效地组织正常施工。(3)业主未按约定的时间提供材料设备。如果业主所供应的材料、设备到货与协议条款不符，单价、种类、规格、数量、质量等级与合同规定不符，到货日期早于或晚于规定的协议时间等，都

40、有可能对工程施工造成影响。表现为:迫使承包商改变原提运材料计划;多支付材料、设备款项。己完工程可能因种类、规格变化须进行拆改或重新采购，重要设备及特殊材料进场太早需增加保护、管理等费用，甚至影响项目计划工期。(4)业主在规定的时间内任意拖延支付工程款业主应按照协议条款规定的时间和数额，向承包方支付工程款。当业主没有能力或拖期支付时，不仅要支付工程款的利息，还要承担可能发生停工的间接影响的结果。(5)业主或监理工程师对承包商在施工过程中，提出的应由业主负责解决的问题久拖不定。监理工程师应按照合同的要求行使自己的权利，履行合同约定的职责，及时向承包商提供所需的指令、批准、图纸等。在施工过程中，施工

41、方为了提高生产效率，增加经济效益，一般能较早地发现工程进展中存在的问题，并向监理工程师寻求解决的办法或提出解决方案报业主批准。若业主不能及时给予解决或批准，将会直接影响工程进展，形成违约事件，此时承包商即可向业主提出索赔。(6)业主或监理工程师工作错误及对承包商施工的项目进行苛刻检查施工合同中对工程质量的检查，验收等工作程序及争议的解决作了明确规定。实际工作中，由于具体工作人员的工作经历，业务水平，思想素质、工作方法等原因，往往会造成双方工作的不协调，其中因业主代表造成的影响会成为索赔的主要原因。(7)业主或监理工程师未能在规定时间内发出有关指令，批复各种业务联系书，如进度款签证，移交证书等。

42、(8)工织织设计变更:施工方法、方案变更，是指在执行经业主批准的施工组织设计和进度计划时，因具体情况发生变化对某具体施工方法进行修改，这种对施工方法的修改必须报业主代表批准方可执行。(9)业主代表及其委派的指令:业主代表代表了业主单位的利益，反映业主单位的意愿，在行使其合同权利，履行合同约定的职责时，为保证工程达到既定的目标，可以对其管理的范围发布必要的，以至干预性的现场指令。业主代表在施工过程中发布的这种指令，比如:加速施工，代换某些材料，采取某项措施;进行某项工作或暂停施工等指令，带有较大成份的人为的合同变更，与上述的设计变更和施工方法变更有较大的不同。这同样存在着许多施工索赔机会。(10

43、)图纸设计有误或由于业主监理工程师指令错误，造成工程返工，窝工、待工、甚至停工等。3.2.2合同缺陷所签施工合同进入实施阶段才发现的，合同本身存在的现实已不能再用修改或补充的问题。大量的工程合同经验证明，合同在实施过程中，常发现有如下问题: 合同条款规定用语含糊，不够准确，难以分清双方的责任和权益。 合同条款中存在着漏洞，对实际各种可能发生的情况未作预测和规定，缺少某些必不可少的条款。合同条款之间互为矛盾。即在不同的条款和条文中，对同一问题的规定和解释要求不一致。合同的某些条款中隐含着较大的风险。即对承包商方面要求过于苛刻，约束条款不对等，不平衡，有时发现某些条款是一种故意设置的圈套。按照我国

44、签订工程承包合同所应遵守的合法公正、诚实信用、平等互利、等价有偿的原则。以法律推定，合同当事人在签订合同之前都必须认真阅读和理解合同文件，理解合同的每一具体内容都是自己的真实愿意的表达，为以后进行善意的合作有意写进去的。不存在一方对另一方的强制、欺骗等不公平行为。因此，签订合同所发现的合同本身存在的问题应该按照合同缺陷进行处理。3.2.3不可预见因素不可预见障碍:不可预见障碍是承包方在开工前，根据业主所提供的工程地质勘探报告及现场资料，并经过现场调查，都难以发现的地下或人为障碍。比如:古井、墓坑、断层、溶洞及其它人工构筑障碍物等。不可抗力因素:如异常的气候条件、高温、台风、地震、洪水、战争等。

45、其它第三方原因:与工程相关的其它第三方所发生的问题对本工程项目的影响。表现的情况是复杂多样的，难以划定范围。如:合同供应材料单位倒闭，正在使用的材料供应突然中断，铁路运输正值春运高峰，正常物资运输压站，使安装设备进场迟于计划日期等。诸如此类问题的发生，客观上给承包商造成施工停顿、等候、多支付费用等情况。因此其它第三方原因造成索赔事件也就不难理解了。但是，如果第三方只是单独与承包商发生合同关系时，业主就完全有理由拒绝承包商的施工索赔要求。3.2.4国家政策、法规的变化建筑工程材料价格上涨，人工工资标准的提高。银行贷款利率调整，以及货币贬值给承包商带来的汇率损失。国家有关部门在工程中推广、使用某些

46、新设备、施工新技术的特殊规定。国家对某种设备建筑材料限制进口、提高关税的规定等。3.2.5合同中断及解除国家政策的变化、不可抗力和双方之外的原因导致工程停建或缓建造成合同中断。合同履行中，双方在组织管理中不协调，不配合以至于矛盾激化，使合同不能再继续履行下去，或业主严重违约，承包商行使合同解除权，或承包商严重违约，业主行使驱除权解除合同等。索赔事件的发生是由于合同风险因素的存在合同风险因素只有在事实上与某一具体的工程项目建设活动相联系时才会构成有意义的索赔事件。3.3工程项目合同多元性变化分析复杂的工程项目差异性大、风险高，其多元性及综合性很强，是一种涉及面广、系统程度高、相关法律、法规标准性

47、强的工程项目综合系统管理。项目管理的全过程应是一个综合、复杂的交互过程，从项目管理合同前期的决策和投标，到施工组织设计和方案选择及工期计划编制，直到合同实施阶段的组织和管理，每个环节都具有偶然性和可变性，正是这种多元性决定了工程实施过程中构成其原始合同状态下的基本条件不可避免地会发生变化和偏差，从而确定了合同风险存在的客观必然性。潜在的施工索赔机会就是蕴涵在合同基础条件的变化和偏移之中。因此，为有效分析和识别施工索赔机会，对工程项目合同的多元性及其相关因素进行系统分析就显得十分重要。下面就这问题作一个简单分析。3.3.1工程项目合同的多元性工程项目管理的特点是建筑产品的固定性和施工生产的流动性

48、、建筑的多样性和工程环境的特殊性;建筑规模大和耗费资源多、以及生产周期长和涉及行业部门多等。这些特点导致了工程项目管理比其它学科复杂，其问题是不确定性影响因素多。不确定因素是导致项目实施更复杂的问题，也是索赔发生的根源。在工程项目中施工索赔管理的不确定性大致可以分为三个方面:随机性、模糊性和未确知性。 1随机性概念本身明确，由于条件不充分而产生的不确定性，它是因果律的残缺，表现为有些结果的不可预知性，如施工管理中的工序时间、质量检验和成本价格等可变数据，都具有随机不确定性。 解决类似问题，用概率论，从不充分的因果关系中，去把握广义的因果律。在随机性环境下如何采取正确决策，便是随机性决策所要解决

49、的问题。2模糊性概念自身模糊，难以给某些事物以明确的定义而形成的不确定性，表现为某些事物的边界不清晰。如施工方案的评价、企业管理的水平等，都具有模糊不确定性。 3未确定性赖以决策的信息不足或过量，信息不对称而导致的不确定性。信息不足或过量，据以做出决策的信息不完全性，致使决策者在信息不足条件下进行决策，往往使人心中无数、举棋不定。如施工组织设计中的工序划分等，由于约束的条件信息不足而形成的不确定性。占有的信息超过了做出决策所需的数量，甚至出现了相互矛盾的“信息污染”现象，往往使人不知所措，顾此失彼。如工程施工总体组织设计方案等，都具有由于环境和要求的信息过量而形成的不确定性。当信息不对称时，以

50、少量信息为特征，以完整的信息集合为模式;当信息失真时，可选择起主要作用的因素为特征，舍弃较次要因素的影响。3.3.2工程项目合同多元性影响因素通过对工程项目实施阶段影响工程合同条件不确定性的因素进行分析，将其分成如下几类。（图3-1图3-8）从图中能清楚地看到这些不确定性因素具有明显的层次结构特征。工程多元性影响因素自然因素施工因素财务因素经济因素市场因素环境因素条款因素社会、政治、法律因素3-1 工程不确定性影响因素分类自 然 因 素地 震泥石流洪水台风龙卷风滑坡严寒高温雷击3-2 自然因素施 工 因 素人员因素设备因素材料因素技术因素现场因素3-3 施工因素条 款 因 素工程单价或总价错误

51、不合理的施工合同业主违约指令分包商不合格合同解释错误索赔条件不明确合同条款与项目建设组织形式不符工程清单错误或有遗漏招标前的现场勘察不实3-4 条款因素市 场 因 素建筑材料、机械设备价格上浮人工费提高机具的租赁费用增加施工管理费用增加运杂费上涨社会的各种摊派费增加3-5 市场因素经 济 因 素通货膨胀贷款利率宏观经济政策贸易禁运国际制裁外币汇率行业投资管理政策关税3-6 经济因素财 务 因 素业主拖欠进度款自有资金供应不足保险项目及保险费承包商垫支能力超可行性估算3.7 财务因素 环 境 因 素废物，污染处理的影响（费用、罚款及延误）周围民众的干扰，（夜间施工、噪音）发现文物古迹的影响生态破

52、坏3.8 环境因素3.4规避施工合同风险的方法 在工程承包合同的经营管理工作中，施工索赔管理可能是最难的一项工作，要想在施工索赔工作中取得成功，需要承包商具备丰富的工程承包施工经验及较高的经营管理水平。我国对外工程承包公司在十几年的探索开拓阶段，对国际工程施工索赔工作经过了由不认识到逐渐认识，由逐渐认识到逐步学会这样一个实践过程。在开始涉足国际工程承包市场时，由于报价失误、管理不善等原因，交出了不少的学费。对于本来应该索赔的费用，由于对索赔管理缺乏正确的认识，失去了不少合理补偿的机会。要充分认识到，施工索赔是一项融技术、经济、合同法律、管理策略于一体的工作，我们要不断地实践提高，为减少施工索赔

53、风险，应注重做好以下几项工作:3.4.1适宜论证索赔权要进行施工索赔，首先寻找索赔权，若没有索赔权，无论承包商在施工中遇到了多么大的实际损失，都无权获得任何经济性补偿。索赔权是索赔要求能否成立的法律依据，基础是施工合同条款。因此，索赔管理人员应通晓合同文件，研究合同条款、施工技术标准、规程、工程量计量标准，工作内容、范围、协议函件、纪要内容等全部相关文件资料并寻找索赔的法律基础。在施工合同文件中，涉及索赔权的一些主要条款，多数包括在合同通用条件部分中，尤其是涉及工程变更的条款，如:工程范围变化，工序项目增减，施工条件改变，施工顺序调整，工期压缩或延长，单价改变，物价上涨，汇率调整等等。对这些条

54、款的含义，要研究透彻，做到熟练地运用它们，来论证索赔签证要求的合理性。为了确认索赔权，承包商在索赔报告或签证中要明确其引用有关的合同条款，作为自己索赔要求的根据，使业主和工程师准确了解该项施工索赔的合理性。除了工程项目的全部合同文件以外，承包商还可以依据以下两方面的规定或事实，来论证自己的索赔权。国家的法律或规定、主管部门的管理条例由于工程项目的合同文件必须符合国家的法律，所以国家的法律、法规中规定允许承包商索赔的条款，都可以引用证明自己的索赔权。因此，承包商必须熟悉国家的有关法律规定，善于利用它来确认自己的索赔权。对于大型综合工程或索赔款款额巨大的索赔工作，承包商有必要聘请法律咨询专家或经济

55、索赔专家来指导。类似情况的成功索赔案例由于我国的工程项目合同文件采用FIDIC合同条款为基础，这些合同条款均依据“案例裁决”的原则，即在裁决时可以参照类似的案例。因此，承包商可以通过调查研究或查阅案例选集，寻找己经胜诉的类似案例，来论证自己的索赔。3.4.2注重于较大索赔对己经出现的干扰事件或对方违约行为的索赔，一般着眼于重大的、有影响的，索赔额小的事件，不要斤斤计较。索赔次数太多，太频繁，容易引起对方的反感。但承包商对这些“小事”又不能不问，应做恰当的处理，告诉业主，出于友好合作的诚意，放弃这些索赔要求。有时又可作为索赔谈判中让步的条件。3.4.3合理计算索赔款在确立了索赔权后，下一步的工作

56、就是计算索赔款额，或推算工期延长天数。如果说论证索赔权是属于定性的，是合同论证部分，那么确定索赔款就是定量的，是价格论证部分。这两点是索赔工作成功与否的关键。计算索赔款的依据，是合同条件中的有关计价条款，以及可索赔的一些费用。通过合适的计价方法，计算要求补偿的额外费用。计算索赔款时应处理好以下问题:采用合理的计价方法。最好采用实际费用法，进行单项索赔，合理地计算出有权要求额外补偿的损失费用。不要毫无根据地扩大索赔额。在计算中不要有意地大量提高索赔款额，而应尊重事实，有根有据。漫天要价是不当行为，会给业主补偿和索赔的处理带来副作用。计算数据要求准确无误，应该防止任何计算上的数字错误，对计算过程和成果进行反复核算。3.4.4及时提出索赔要求在工程项目的合同文件中，对承包商提出施工索赔要求均有一定的时限。在FIDIC合同条款中，这个时限是索赔事项初发时计起的28天以内，而且要求承包商提出书面的索赔通知书，报送监理工程师，转呈业主。按照合同条件的默认条款，晚于这个时限的索赔要求，业主和工程师可以拒绝接受。他们认为，承包商没有在规定的时限内提出索赔要求，是他己经主动放弃