效力待定合同制度的反思

1、效力待定合同制度的反思内容提要 : 本文对我国合同法第 47 条、第 48 条、第 51 条之规定的具有共性的一类合同 的实质及其内容进行探讨， 从理论基础的构建、 合同法理的逻辑性推演、 法律条文的分析等角度对 此类合同的现行制度进行反思， 并提出自己的意见， 以期能对此类合同性质的理解和立法的完善上 起到一定程度的作用。根据我国民法通则第 12 条、第 13 条、第 66 条以及合同法第 47条、第 48 条、第 51 条的规定， 在我国的合同制度中规定了这样一类合同。 它被大多数的学者称为“效力待定合同” 。 一般认为， 法律规定此类合同的目的在于平衡当事人之间或当事人与第三人之间的利益

2、， 促使交易 安全与交易效率等债法价值的实现。 然而，本人在参考众多学者之着作之后， 发生在这一制度及相 关理论中仍存在许多问题。效力待定合同其效力到底是确定的还是不定的?这样一种特殊的合同救济制度的背后到底有什么样的理论给予支撑 ?现行法律规定的三种适用这一制度的情形是否都有其 必要性和合理性 ?等等。本人认为，针对这些问题的存在，有必要对这一制度作一次全面深入的分 析，以便找到一些解决这些问题的方法， 从而使得这一制度得到合理的法理诠释并能更好地发挥及 维护当事人利益及促成交易安全与交易效率等合同价值的实现。一、 对“效力待定合同性质”的分析（一）“效力待定合同”这一概念的合理性探讨应当说

3、，法律并没有明确采用“效力待定合同”这一概念。 “效力待定合同”这一概念是学者 们在理解各概括法律中的相关规定后的一种提炼。 当然，在这一概念的表述上， 不同学者又做出了 自己不同的理解。有学者认为， “合同效力待定”，是指合同的效力还没确定，需要由享有追认权、撤销权的人 依法行使权利，决定合同的效力是有效或是无效。也有学者基于对决定合同效力事项的不同理解， 认为效力待定合同是指合同成立之后， 是否已 经发生效力尚不确定，有待于其他行为或事实使之确定的合同。 这一观点相对前一观点，强调了 “事实”两字的加入。其认为， 使合同效力确定的原因， 除了追认权、撤销权等权利行使的法律行 为之外，还有一

4、些事实的发生也可导致合同效力的确定。 如无权处分人取得处分权的事实直接导致 这一处分合同的确定的生效。 但是，这两种观点的主要内容还是一致的即认为此类合同， 在被 确认前其效力是不确定的。其认为，效力待定的合同处于一种中间状态，既非有效，也非无效。当然，亦有学者认为，合同法第 47、48、51 条规定的是可追认合同。可追认合同是指合 同的主体资格欠缺，但经有权人追认即自始生效的合同。此类合同的效力并非“待定”而是“确 定”，在其被有权人追认前是自始无效， 追认后是自始有效。 并且认为，可追认合同其实质是不成 立的合同。可追认的合同的“不完全符合生效要件”也不是指资格欠缺的一方主体的意思表示不真

5、 实，因为他们的意思表示基于主体资格欠缺根本不能成立。 可追认合同， 其效力取决于有权人是否 追认，在未追认前是既未成立又未生效的无效合同，在追认后是既成立又生效的合同。本人认为，这一观点虽较为接近这类合同的本质， 但其缺陷在于， 一方面并没有进一步说明其 观点的理论依据 ; 而另一方面又直接认为在此类合同未被追认前是不成立的合同，产生了理解上的 错误。首先，前两种观点认为此类合同的效力在一定阶段可以处以一种“中间状态”，“既非有效， 也非无效”， 这本身在文义上就徒添烦恼。 并且，这一观点使合同效力在一定时间处于一种悬浮状 态，不仅不利于保护相对人的利益， 并且也因此使得交易安全与交易效率等

6、债法价值无法实现。 本 人认为， 法律不应对任何一类合同在一定阶段的效力认定为是“不确定”的， 相反，而是应当使之 尽量明确化，并且基于其“有效”或“无效”，从而再规定一定的补救措施，如“追认”或“撤 销”，来促使权利人为其利益积极的去行使这些权利。从这个层面上来说， 后一种观点，即将此类 合同表述为本身无效， 但在追认后可有追溯的自始有效的可追认合同， 是比较合理的一种提法。 然 而，这种观点也欠缺合理的理论支撑。 本人认为， 要给此类合同做一定义， 首先就必须分析其实质（二）此类合同的实质有学者认为此类合同的实质在于其本身是既不成立也不生效的合同， 然而由于此类合同“不是 指合同内容违反法

7、律、 行政法规的强制性规定或者违反社会公共利益， 而是仅指合同主体的资格欠 缺”，因而有“挽救”的余地，在“挽救”后有效，在追认后是既成立又有效的合同。也有学者认为此类合同已经成立， 但合同因缺乏处分权或行为能力而效力并不齐备， 然而此类 合同本身并没有违反强行法的规定和违反公序良俗， 因而法律对这种合同并不实行国家干预， 强行 使其无效，而是把选择合同是否有效的权利赋予给当事人和真正权利人。可以看到，这两种观点都是从此类合同不违反强行法和社会公益的角度出发， 虽然结论各有所 不同，但都具有一定的合理性。然而，本人认为这两种观点都没有很好的反映出此类合同的实质。德国学者则认为这种合同具有“未定

8、的不生效力性”。 即是说，在未征得事先允许的情况下从 的行为，开始是不生效力的， 但可以通过事后的追认变成有效。反之， 效力未定状态也可能通过拒 绝追认而产生相反的结果，即行为最终不生效力。进而又认为，效力未定状态既可以由法律规定， 也可以通过当事人的意思创设。 创设这种状态的手段是条件： 在对条件的成就或不成就做出决定后， 效力未定状态才告结束。 并且进一步划分效力未定状态的两种情况有效性未定和无效性未定。 当然，这种观点不乏其合理之处。 然而，我们不能把这种所谓约定的效力未定与法定的情形相混淆。 它们在产生原因、相对人意思表示的自由性、合同本身效力等方面有着重要的差别。并且， 这一观点也没

9、有很好的揭示法定情形此类合同的实质。从逻辑角度上分析， 此类合同因其主体资格的欠缺， 在其未被追认之间， 一方面无法对第三人 发生任何约束力， 一方面相对人又可以自由地通过“撤销”来使自己脱离这一法律关系， 从这一点 来看，此类合同在被追认前是无效的。 当然，也许有人会认为在相对人未行使撤销之前， 此类合同 对相对人实际上是有一定约束力的， 从而认为此类合同不能说是无效， 而是处于一种效力未定的状 态。其实不然，这一约束力与合同生效的约束力是根本不同的。下文，本人将详细加以说明。其实质是要约对要约人的约束力和合同对当事人的约束力的区别按德国学者的理解，一个完全无效的法律行为 ，如果具备另一法律

10、行为的要件，而且可以认 为，当事人知道此行为 无效即愿意另一行为有效的， 可以作为另一法律行为而生效。 例如不具备 本票款式的票据， 虽因法定条件的欠缺而无效， 如果符合当事人的原意， 仍可作为有效的普通债券。 我觉得从这一角度去理解合同法第 47条、第 48条、第 51 条的规定的这类合同才是比较正确的。从这一点上来看，此类合同由于一方当事人主体资格之欠缺，合同本身处于无效状态。此时， 基于相对人的对愿意达成此一合同的意思表示是真实的， 法律出于保护其利益， 并促进交易， 因而 将此无效合同中有效的部分相对人的意思表示行为抽出， 使其作为一个要约而继续有效。 在其 要约被真正权利人承诺后，则

11、成立一个新的有效的合同。其实质为法律行为的转换。从这一实质的认定出发，本人认为所谓的“效力待定合同”具有以下特征：1， 其本身因欠缺生效要件， 因而是一个虽已成立但无效的合同。 其无效是确定的无效而不是 不确定的。一方面，此类合同因合符合同成立的法定实质要件和形式要件，因而是当然成立的 ; 而 另一方面，此类合同虽然已经成立， 但因为其主体资格的欠缺，因而并不能产生法律上的效力， 故 而是无效的。2， 由于相对人对愿意达成一定交易的意思表示是真实的，法律默推其在知悉原合同无效时， 愿意将其转化为一项要约，以促使该项交易的达成。 必须说明，这一条件是至关重要的。“必须可 以认为，如果 当事人 知

12、道其从事的行为的无效性，将愿意从事该替代行为 (das Ersatxgeschaft gewollt sein) 。根据沿有争议的、但却是正确的学说，这指的是可推测的意思 (hypothetischer Wille) 。这种可推测的意思相当于具有理智的人在当事人位置上可能具有的意思。” 这一条件不 仅是对相对人约束力的合理性的来源， 也是相对人享有撤销权的来源。 因为，以此方式查知的可推 测的意思，不能够与一方当事人的真实意思相抵触3， 有权人的追认，实质上是对要约的重新承诺，而不是原有合同的重新生效。基于此点，本 人认为法律应在规定上做一调整。如规定，“限制民事行为能力人订立的与其年龄、智力

13、、 精神健 康状况不相适应的非纯获利益合同为无效合同。 但相对人意思表达真实的， 法律推定为是一项继续 有效的要约。经法定代理人承诺的，为新的合同。”并且，基于此原合同的无效，已使相对人的利 益处于一种不稳定的境地 （相对人最初订立合同时是为了获得稳定之利益 ） ，因而还有必要规定， “法定代理人在知悉这一要约时，必须于两星期内做出承诺，否则视为拒绝。”（三）结论通过上述讨论，至此，本人认为此类合同的实质已较为清楚的得到认识。首先，称此类合同为效力待定的合同是不妥当的。因为， 其效力是确定的无效，而不是不确定 的。其中有效的相对人的意思表示作为要约存在， 对相对人的约束力也是确定的， 而不是不

14、确定的。其次，称此类合同为可追认的合同也是不太妥当的。 因为，追认的实质只是对原要约的一次新 的有效的承诺。而并不是使原合同归于有效。我认为，称之为“可转换的合同”才是比较合理的。所谓可转换的合同，是指合同本身无效， 但因一方当事人之达成交易的意思表示是真实的， 因而法律规定其可以单独转换为一项新的要约的 合同。 此类合同的通性在于， 其相对人一方对于欲达成该一交易的意思表示是真实可靠的， 并且相 对人并对另一方主体资格的欠缺在认识上并无过错。二、 对我国合同法第 47、48、51 条规定的探讨根据前面对此类合同的实质的分析以及所得到的一些结论， 本人觉得有必要对我国现行合同法 的相关规定再作

15、一探讨。我国合同法在 47、48、51 条分别规定了限制民事行为能力人订立的 合同，无权代理人、越权代理人或代理权终止后以被代理人名义订立的合同以及无处分权人订立的 处分他人财产的合同。下面，本人就这三种情形进行分述(一) 合同法第 47条规定之情形1，我国合同法的规定与比较法上的相关规定我国合同法第 47 条规定，“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该 合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同， 不必经法 定代理人追认。 相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为 拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利

16、。撤销应当以通知的方式做出。”德国民法典第 108条规定了未成年人未经允许而订立合同，“ (1) ，未成年人未经法定代 理人必要的允许而订立合同的，合同的有效性取决于代理人的追认。 (2) ，另一方催告代理人做出 追认的意思表示的，只能向另一方做出该意思表示 ; 在催告前向未成年人表示的追认或者对追认的 拒绝即失去效力。只能到受领催告后两个星期经过时为止表示追认 ; 不表示追认的，即视为拒绝追 认。”2，此类情形的特征(1) ，此类合同的缔交一方具有行为能力上的欠缺。基于这一瑕疵，限制行为能力者不能独立 承担合同所定之义务以及其可能的相关责任， 从而，如果认定合同有效的话， 将间接地使其中约定

17、 的义务以及可能的责任转嫁给其法定代理人。(2) ，此类合同对于限制民事行为能力人一方而言，其意思表示有一定的瑕疵。此类合同为与 其年龄、智力、 精神健康状况不相适应的合同。也就是， 限制民事行为能力人对此类合同的认知能 力法律上是推定为不能完全认知其合同后果的。 就其意思表示而言， 存在目的意思和效果意思上的 瑕疵。换言之， 法律推定限制民事行为能力人对此类合同意思表示不真实。进而认为， 若认定合同 有效则会有损交易公平原则的实现(3) ，此类合同是限制民事行为能力人以为自己设定权利各义务为目的的合同。也就是说这一 合同的目的是指向限制民事行为能力人本身的。只有在认识了这些特征之后，才能对合

18、同法第 47 条之规定做一个很好的分析。3，分析首先，合同法规定“限制民事行为能力人订立的合同， 经法定代理人追认后， 该合同有效”， 这是不合理的。 上文，我们已论及原合同是确定无效的。 其所谓的追认只是对一个法律推定的继续 有效的要约做出一个新的有效的承诺。 这并不是说原先的合同由无效变为有效， 而是一个新的合同 的生效。其次，合同法中对于“纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立 的合同，不必经法定代理人追认”的规定，是合理的。第一，并不存在违背交易公平原则的问题。 对于这些情况， 限制民事行为能力人有必要的认识能力， 也就是说他们在这些情况下做出的意思表 示是真实的。

19、 在特殊情况， 如纯获利益的情形下， 也许限制民事行为能力人无法完全认识这一行为 的法律意义，但由于是纯获法律上利益的，无需任何负担，因而也是符合公平原则的。第二，基本 不存在责任转嫁的问题。所谓限制民事行为能力人，并不是完全无民事行为能力，其在与其年龄、 智力、精神健康状况相适应的情况下是具有独立履行义务和承担责任的能力的。 而在纯获利益的合 同中，则无所谓义务的履行和责任的承担， 自然不在此列。 也正因此，法律认定这类合同自始有效， 而不待法定代理人所谓之追认。 正如有学者所说， 此类规定旨在缓和未成年制度， 使限制民事行为 能力人无须法定代理人之允许，得依其自己之意思积极参与社会经济活动

20、。再次，合同法中对于“相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。 法定代理人未作 表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。 撤销应当以通知的方式做出。 ” 的规定是不尽如人意的。 可以说这一款的规定是旨在平衡相对人利益的。 也就是说通过赋予相对人 催告权和撤销权保障无过错的相对人在这一法律关系中的利益。 然而，其真的能很好地使当事人之间的利益得到平衡吗 ?本人并不这么认为。第一，该款并没有对所谓追认权 （承诺权） 加以合理的限 制。换言之，如果相对人并未催告，而此时法定代理人却已知悉合同的存在的事实，此时的追认权 （ 承诺权 ） 其实是处于一种无限制的状态的。 法律不应

21、允许有无限制的权利的存在。 因而，在此应认 为法定代理人在已知的情况下， 即使相对人并未催告也应规定， 在一定的期限过去之后， 法定代理 人失去主动承诺该要约的权利， 也就所谓的“追认权” （承诺权 ） 。这一“法定承诺期限”过后， 法 定代理人的承诺表示视为一个新的要约。 当然，如果相对人认可的或又发出了一个催告期的自不在 此限。 第二，该款所谓“相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认”， 在表述上存在重大逻 辑缺陷。这是不是指如果相对人欲行使催告权的则必须给予法定代理人不少于一个月的“追认”期 限呢 ?还是说，相对人欲行使催告权的则必须给予法定代理人不超过一个月的“追认”期限呢?作为在

22、这一法律关系中处于弱势地位的相对人在行使其催告权时难道都没有自由选择的余地吗?不得不说这是在没有析清此类合同性质， 基于此类合同效力“不确定”的理解造成的立法失误。 本人认为， 在这原合同无效的情况下， 作为法律推定继续有效存在的相对人的“要约”表示在相对人明确给予 催告的情况下其有效存在期限应由相对人自由决定。 这也是意思自治的基本要求。 第三，该款笼统 认为“合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利”，这是不合理的。一方面，它没有区分合同被 追认前的两种情况，即法定代理人已知与法定代理人未知的两种情况 ; 另一方面，又一概规定“善 意相对人有撤销的权利”。 一是法律用词不规范。 撤销是对有效

23、行为的撤销。 而在原合同已然无效， 仅是相对人一方“要约”行为有效的情况下， 这一“要约”是否有效是要看起是否到达法定代理人 而定的。在其尚未到达法定代理人时，相对人是撤回其“要约”表示 ; 在其已到达法定代理人时， 相对人是撤销其“要约”表示。 二是忽视了当事人的利益。 法律一方面给予法定代理人 （受要约人 ） 一定期限的考虑时间，另一方面又给予相对人 （要约人 ）单方面的撤销权，这本身就是不合逻辑的。 在此应当规定，在“法定承诺期限”内或在相对人的“催告期限”内， 法定代理人 （受要约人）有理 由相信要约不可撤销并已经为履行合同作了准备工作的，非经法定代理人同意，相对人不得撤销。这才是合理

24、的最后，在学界还有一个问题就是对于缺乏行为能力订立的合同， 是否应保护相对人的信赖利益 ?对这一问题，德国学者认为， “无行为能力 (此处所谓无行为能力亦指限制行为能力人 )被限制的行 为能力及其原因毋需具有可识别性。 因此，他方当事人完全可能在没有任何过失的情况下信赖某项 行为的有效性， 而该项行为实际上因 行为人 没有行为能力而无效。 我们的法律制度从来不是因为 对交易能力的导致交易效力而保护这种信赖： 法律之所以规定了 无行为能力人从事的行为的 无效 性，恰恰是为了保护无行为能力人。 这种保护应当与对方当事人的善意或者恶意无关。 ”“这也就 是说，每一个人都应当自行承担碰见无行为能力人并

25、因此遭受信赖损害的风险。 ”“诚然， 无行为 能力人各限制行为能力人不赔偿交易中的信赖利益的损失， 并不意味着其不承担因更为一般的责任 事由而产生的赔偿义务。此类更为一般的责任事由 (allgemeinere Haftungsgrunde) ，如侵权行为 或缔约过错即是。” 本人认为上述分析是合理的。4，结论通过上述分析，本人认为合同法第 47 条至少应作以下几个方面的修改：第一，明确规定 此类合同为无效合同 ; 第二，以要约和承诺的理论对其性质作一解释 ; 第三，对相对未催告情形下的 承诺权的期限做一法定限制 ; 第四，区分相对人的撤回行为与撤销行为，并对相对人的撤销权加以 一定限制。基此，

26、本人认为合同法第 47 条可拟修改为，“限制民事行为能力人订立的与其年龄、智 力、精神健康状况不相适应的非纯获利益合同为无效合同。 但相对人意思表达真实的， 法律推定为 是一项继续有效的要约。 经法定代理人承诺的， 为新的合同。 法定代理人在知悉这一事实后应当在 两星期内做出承诺或拒绝承诺的意思表示， 在此期间相对人发出催告期限的， 以催告期限为准。 过 期不作表示的，推定为拒绝承诺。相对人在法定代理人不知悉时可以撤回该要约; 在法定代理人已知悉但尚未承诺之前可以撤销该要约， 但法定代理人有理由相信要约不可撤销并已经为履行合同作 了准备工作的，非经其同意，相对人不得撤销。撤回与撤销表示应当向法

27、定代理人做出这样的规定， 才真正能从理论上给予这种合同以必要的支撑， 并且也真正平衡了当事人之间的 利益，也促成了交易安全、交易效率等合同价值的实现。(二) 、合同法第 48条规定之情形1，我国合同法的规定与比较法上的相关规定我国合同法第 48 条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理 人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。 相对人可 以催告被代理人在一个月予以追认。被代理人未作表示的， 视为拒绝追认。合同被追认之前， 善意 相对人有撤销的权利。撤销应当于通知的方式做出。”德国民法典第 177条规定了由无代理权的代理人订立的合同，“

28、(1) 某人无代理权而以他 人的名义订立合同的，合同对被子代理人的有效性不论有利或者不利，都取决于被代理人的追认。 (2) 另一方催告被代理人做出追认的意思表示的， 只能向另一方做出该表示 ; 在催告之前向代理人表 示的追认或拒绝追认即失去效力。只能在受领催告后两个星期以内表示追认 ; 不表示追认的，视为 拒绝追认。”日本民法典第 117条第 1 款规定：“作为他人代理人缔结契约者，如不能证明其代理权， 且得不到本人追赶认时，应以相对人 (第三人 )的选择，或履行契约，或负担损害赔偿责任。”国际商事合同通则第条规定，“ (1) 代理人无权代理或超越代理权限行为的，其行为不影 响本人和第三人之间

29、的法律关系。”在第条中又规定，“ (1) 代理人无权代理或超越代理权限的代 理的行为， 未经本人追认的。 代理人应承担使第三人恢复到代理人有代理权或未超越代理权行为时 第三人本应处于的位置的赔偿责任。”在第条中又规定，“ (1) 本人有追认代理人无权代理或超越 代理权行为的权利。一经追认，该无权代理或超越代理权行为自始具有与代理人授权行为 相同的本人在该期间未追认的， 追认效力。 (2) 第三人有权以通知本人的方式指定一个合理的追认期间 权就此消灭。 (3) 在代理人行为的期间内， 第三人不知道或不应当知道欠缺代理权的， 在追认权行 使前，第三人可以以通知的方式向本人表明其有拒绝追认约束的权利

30、。”2，此类情形的特征(1) ，此类合同的缔结方，不论是代理人还是相对人都有是具有完全行为能力者。也就是说， 他们都可以独立的对自己的行为承担责任。 虽然，代理人在此行使代理的目的是为了经本人锁定一 定的权利和义务，但这并不影响我们对代理人应当就其代理行为本身负责的理解。(2) ，在这一合同订立过程中，代理人一方存在权利的瑕疵，并且就订立合同这一行为而言， 代理人对这一权利瑕疵的存在负有责任。并且，也因这一瑕疵，该合同在实质上是无效的， 即其并 不能在相对人和本人之间发生法律上的效力。(3) ，此类合同是代理人与本人名义缔结的，其目的在于使本人直接承担合同规定的权利和义 务。3，分析对于此类合

31、同的效力问题及其理论依据， 还有诸如本人的承诺权及相对人撤销权的限制等等前 文已作论述的问题， 在此不再作反复的论述， 以免徒添累赘。 在此仅就因此类合同的特性带来的问 题，即代理人之责任问题作一分析。合同法规定“未经被代理人追认， 对被代理人不发生效力， 由行为人承担责任”是合理的。 代理人是一个能够对自己行为负责的人。 因而在相对人继续有效的“要约”不被本人承诺时， 应当 要求代理人对自己有瑕疵的行为给他人造成的损害负责。 然而，问题的关键：第一， 代理人到底是 基于什么理由而承担这一责任 ; 换言之，这种责任到底是什么样性质的责任 ?第二，这责任到底是仅限于信赖利益和消极利益的赔偿，还是

32、应扩大到期待利益各积极利益的赔偿关于这种责任的性质，学界大致有侵权责任说、合同责任说、 缔约过失责任说、默示担保契约 说、法律特别责任说和合同责任与侵权责任竞合说六种观点。 16 本人认为在此应区分代理人行 为时的不同认识状态而定。 如果代理人在行为时已认知自己在代理权上的瑕疵， 那么他所要承担的 就是侵权责任。 “但知其无代理权时， 则通常或有缘诈欺而为不法行为， 自有影响及于赔偿之中”。 17 这一责任不仅要求其赔偿信赖利益和消极利益的损害，还应扩大到期待利益和积极利益的损 害。正如国际商事合同通则 所言“应承担使第三人恢复到代理人有代理权或未超越代理权行为 时第三人本应处于的位置的赔偿责

33、任。”但如果代理人在行为时对自己在代理权上的瑕疵是不知的， 则此时其责任为缔约过失责任， 因 为其对于其无此代理权的事实是应知的。 对于这种代理人， 则可以仅承担赖利益和消极利益的损害 赔偿责任。当然， 法律应当把证明代理人对代理权瑕疵的责任归于代理人本身，也就是说， 代理人 不能证明自己是不知的， 法律则推定为明知。 因而法律有必要在立法上对这两种不同的情况做出区 分。4，结论通过上述分析，本人认为合同法第 48 条应作以下修改：第一，区分代理人对代理权瑕疵 的两种不同认知状态，并对其相应责任做出规定 ; 第二，对前面已论及的合同效力问题、承诺权和 撤销权的限制问题等做一更正。基此，本人认为

34、合同法第 47 条可拟修改为，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理 权终止后以被代理人名义订立的合同为无效合同。 但相对人意思表达真实的， 法律推定为是一项继 续有效的要约。 经法定代理人承诺的， 为新的合同。 被代理人在知悉这一事实后应当在两星期内做 出承诺或拒绝承诺的意思表示， 在此期间相对人发出催告期限的， 以催告期限为准。 过期不作表示 的，推定为拒绝承诺。相对人在被代理人不知悉时可以撤回该要约 ; 在法定代理人已知悉但尚未承 诺之前可以撤销该要约，但法定代理人有理由相信要约不可撤销并已经为履行合同作了准备工作 的，非经其同意， 相对人不得撤销。撤回与撤销表示应当向法定代理人做出。要

35、约未被被代理人承 诺的，明知权利瑕疵的代理人应承担使相对人恢复到代理人有代理权或未超越代理权行为时相对人 本应处于的位置的赔偿责任 ; 不知权利瑕疵的代理人应承担相对人基于信赖其权利而造成利益损失 的赔偿责任。”(三) 合同法第 51条规定之情形对于无权处分的人订立的处分他人财产的合同到底应不应归为“效力待定的合同”， 在学界历 来有很大争议。所涉观点主要有“效力待定说”、“无效说”和“完全有效说”三种。 18 鉴于 篇幅所限， 本人在此不对这几种观点进行分述， 而欲通过对这类行为的分析做出一种比较合理的选 择。1，此类合同与前述两种合同的区别(1) 与限制民事行为能力人订立的与其年龄、智力、

36、精神健康状况不相适应的非纯获利益合同 的区别：第一，无权处分人订立的处分合同其主体均为有行为能力之人， 而限制民事行为能力人订立的 合同其一方为“无行为能力”之人。换言之，无权处分人是一个可以独自履行义务并承担责任者。 他可以完全地对自己真实的意思表示行为负责。第二，无权处分人拥有广泛的缔约权，而限制民事行为人仅有有限的缔约权。也就是说， 在不 违反国家强行法规定以及公序良俗的情况下， 根据私法自治、 合同自由的原则， 无权处分应当有依 自己意思选择合同权利义务的自由。基于其真实意思表示的合同行为并不存在违背公平原则的可 能。而限制民事行为人的行为则可能造成公平原则的违反第三，无权处分人的行为

37、并不会间接地造成他人责任的承担， 相反，由于限制民事行为人不能 独立承担责任， 其行为则有可能会间接地给法定代理人来了履约义务及相关责任。 也就是说， 无权 处分人的行为并不会给合同以外的第三人造成法律利益的损害。(2) 与行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同的区别： 第一，无权处分人的权利瑕疵是处分权上的瑕疵，而无权代理人是缔约权上的瑕疵。可以说， 这两种瑕疵是有根本上的区别的。第二，无权处分人是以自己名义为自己订立合同， 而无权代理人是以本人名义为本人订立合同。 也就是说， 无权处分人自始就是把自己作为合同义务和责任的承担者。 而相反，无权代理人是意欲 把合

38、同之权利义务直接归于被代理人。 也正因此， 在无权处分人的行为在此合同中并不会给真正权 利人带来任何合同责任承担的可能。通过上述比较可以发现， 无权处分人一方面由于本身是完全的民事行为能力人， 从而得以能够 独立的对自己的行为进行负全部的责任 ; 一方面又由于其行为本身是给自己锁定权利和义务，从而 不会给合同外的人造成任何损害。 也就是说， 在这样一类合同中， 其实其合同本身并无侵犯合同外 第三人利益的可能。 因而，对于这一合同， 法律上并没有必要出于特别考虑保护不存在“第三人可 能被损害的利益”而认定这一合同无效。2，以法律行为转换理论对此类合同“待定性”的合理性验证按照法律行为转换的理论，

39、 其至少有两大前提， 一是原法律行为因不具备完整的生效的要件而 处于确定的无效状态 ; 二是转换行为必须是包含在原法律行为之中的符合该这法律行为生效要件且 可推定若当事人知悉原法律行为无效时即愿意转换行为有效。 而所谓无权处分人订立的合同符合这 两大前提吗 ?首先，无权处分人订立的合同已经完全符合了合同生效的相关要件主体适格、 意思表示真 实、标的合法适当。应当说，这一合同是有效的合同。至于，有学者认为在这类合同中存在标的不 当的瑕疵。本人认为这种观点是不正确的。 关键在于，这种观点混淆了负担行为和处分行为的概念， 即混淆了债权行为和物权行为的概念。其次，如果认为其可以被因为“真正权利人”的“

40、承诺”而作为一个新的契约而存在， 则有这 样一个问题，就是在这一新的合同中到底最才是真正的缔约人 ?是原无权处分人，还是后来做出“承 诺”的“真实权利人”?如果认为是原无权处分人， 那也就是说“真正权利人”的“承诺”只是对合同将带来的一个财 产“处分行为”得以实际履行的“保证”。 在此，与其说是保护“真正权利人”的权利， 还不说是 在保护相对人的利益。然而，对于相对人的利益完全可以不用通过这样的规定来加以保护。因为， 在处分行为无法实际履行时， 相对人完全可以基于违约责任要求无权处分人进行赔偿。 事实上，在 “真正权利人”不予“保证”时， 相对人的利益也正是通过这种方式得于保障的。 此时，这样的规 定，在“真正权利人”愿意“保证”时，它是多余的。因为，“真正权利人”之所以愿意“保证” 往往是出于无权处分人的请求， 是为了免除无权处分人的违约责任而做出的。 而这样的规定，在“真 正权利人”不愿意“保证”时， 它也是多余的。 因为，这时无权处分人本应承担其应不能履约带来 的违约责任。如果认为是“真实权利人”， 那也就是说认为相对人订立原合同的意思表示中包含了这样一项 可推认