管理性强制性规范的辨别及对合同效力的影响

1、管理性强制性规范的辨别及对合同效力的影响阅读提示：理论界实务界对强制性规范和合同效力的关系有诸多分析，许多问题仍存分歧，找到相对可靠的方法或标准，有助于为理论思考和实务运用判定合同行为效力提供参考。法律、行政法规的强制性规定分为效力性强制规定和管理性强制规定，违反效力性强制性规定的合同行为无效，而违反管理性强制规定并不必然导致合同无效。但是对于效力性强制规定和管理性强制规定的区别，始终欠缺相对明确的依据和统一的标准。下文对效力性强制规定的认定方法作出阐述，并对违反管理性强制规定的合同行为效力进行初步探讨。、合同行为效力规定的演变随着经济和社会发展，各种利益格局不断调整，民事法律行为效力判断的重

2、心也在嬉变。现代民事法律行为效力理论往往不给予合同行为绝对无效的评价，而是倾向于给予更大的灵活性，合同行为效力经历了一个从绝对性到相对性的运动过程。民法通则第五十八条规定的合同行为无效情形有以下六个方面：1、无民事行为能力人实施的；2、限制民事行为能力人依法不能独立实施的；3、方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思情况下所为的;4、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；5、违反法律或社会公共利益的；6、以合法形式掩盖非法目的的。合同法对民事法律行为效力规定进行了适当调整，通过赋予法定代理人追认权及善意相对人变更、撤销权，将无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施的合同行为及

3、将一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思情况下所为的合同行为纳入效力未定范畴，有学者则认为这属于广义的无效民事法律行为。依据合同法第四十七、五、五十四条及其他相关条款，可以梳理出合同行为无效的主要情形有：1、损害国家利益、集体利益或社会公共利益；2、违反法律及行政法规的强制性规定，包括形式合法但实质内容违反了强制性规定。2009年最高法院在合同法解释二第十四条中明确了合同法将法律、行政法规的强制性规定分为管理性（或称取缔性）强制规定和效力性强制规定，而违反管理性强制规定并不必然引致合同行为无效，从而进一步缩减了无效合同行为的范畴。第五条第（五）项规定的强制性是指效力性强制性规定

4、，沿袭着我国民事法律行为效力规定的脉络可以看出，合同行为的效力从绝对性到相对性的演进过程日益显现。民事法律虽然一直把损害国家、集体或者社会公众利益的合同行为及内容违反法律、行政法规的强制性规定的合同行为一律视为无效民事行为，但是随着计划经济向市场经济转变乃至社会主义市场经济体制的确立，从国家、集体和社会公众利益到违反法律、行政法规的强制性规定的定义和范围正逐渐缩小。二、效力性强制规范的认定最高法院司法解释规定合同法第五十二条第（五）项规定的强制性是指效力性强制规定，区分效力性强制规范和管理性强制规范是适用第五条第（五）项规定，进而认定具体合同行为效力的前提。然而就如何区分效力性强制规范和管理性

5、强制规范，民法理论界和司法实务界并没有严格且统的标准，在民法理论界讨论中涉及较多的主要是利益平衡法及王利明教授提出的三分法。利益平衡法通过分析强制性规范保护的利益种类和性质，权衡利益的价值位阶，从而区分强制性规范属于管理性强制规范还是效力性强制规范。当强制性规范涉及国家利益、社会公共利益和当事人利益冲突时，不能绝对地认定合同行为无效，而应对各种利益进行权衡，把握好国家干预和私法意思自治之间的关系，尽力避免过度损害交易安全和私人利益。在仅涉及私人之间的利益比较时，如果认定民事法律行为无效可能导致行为相对人期待利益严重受损，则不应简单地将该强制性规定认定为效力性强制规定。1对于效力性强制规范的区分

6、，王利明教授提出三分法:第一,法律、法规规定违反该规定，将导致合同无效或不成立的，为当然的效力性规定；第二，法律、法规虽然没有规定违反其规定，将导致合同无效或不成立，但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，这也属于效力性规定；第三，法律、法规没有规定违反其规定，将导致合同无效或不成立，虽然违反该规定，但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的，合同法解释二出台后，民法理论界似乎急切于寻找区分效力性强制规范和管理性强制规范的标准和方法，并且将强制性规范的区分等同于违反强制规范合同效力的判定，提出的具体方法中无论利益平衡法还是三分法，都因缺乏明确的界

7、定标准，实务中往往难以操作。区分效力性强制规范和管理性强制规范，必须立足于具体强制性规范本身的内容和特点，借助于目的分析等工具综合分析。属于取缔性规定（管理性规定）。2般而言，效力性强制性规范着重违法行为之法律行为价值，以否认法律行为效力为目的，而管理性（取缔性）强制规范着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。立足于法律规范禁止的行为的内容与特点，效力性强制性规范所禁止的是民事法律行为本身及其效果，即只要民事法律行为发生就会绝对地损害国家利益或者社会公共利益；管理性强制性规范禁止的对象不是行为本身，只是禁止行为的手段或方式，或者禁止行为的外部条件，管理性强制性规范的本意不在于禁止行为效

8、果的发生，而在于规范社会主体的行为方式。需要注意的是，立足于法律规范禁止的行为的内容与特点尚不足以区分效力性管理规范和管理性法律规范。二者的区别还在于追求的目的不同：不确认违法行为无效不能达到立法目的的，属于效力性强制性规范；仅在防止法律行为事实上之行为的，属于管理性强制规范。3、违反管理性强制规定的合同效力理论界有观点主张违反强制规定如导致损害国家利益、集体利益和社会公众利益，则该强制规定属于效力性强制规定，将强制性规范的区分等同于违反强制规范合同效力的判定。笔者认为，这样的看法是曲解了合同法及合同法解释（二）关于合同无效的条款。2009年最高法院研究室发表了妥处合同纠纷，保障经济平稳较快发

9、展一文，指出根据合同法立法精神，司法解释严格适用合同无效的法定条件，对能够导致合同无效的“强制性规定”作出缩小解释，违反效力性强制规定，合同无效；违反管理性强制性规定，合同未必无效。如果违反管理性强制规定、地方性法规或者行政规章将导致损害国家利益、集体利益和社会公共利益，则可以根据合同法第五一）、（二）、（四）项的规定，以损害国家利益、集体利益和社会公众利益为由确认合同无效。4就如何判断违反管理性强制规定的合同行为效力，法律适用者需在国家利益、集体利益、社会公共利益和私法意思自治、交易自由的不同利益之间进行适当的平衡和取舍，即把具体的强制性规范所保护的利益和合同当事人意思自治进行抽象比较。如果

10、合同交易自由更值得维护，即使构成对管理性强制规范的违反，也不宜认定合同行为无效；如果强制性规范所保护的国家利益、社会公共利益更值得保护，则违反强制性规范的合同行为的效力应该予以否定。不同时期、不同场合、不同学者对利益价值位阶的认定通常不尽一致，而任何比较完备和成熟的法律规范，都应该具有统一的法律适用效果，不应该对相同或类似情形产生不一样的判断。为对规范的适用、合同效力的判断提供相对确定的标准和指弓I,法律适用者判断违反管理性强制规定合同行为效力，在不同利益之间进行适当的平衡和取舍时应当坚持“最小工具标准”，5即只有当行政、刑事处罚都不足以实现法律目的时，才有必要以损害国家利益、集体利益和社会公

11、共利益定否认合同行为的效力。为由，根据合同法第五条第（一）、（二）、（四）项的规四、违反强制性规定的常见合同行为效力认定违反效力性强制性规定，合同行为应该认定无效；违反管理性强制性规定，法律适用者在发生冲突的不同位阶的利益和价值之间进行平衡、取舍，可以损害国家利益和社会公共利益为由，亦认定合同无效。对常见的违反强制性规定的合同行为效力进行分析，可以为司法实践中为合同行为的效力判定提供参考。(-)公司违反强制性规定为股东的债务提供担保公司法第十六条明确规定，公司为他人提供担保，必须依章程经董事会或股东会决议，公司为公司股东或实际控制人提供担保，必须经股东或者股东大会决议。这一条文旨在保护股东及公

12、司的合法权益，规范公司为他人或股东提供担保的条件和方式，并非禁止公司对外提供担保的行为本身，该规定应该属于管理性强制规定。公司违反公司法第十六条规定对外提供担保，担保行为损害股东合法权益，法律适用者必须在股东权益与行为相对人的正当信赖利益和交易自由之间进行取舍。司法实践中普遍认为行为相对人的正当信赖利益和交易安全更值得维护，不将违反公司法第十六条的担保合同认定为无效合同。)非银行类企业违规对外发放贷款商业银行法第条第二款规定未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位在名称中不得使用“银行”字样。商业银行法第条系规定从事银行业务的主体应该具有的资

13、质、权限和采取的方式，该规定亦应该属于管理性强制规定。非银行类企业对外发放贷款行为并不完全等同于商业银行务，随着WTO的加入及国家金融市场逐渐放开，商业银行法规范并保护的金融秩序与普通民事主体的交易自由的价值位阶正逐渐发生变化，司法实践中越来越倾向于认定交易自由处于更高的位阶，担保公司等非银行类企业违反第条规定直接发放贷款的合同不应认定为无效合同。法第条第二款规定的从事吸收公众存款等商业银行业三）商品房开发公司违规销售房屋城市房地产管理法第三十八、三十九条规定未支付全部土地使用权出让金并取得土地使用权证，按照合同约定进行开发，完成一定比例的投资的房屋不得对外销售。随着房地产市场价格的此起彼伏，开发商和买房人提起诉讼，请求以买卖行为违反强制性规定而请求确认合同无效的情形不断出现。城市房地产管理法第三十八、三十九条系对房地产交易的条件、时间加以规范，相关强制性规定的应认定为管理性强制性规定。但最高法院在关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释中对违反规定的一些具体情形直接作出无效的规定，相关条款可以视为“保护性无效”条款，体现了最高法院在判断违反城市房地产管理法强制