公司担保合同的效力评价

1、公司担保合同的效力评价 公司担保合同的效力评价摘 要 如何认定公司在违反公司法第 16条第 1 款的规定的 情况下订立的担保合同的效力， 司法实践和理论研究中一直存在着较 多争议。法院和学者从不同的角度出发对这个问题进行了阐释。 目前 的研究多倾向于从对 16条的规范属性的认识和适用 合同法第 50 条的规定来处理该类案件。 本文在总结法院和学者的意见后， 展开了 对以规范属性确定合同效力的观点以及公司法第 16 条为债权人 设立了审查义务的观点的批判。 最后在尝试以无权处分合同的相关法 律规定来分析此类担保合同的效力。关键词 逻辑批判 债权人 无权处分制度 作者简介：倪莞，四川大学法学院，法

2、律硕士。 中图分类号： D922.29 文献标识码： A 文章编号： 1009-0592- （2014）05-074-02一、引言现代公司对外担保行为已十分普遍， 这一方面促进社会资金融通 和经济发展，并使得参与担保的公司获得直接或间接的各种商业利 益；另一方面，容易导致公司资产遭受或然风险，可能殃及公司、公 司股东甚或公司其他债券人的利益。 基于公司对外担保对市场可能 产生的的巨大影响， 公司法应当对公司担保制度给予更为明确的和清 晰的指引。然而公司法第 16条第 1 款对于公司担保行为的规制 显然没有达到这一目的， 该款虽然规定了公司为他人提供担保的决议 程序，却没有明言违反该规定的法律后

3、果。 这使得在司法实践和理论 研究中对于违反该决议程序而订立的担保合同的效力出现了不同的 解释和适用。其中颇受支持的一种理论便是公司担保合同相对人应当 承担一定的审查义务。而本文，主要是对这种理论的反思与否定。二、相对人审查义务来源的逻辑批判（一）规范类型方法的批判 仅以最高法院裁判案件为例， 2006年创智信息公司借款保证合同 案与 2011年中建材集团进出口公司案，出现了两种不同的裁判结果， 而两种裁判结果的出发点都在于，该款到底是效力性规范还是非效力 性规范。如果该款属于效力性规范，则可以直接引入合同法 52 条及最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法 若干问题的 解释（二）第 14

4、 条的规定裁判违反该款订立的合同无效。对于这种观点，笔者认为，效力性规范的理论本身存在着一定的 瑕疵。通说认为，强制性规定可以分为效力性规定与管理性规定。理 由在于效力性规范着重于违反行为之法律行为价值， 以否定其法律效 力为目的；管理性规范着重于违反行为之事实行为价值， 以禁止其行 为为目的。而事实这一分类欠缺逻辑上的合理性与实务中的可行性， 二者的区分缺乏严谨清晰的判断标准，“实际上是以问答问， 仍然 缺乏可操作性，而且还会造成误解，使人误以为行政法上的禁止规定 为取缔规定，其违反不生私法效果，仅民法上的禁止规定为效力规定， 其违反原则上为无效。” 实务中的类似案件不同处理的现象就已经 证

5、明适用规范类型的判断方法本身就可能产生两种截然不同的结论， 因为该款本身缺乏效力性规范的显著特征，难以适用规范类型理论， 此处应当摒弃这种思考方式，以免产生有争议的结论。（二）纯粹价值判断方法的批判学界对于担保合同效力判断的理论路径大概分为两种， 一种是以 价值判断为主，另一种以严格的法律解释为出发点。 但二者的对这一 问题达成了共识：对于违法担保的行为应当按照合同法第 50 条 的规定处理，但对于公司担保合同中善意第三人的认定标准， 却产生 了分歧。第一种观点认为公司法的普遍约束性，第 16条第 1 款 的规定使得公司章程对担保合同相对人产生了拘束力， 债权人在接受 公司担保时，应当审慎地确

6、认该担保的意思表示是否通过符合公司法 规定的决议程序做出。 唯有履行这一义务，才能成为“善意的相对 人”。第二种观点认为，公司章程对担保权限和程序的设定只是内部 规范，即使公司章程在公司登记机关备案或通过其他途径予以公示， 也仅属于公司内部治理规范性文件，不具有对世效力。 既然未明文 加诸债权人以审查义务，自然依照一般善意标准即可。笔者支持第二种观点，该法条并未直言相对人具有此类义务， 而 且这一法条约束的主体显然是公司内部的意思形成过程和公司内部 决策行为。第一种观点虽然表面上看起来极有道理但其论据在剥去为 了更大的社会利益和效率的口号之后是站不住脚的， 单从担保合同来 看，担保权人在获得担

7、保的同时， 势必让渡了更高的利率收益以降低 风险。担保的设定是一个效率事件， 博弈各方将会自行通过博弈达到 均衡，并不存在一方单纯收益而一方单纯利益减损。三、法经济学反证持前述第一种观点的学者还有着更为重要的理由是， 由担保全人 负担审查义务能够最大程度的降低规避担保风险的成本。 设置债权人 的审查义务， 可以使得规避合同无效风险的成本最低。 但笔者并不认 同。（一）风险转嫁缺乏正当性 风险应当由制造风险的一方消除或降低， 为债权人设定义务显然 不具有正当性。 公司担保带来的风险分为两种， 一种是担保的天然风 险，及净资产损失的或然性， 另一种则是越权代表给公司造成损失的 风险。前者是法人行为

8、，由法人自行承担；后者形成的原因是公司自 身管理和决策不善， 将这种由公司自身制造的风险转嫁给他人承担降 低义务，其正当性合理性有待商榷。（二）由公司自身规避管理风险才是降低合同无效风险的合理途 径公司更为了解本公司的情况，而 16条第 1款显然指向了公司内 部决策行为的要求， 与第三人无涉。 由公司自身设立风险规避机制更 为合理和高效。 债权人与担保公司的关系往往是“一锤子买卖”， 一 次交易结束后未必会有后续交易。 要求债权人仅仅因为法律规制了公 司内部决策程序而负担有需要花费时间精力和金钱调查公司章程和 章程实践情况，本身是降低效率行为。（三）债权人承担形式审查义务无价值 有学者对第（二

9、）点提出质疑，认为当债权人要求提供章程和决 议才能担保时， 担保公司必当自发地提供相应材料。 但如果债权人仅 仅承担形式审查义务， 可能使得该项义务设定的目的落空。 既然代表 人已经决定以违反公司章程的方式签订担保合同， 其极有可能会伪造 相关文件，规避形式审查。 在这种情况下，债权人如果视为已验视了 相关文件的表面真实性， 即决议程序形式上符合了章程规定， 而相对 人已尽善良人注意义务，担保合同必然有效，则该义务设定与否，意 义不大。 （四）债权人承担实质审查义务成本过高，风险增大 如果要求债权人承担实质审查义务， 则意味着债权人和保证人双 方都必须承担更高的交易成本。 债权人需要在公司登记

10、机关获取公司 章程，核对公司章程了解公司决议会议召开程序和决议程序是否合 法。此间费用自不必说，艰难程度亦有可能阻碍担保实现。例如，公 司章程对单笔担保数额有限额规定时，债权人承担审查义务相对可 行，但如果公司章程仅对担保总额有限额规定时， 债权人如何承担审 查义务，则不无疑问。基于信息不对称，债权人根本无法知道公司为 其提供担保时是否超过了公司章程规定的总额。 如果公司为债权人提 供担保时事实上已经超过了公司章程规定的总额时， 是否应当认定债 权人为 “恶意”呢？四、无权处分制度下的思考路径 综上，公司担保合同的效力不应当以违反第 16条第 1 款的规定 而当然无效， 也不应当因为该款的规定

11、加诸当事人以审查义务， 使得 当事人善意标准提高，根据合同法 50 条一般规定判定此类合同 有效即可。但笔者仍然尝试从 16 条的立法目的及合同法中无权 处分合同的效力角度来探讨违反 16条第 1 款的担保合同的效力应当 如何看待。以期对于公司签订的担保合同的效力进行较为新颖的论 证，并以一套法律制度下得出相同结论来从侧面印证以上观点。（一）公司法第 16条第 1 款的立法目的 公司法第 16 条的立法背景是公司为大股东担保等违规担保 现象屡见不鲜， 上市公司尤甚。 为规范公司内部决议形成的严谨和严 格控制对外担保风险，才有这一条出现。从基本原理分析， 公司作为一个独立的民事主体， 公司财产实

12、际 上属于公司所有。 公司的机关行为就应该视为公司的行为， 否则独立 法人资格的意义就不复存在。 16条第 1 款的规定实际是对公司处分权 （公司处分自己的财产）的限制，即需要通过公司章程规定的股东 （大）会或者董事会的决议才能处分这一部分财产。因此，由于其是 规范公司自身行为，则公司章程不具有溢出效应，不对担保人附加 “通知”而产生的义务。（二）无权处分合同规则的适用 根据以上论证，公司作为独立法人，享有处分自己财产的权力， 但是在违反第 16 条规定时，公司是公司财产的所有权人和无权处分 人，此时不能适用合同法第 51 条的规定，因为 51条规定的是“处 分他人财产”，而应当适用合同法第

13、132 条的规定的反面解释， 合同法第 132 条规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或 者出卖人有权处分。法律、 行政法规禁止或者限制转让的标的物，依 照其规定。”此时，公司对外担保实际是在对公司财产进行处分，应 同时适用最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的 解释第三条的规定： “当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有 所有权或者处分权为由主张合同无效的， 人民法院不予支持。 出卖人 因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移， 买受人要求 出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的， 人民法院 应予支持。 ”根据此条规定， 在债权人根据法律做出进一步的法律行

14、 为前，该担保合同应当是有效合同。第 1 款中，债权人不得主张担保 合同无效，根据第 2 款规定，债权人可以要求担保公司承担侵权责任 或者要求解除担保合同并承担损害赔偿。因此，通过这种分析路径， 也可以得出相似结论， 在公司违反公 司法关于担保的规定时，担保合同仍然被认定为有效。五、结论在对法律进行解释的过程中， 应当尽量避免对应当由当事人意思 自治的事务的干预， 以免在法条解释过程中过分保护一方法益影响公 司法整体的利益分配。 本文对规范性质方法和债权人应负审查义务的 观点的批判以及以无权处分合同制度分析公司对外担保行为的效力 得到的结论基本相似： 原则上应当认为该类担保合同有效， 第三人不

15、 须承担审查义务。注释：朱慈蕴.公司法原论 .清华大学出版社 .2011年版.第 159页. 史尚宽.民法总论.中国政法大学出版社 .2000 年版.第 303 页.苏永钦 .私法自治中的经济理性 .中国人民大学出版社 .2004年版. 第 43 页 .梁上上 .公司担保合同的相对人审查义务 .法学.2013（ 3）；宁金成 . 公司违反章程规定对外担保的效力研究以 公司法 第 16 条第 1 款的适用为分析背景 .郑州大学学报（哲学社会科学版） 2011年 7 月刊；朱晓娟 .论我国公司担保制度的规范属性与司法适用对公 司法第 16 条规定的解析与适用 .中国政法大学学报 .2012（5）；高圣 平.公司担保相关法律问题研究 .中国法学 .2013（2） .陈冲，丁冬 .公司对外担保效力问题研究基于司法裁判的分 析与反思 .金融法苑（2011 年总第 83 辑）.中国金融出版社 .2011 年版. 第 144