自然法学新体系引论一探讨研究报告

1、-自然法学新体系引论一清华本文是在相当广泛的意义上使用“自然法这一概念的。本文的前提在于成认(中国)也有一种“自然法的观念及其学术表达。关于这一点，学术界颇有争议。我认为，不管是中国学者还是外国学者说“中国没有自然法思想，实际上只是在说“中国没有西方那种自然法，其要害在于以西方的标准来衡量。这种西方中心主义的立场早在讨论“古代中国有没有哲学这个问题时就凸显出来了，时至今日，已经没有多少人再坚持“古代中国没有哲学的论调，“古代中国没有自然法思想这种论调的命运也将如此。正如中国著名学者夏勇教授所说，“如果把自然法观念仅界定为一种关于外在于或超越于人类实在法，但可以通过人类理性去认识和把握的客观法则

2、或永恒法则的理念，则，在中国古代是有自然法思想的。 进一步说，我认为所谓自然法的观念，就是人类基于理想与现实、应然与实然之间的分裂和矛盾而产生的一种对法的理想状态和应然状态的追求，简言之，自然法即理想法、应然法。 或者按照?牛津法律大辞典?的解释，自然法表示一种对公正或者正义秩序的信念。古代中国无疑存在一种对理想法、应然法，对正义秩序的追求，所以我们认为古代中国有自然法观念尽管这个观念的具体涵及其影响在东西方大不一样。我当然不认为古代中国的自然法是“西方自然法的分支，相反，我认为中国自然法是自然法的分支，而西方自然法只是自然法的西方分支，只不过在这个西方踞世界优势地位的时代我们自觉不自觉的借用

3、西方话语中“自然法一词来表达人类(不管西方)对理想法、应然法的追求而产生的思想成果罢了。须知，“自然法只不过是“natural law的现行固定汉译而已，其实“natural law最早被译为“天然律例、“天律之法和“天然之理，而古代中国当然存在“天律之法(天法)、“天然之理(天理)的观念。因此，本文把人类对理想法、应然法的追求看作是自然法之源，而这个源头首先分为两大支流西方自然法和自然法。此乃本文所谓新体系之一新也。其二新在于，本文不以思想史为线索来从古至今的介绍西方自然法的开展历程，那种流行的写作方法见于如此众多的专著和教材之中以至于我没有必要也不愿意进展重复劳动。我将尽量按照*种标准把自

4、然法的两大支流再作细分，即把西方自然法和中国自然法又各自分为几条支流(流派)而分别阐述。在这个问题上，一方面，那些成认古代中国有自然法思想的学者们对于中国自然法终究有哪几个流派，还存在着争议;另一方面，在我目前所看到的资料中，西方自然法的流派划分问题在学术界很少提及，我将在下文中对这些问题作出解答。一、源流论(一)自然法学之源流新解1、自然法学的思想根源所谓“源，主要有历史起源、地理源头和思想根源几层意思。历史意义上的自然法之源，是指自然法思想最早在什么时候出现。这个工作通过历史考古学的方法，在很早以前就已经被完成了，现在的一般结论是：西方自然法思想可以追溯到古希腊斯多(Stoic)学派的自然

5、哲学，甚至更早的亚里士多德(Aristotle)、格拉底(Socrates)直至古希腊索福克勒斯(Sophocles)的著名悲剧?安提戈涅?(Antigone);而中国自然法思想则可以追溯到殷周时代。本文无需再谈论自然法的历史起源，而要讨论自然法学的思想根源。对于这个问题，我从俞荣根教授那里获得了启发。人类一进入文明社会便陷入理想与现实、应然与实然相分裂的矛盾中，人类为此而深感矛盾、困惑不安反映到法律领域，就表现为理想的法(理想法)与现实的法(人定法)之间的冲突。这种矛盾和困惑表达了人类对真、善、美的向往和追求，这是人的一种固有禀性，因而不管是还是西方，无论是古代还是现代，都存在这种向往和追求

6、并将永远存在下去反映到法律领域，就表现为人类对真、善、美的理想法的向往和追求。这种不分民族、不分地域的，为人所共有的对法的向往和追求，就是自然法学的思想根源。同时，不同民族、不同时代、不同阶级表达这种向往和追求的具体方式和容又是有所不同的，而这些各不一样的表达就是自然法学之各条支流。2、自然法学的两大支流从世界围来看，在对理想法的向往和追求上，西方和的表达大相径庭。所以，自然法学首先生长出来的两大支流就是西方自然法学与自然法学。不过，由于知识上的缺陷，本文只能涉及自然法学中的代表古代中国的自然法学。在西方自然法学和古代中国自然法学之中，又分别形成了不同的流派。古代中国自然法学终究有几个流派，存

7、在争议。概括起来主要有以下三种观点：有学者认为，古代中国自然法学有三大流派：道家、墨家和儒家，此为“三派说。而有的认为只有道家与儒家成认自然法，墨家不认自然法，这可谓“两派说 . 还有的指出，只有道家的思想才算得上是自然法思想，此即“一派说。本文既然是在相当广泛的意义上使用“自然法一词，当然就采用“三派说了。3、西方自然法学流派的新划分关于西方自然法学流派的划分，传统的观点是“四分法，即把西方自然法大致概括为四类开展形态：古希腊罗马的自然主义自然法(或称朴素自然法)、中世纪的神学主义自然法(或称神权自然法)、近代的理性主义(古典)自然法、现代的新自然法(或称复兴自然法)。中外学者根本上都是按照

8、这种按照历史开展顺序来阐述西方自然法学的诸流派。这种划分方案当然是不错的，它在很大程度上凸显了西方自然法思想在不同时代的不同色彩。但这种“四分法的缺陷是分类标准含混不清，因为前三个流派的分类标准是自然法的理论根底(自然主义的根底，或神学主义的根底，或理性主义的根底)，然而所谓新自然法，显然不是指建立在一种新的、不同于自然主义、神学主义和理性主义的理论根底之上的自然法流派，而是以时间为标准划分出来的一个流派。因此，在受到著名马克思主义学者达教授?法理学大纲?的启发之后，我萌生出一种重新划分西方自然法学流派的想法。在?法理学大纲?的第二篇第二章中，达教授把近代自然法学说分为两派拥护君权的自然法学派

9、和提倡的自然法学派，对此，我深以为然。另外，他还指出，古代或中世纪的自然法学说，是国家主义的、道德主义的;近代自然法学说，是个人主义的、利己主义的。 尽管我认为这个判断并不完全准确，但我还是深受启发，并循此思路，提出对西方自然法学流派的新划分国权主义自然法与主义自然法。这种新的分类标准就是*种自然法思想的最终落脚点是强调国家权力至上还是人力、个人权利至上。具体来说，所谓国权主义自然法，也可称为国家主义自然法，是指并不把自然法的最高性贯彻到底，而是强调人们得服从人定法、服从世俗统治，主国家至上的那一类自然法思想。所谓主义自然法，是指把自然法的最高性贯彻到底，强调人定法如果不符合自然法就是非法，提

10、出人民有对抗权的那一类自然法思想，其中包括主个人至上、权利本位的思想，那就是个人主义自然法。与传统的“四分法相比，国权主义自然法与主义自然法的这种“二分法有助于我们清晰的分辨古希腊罗马、中世纪和近代的一些自然法学者终究站在什么立场上。例如，在传统的“四分法框架下，奥古斯丁(Aurelius Augustinus)和阿奎那(Thomas Aquinas)是中世纪神权自然法一派的典型代表。但假设以“二分法的标准来衡量，奥古斯丁当然属于国权主义自然法一派，而阿奎那成认人民有抵抗暴政的权利，因而应当把他归入主义自然法。又如，在传统的“四分法视野中，马利旦(Jacques Maritain)属于新自然法

11、中的新经院主义自然法一派，因为他秉承了中世纪的经院哲学。但假设以“二分法的坐标来测定，马利旦将毫无疑问的属于主义自然法一派。另外，这种新划分对于我们全面把握自然法的涵和功能具有重要意义;它让我们认识到西方自然法思想并非铁板一块，并非一提到自然法就意味着自由、人权，使我们更容易看到西方自然法思想的多样性和差异性。西方国权主义自然法的代表人物主要有：中世纪罗马帝国的奥古斯丁、17世纪荷兰的格劳秀斯(Hugo Grotius)、17世纪英国的霍布斯(Thomas Hobbes)、17世纪德国的普芬道夫(Samuel Pufendorf)、19世纪德国的黑格尔(Georg Wilhelm Friedr

12、ich Hegel)等。西方主义自然法的代表人物主要有：古罗马的西塞罗(Marcus Tullius Cicero)、13世纪意大利的阿奎那、17世纪荷兰的斯宾诺莎(Benedict Spinoza)、17世纪英国的洛克(John Locke)、18世纪法国的孟德斯鸠(Charles Louis de Montesquieu)和卢梭(Jean Jacques Rousseau)、18世纪美国的威尔逊(James Wilson)、恩(Thomas Paine)、杰弗逊(Thomas Jeffeson)和汉密尔顿(Ali*ander Hamilton)、20世纪法国的马利旦、20世纪美国的富勒(L

13、on Fuller)等。需要说明的是，对学者的进展派别划分是学术界通行的做法，但对于*些学者终究应当归为哪一派，往往争论不休因为那些学者的思想复杂多样，既遵循这一派别的规诫、又符合另一派别的教义。本文提出的以上划分同样不能防止这个问题。对于那些有争议的学者，我是以其思想中的主要局部(或者对后世影响最大的局部)为归类标准的。(二)西方自然法学流派概要1、国权主义自然法(1)奥古斯丁奥古斯丁是个大神学家，基督教教父哲学的完成者，他受到西塞罗自然法理论的影响，并将其引入神学政治法律思想，形成了自己的神学自然法。首先，奥古斯丁成认有自然法，他坚信，在人类堕落之前的黄金时代，自然法的理想已然实现，现世的

14、国家、法律、财产等制度都是人类原罪所致。其次，他认为，法律产生于上帝，是正义的表达。他进而把法律分为神法和人法。神法是上帝的法律，是永恒法，一成不变。神法就是真理，就是正义，它主宰一切。人法即世俗法律，是国家的成文法以及风俗习惯，它是人类原罪的产物，用来约束和处分人的邪恶本性。人类要想摆脱“人间之国达至“上帝之国，就必须努力使人法满足神法的要求，如果人法明显与神法相悖，人法就没有效力、当被抛弃，因此他说：“不公正的法律不能称之为法律。 这种实在法与理想法相对立、实在法必须符合理想法否则无效的二元法律观，正是自然法学的一大标志，所以，尽管奥古斯丁没有详细讨论“自然法，但人们还是把他的思想归为自然

15、法学只不过是一种神学自然法。但是，奥古斯丁没有彻底贯彻人法与神法的二元对立，他一方面认为人法必须服从神法，以维护上帝和教会至高无上的权威，但另一方面，他又强调人们得服从君主制定的法律，因为这样才能维护社会的和平与秩序，从而为世俗的君主专制提供辩护。这看似矛盾的思想在我看来却是国权主义思想的必然结果，因为不管教权还是王权，都与针锋相对，都是凌驾在人民之上的剥削势力和压迫力量，所以，奥古斯丁是西方国权主义自然法的第一个典型。(2)格劳秀斯格劳秀斯是近代自然法学第一人。他认为自然法是正当的理性命令，是判断行为善恶的标准。格劳秀斯的自然法源于人的理性，而不再是神的意志，所以即使上帝也不能改变自然法，不

16、能使本质上恶的东西变成善的东西。这样，格劳秀斯使自然法摆脱了神学束缚，而走进理性的时代。作为国际法之父，格劳秀斯看到了国际法中的自然法成分和实在法成分，努力从自然法的原则中探寻国际法效力更深刻的根源。更重要的是，格劳秀斯丰富了自然法理论的容，把自然状态、自然权利、社会契约纳入自然法的理论框架，从而奠定了近代古典自然法学的根底。格劳秀斯设想，人类通过签订契约从自然状态步入文明社会，也即主国家起源于契约。但格劳秀斯的社会契约只是一次性的，一旦人们缔约组成国家、拥戴*人为君主之后，君主就象获得其私人权利一样掌握国家主权而且他的行为一般不受法律控制，但有义务遵守自然法和国际法。格劳秀斯极端反对主权在民

17、思想，反对高于君权，一般来说，即使君主滥用权力，人民也无权对抗，因为如果允许滥用对抗权，国家将无法存在。 因此，格劳秀斯属于国权主义自然法一派。(3)霍布斯霍布斯是近代系统阐述社会契约论的第一人，在?利维坦?一书中，他详细论证了为什么要建立国家以及怎么订立社会契约。霍布斯从人性本恶论出发，认为在没有国家的自然状态里，人人生而平等，每个人都有尽力保全自己的生命和肢体的自然权利，由于没有一个共同的权力使大家慑服，人们便处在战争状态之下。所以，自然法的最根本、最重要的原则就是信守和平、寻求和平。自然法并不保护基于人类本性的自然权利，反而要限制它以实现和平。这是一种功利主义的自然法思想，即人们为了互利

18、，为了避苦求乐，才遵循自然法。在没有一个足够强大的权力来保证自然法的实施时，和平没有希望，因此要建立国家，其方式是订立契约。霍布斯社会契约论有以下要点：第一、人们转让自己所有的权利;第二、被授权者不是契约的当事人，不受契约约束，主权者权力无限;第三、未经主权者允许，人民不得订立新约，转移已让渡的权利;第四、人民不能抛弃主权者，不能控告、惩罚、处死主权者。进而，霍布斯提出，“惟有主权者能充当立法者，法律是“主权者对有义务服从的人发布的命令，主权者不受法律约束，离开了主权者的命令，就没有是与非、正义与非正义，“任何法律都不可能是非正义的。虽然霍布斯又指出，法律不能违背理性，主权者要受到自然法约束，

19、但从实际效果来看，霍布斯的自然法只不过是主权者的一种道德指南，但人定法的约束力并不源于自然法，真正的法律只是主权者的命令，所以，很多学者视霍布斯为实证主义法学和分析法学的鼻祖， 更有学者干脆否认他属于自然法学派。我还是采用通说，成认霍布斯是古典自然法学的代表人物之一，但他关于“每个臣民都有义务遵守国法，而遵守国法就是遵守自然法 的观点实在是一种典型的国家主义自然法。(4)普芬道夫普芬道夫是在法哲学和私法领域都颇有建树的法学家。他赞同霍布斯的自爱自利的人性观，也同意格劳秀斯的渴求社会生活的人性观，并把从这两种人性观所推演出来的两种自然法原则整合成一条自然法则：每个人都应当积极地维护自己以使人类社

20、会不受纷扰，为此，他还强调法律上的平等原则。普芬道夫同样是社会契约论者，与众不同的是，他的契约有两个：第一个是人们之间为了保护自身平安而缔结一个永久共同体的契约;之后还需订立第二个契约，即公民与政府间的契约，据此，统治者宣誓满足公共平安的需要，而公民则承诺服从统治者。比霍布斯有进步的是，普芬道夫指出，对主权者而言，自然法是真正的法律，而非道德指南。但他终究畏缩不前，认为统治者遵守自然法的义务只是一种不完全的义务，只有上帝才是自然法的复仇者，因此在通常情况下，人民无权对抗违反自然法的君主。所以，普芬道夫也属国权主义自然法一派。(5)黑格尔按照传统的 “四分法，19世纪的哲学大师黑格尔不再属于17、18世纪的古典自然法学派。但黑格尔的法哲学思想与自然法学有着严密联系，这从他在柏林大学先后六