论基本环境权探讨研究报告

1、-论根本环境权摘要根本环境权是一项根本人权，从应然的角度，应该得到宪法或环境根本法确实认和保障，它有法定和推定两种表现形式，根本环境权的保障方式是立体和全方位的，包括环境立法、环境执法和环境司法。依托自然环境生存和开展，并要求环境质量能够保障人体*，这是人类尊严的根本底线，这些容本质上属于人权的畴，宪法既是人权是逻辑起点和最终归宿，又是公利的最有效保障形式。1 因此，这些与环境有关的权利也应当得到宪法的保障，成为宪法或宪法性法律确认的一项公民根本权利，本文将其概括为根本环境权。一 根本环境权的渊源研究根本环境权的表现形式和保障方式，首先要探讨根本环境权应该以什么形式得到确认，就一般的公民根本权

2、利而言，一般是宪法，但具体到根本环境权，也不排除其他法律对根本环境权确实认，比方环境根本法。一 宪法从根本环境权的容来看，它是人类能够得以存在和开展，从而实现其人生价值和尊严的权利，这与一般权利的可自由处置性不同，具有不可剥夺或取代性、不可转让性，很容易明了，丧失自然环境的依托，人类的生存和开展是不可想象的，而在良好适宜环境中生活的权利也是保障人类尊严的起码条件，印度的一些法院在判例法中就认为，在肮脏的环境中生活是与人类尊严相悖逆的。2 并且这些权利要求已经在国际层面上得到普遍的认同。根本环境权的这些特征与一般的公民根本权利的特征是一致的。3然而，就此罢手似乎还缺乏以证明根本环境权必须应该由宪

3、法来确认，因为传统人权理论关注的对象主要集中在公利和政治权利上，而人权与宪法关系的理论也主要探讨公民与国家的关系，公利和政治权利是一种防御性权利，国家作为义务主体对公利和政治权利的保障就是不侵犯这些权利，它是义务形式是消极的、不作为的。尽管根本环境权要得到宪法确实认，与公民和其他环境法主体政治权利的享有状况直接相关，但是，根本环境权在人权意义上的性质，主要是社会、经济和文化权利或直接概括为社会权利，这与防御性权利正好相反，它的实际享有需要国家的积极给付和对经济活动的干预。这只是根本环境权与传统人权在保障方式上的区别，但就对于公民福祗而言，二者难分仲伯。国际人权理论与实践的开展也证明了这一点，为

4、了实现1948年联合国?世界人权宣言?的宗旨和目标，出现了人权两公约，?公利和政治权利国际公约?反映了欧美国家的人权理念，而?经济、社会和文化权利国际公约?则表达了开展中国家的愿望，例如，我国就先于?公利和政治权利国际公约?，首先签署了?经济、社会和文化权利国际公约?，并率先批准了前者。4 另外，在欧洲，社会权利也正在日益取得与公利和政治权利同样的地位。古典人权观的重心向社会权利转变从二战之后就开场了，日本国宪法(1946年)和法国第四国宪法(1946年)都规定了经济、社会和文化权利的容。5 在根本环境权方面也有了令人欣慰的变化，例如，德国在1989年新?根本法?制定过程中就讨论了，是否把社会

5、根本权利纳入根本法保障的问题，最后在?根本法?的第20a条规定了环境保护的容。6在理论上证明了根本环境权应当受到宪法的保障之后，接下来的问题就是考察各国宪法对根本环境权的反响，当然，这里所讲的宪法并不仅仅包括宪法法典，也有其他宪法性文件和判例;既有成文宪法，又包括宪法传统。在兴旺国家中，尽管德国?根本法?(1989年)涉及到了环境保护的容，但并没有明确对环境的要一种公民根本权利;在日本，尽管有的学者认为?日本国宪法?(1946年)规定了公民根本环境权，但这仅仅是从第25条规定的生存条款推导出来的，7 所以有的学者坚持认为，日本宪法并不存在环境权的规定，至少其环境权是纲领性的宣言，而不是宪法上的

6、公民根本权利。8 另外，英国、法国、奥地利、澳大利亚、荷兰、瑞士等兴旺国家也没有规定根本环境权。大概有两方面的原因，这些国家的人权理论将对人权的理解集中在公利和政治权利上，另一方面，这些国家立国较早，环境问题尚不严峻，并没有引起制宪者的足够认识。美国联邦宪法和法院也不成认公民的根本环境权，有的州宪法也仅仅是对公民根本环境权作了政策性宣示，9 并不是法律上的权利。相反，一些开展中国家的宪法却以公民根本权利的形式确认了应然意义上根本环境权的局部容，这与对人权理解的重心不同直接相关。目前，在亚、非、拉丁美洲、东欧、南欧和独联合体国家，都有规定根本环境权容的宪法文本。10 这些宪法文本，除国宪法是19

7、80年代修正的，其他国家的宪法都是1990年代通过的。这表达了国际层面和各国国要求确认环境权的呼声。然而，我国?宪法?(1982年)并没有涉及公民根本环境权，但是2004年的宪法修正案将“尊重和保护人权的条款写入了宪法，就为通过其他形式确认公民根本环境权预设了可能性。二 环境根本法确认根本环境权，除了宪法之外，还应考虑环境根本法，作为一种应然的公民根本权利，最理想的保障方式是宪法，但是考虑到以下两个因素，采用环境根本法确实认方式也不失为一种适宜的路径。一是鉴于宪法的权威性，宪法根本构造应该保持相对稳定，尽管对环境利益的要求很强烈，也不必然要修改宪法，而以环境根本法的形式规定新的公利则是本钱最小

8、的;二是各国环境法制的实践证明，环境法的法律规数量几乎是所有部门法中最多的，这就需要一部统帅所有单行环境法律的根本法，以规定环境保护的根本原则和制度，因此，环境根本法又称为环境宪法。所以，对根本环境权的规定也可以采用环境根本法的形式。其实，公民根本权利也不都是由宪法确认的。用宪法规定公民根本权利以法国为代表，有的学者称之为“法国的人权精神;另一种模式是“美国的人权的精神，它只是在宪法中对人权进展理念性宣示，再通过宪法修正案或判例法来逐步完善公利体系;英国由于没有专门的宪法性法律文件，它的公民根本权利是通过单行法逐步确认的，自1215年?自由大宪章?之后，又出现了?权利请愿书?、?人身保护法?、

9、?权利宣言?(即?权利法案?)等，这是“英国的人权精神。11 并且这种趋势一直持续到现在，为了实施?欧洲人权公约?，英国于1998年又制定了?人权法案?(Human Rights Act 1998)。12但是，技术层面的证据并不一定会得到立法者的认可，甚至在有关法律的制定过程中，会有意回避规定根本环境权。例如，美国参议院提出的?国家环境政策法?草案有这样一段文字：“每个人都享有根本的和不可剥夺的对于*环境的权利。但是最终被以下文字取代：“国会认为，每个人都应当享受*的环境，同时每个人也有责任对维护和改善环境作出奉献。可见，当时美国国会有意防止创设一项可以由司法部门强制执行的公民环境权。13令人

10、悲观的是，除了个别国家的环境根本法规定了公民根本环境权外，14大多数国家的环境根本法并没有关于根本环境权的规定。通过考察根本环境权的渊源，可以发现，大多数国家并没有以宪法或其他立法的形式确认公民的根本环境权，15 也许就目前的经济社会开展条件而言，正面规定根本环境权的时机尚不成熟。对根本环境权的研究除了为立法做理论准备之外，它更重要的意义在于倡导了一种理念，有时可以通过宪法解释，推导出根本环境权的存在。二 根本环境权的形式根本环境权的存在形式，除了宪法或宪法性法律的明确规定外，通过宪法或法律解释，还可以推导出默示的根本环境权。一 法定根本环境权所谓法定根本环境权是宪法或其他法律明确规定的权利形

11、态。目前，各国宪法和环境根本法明确规定根本环境权的例证情况很少。我国?环境影响评价法?的制定也涉及到了这一问题，它的征求意见稿的目的条款规定：“为了保护公民的生存和开展环境，预防因制定政策、规划和方案以及进展开发建立活动对环境造成的不良影响，促进环境与开展的综合决策，实现经济、社会和环境的协调开展，制定本法。尽管在此没有明确提及公民享有依托自然环境生存和开展的权利，但是，对立法目的的表述，则隐含了国家保障公民这项权益的义务。然而，即使这种晦涩的措辞也没有成为法律条文，立法的最终案文是“为了实施可持续开展战略，预防因规划和建立工程实施后对环境造成不良影响，促进经济、社会和环境的协调开展，制定本法

12、。16 可见，立法者是有意回避确认公民这一根本权利。并且，即使明确规定了根本环境权，由于其抽象性，也往往不能在环境诉讼中直接援引，它的实施还需要由具体的法律来详细规定。尽管如此，也大可不必灰心，除了在宪法和环境根本法明确规定根本环境权之外，还可以从宪法的相关条文中推导出根本环境权的存在，并且这些权利都是在具体环境诉讼中得到确认的。所以，研究推定根本环境权比法定根本环境权的理论和实践价值更大。二 推定根本环境权权利推定或推定权利的概念是从应然角度研究权利形态的一个术语，它的本意是从法定权利寻找其他应该享有而没有被法律确认的权利。权利推定，指根据*种经历的或超验的判断、确然的或或然的情形，推断出*

13、个个人、群体或一切人享有的或应享有的权利。它既是一种理论思维方法，也是一种社会实践方法。这里研究的权利推定，主要是关于在法制变革中，人们终究是以什么为根据、采取何种方式来表达自己的权利主、维护自己的利益，并把权利主和利益需要转变为法律的、制度的要求的。17从权利推定的定义可以看出，从法律之外推导出权利存在的进路有两条：一是经历式的，一是超验式的。超验或先验式的权利推定在古典自然法学家那里大行其道，主要是从“天赋人权或“自然权利出发表达对现有法定权利体系的不满，北美1776年的?独立宣言?和法国1789年的?人权宣言?对此发挥的淋漓尽致。经历式的权利推定方法主要在英国流行，这种方法寻找法外权利的

14、根据是已经存在的习惯、制度或*种对财产、利益占有或享有的客观事实。权利主体对这些利益的享有既是实然的，又是应然的，只是没有得到法律确实认，而这种权利推导的目的就是将其上升为法律权利。18研究应然的环境权，这种路径都是合理可行的。运用超验或先验式的权利推定方法，要求根本环境权成为一种法律权利，则是经历式的权利推定方法。但是，这里所讲的根本环境权的推定是指，从没有明确规定根本环境权的实定法推导出法律意义上的根本环境权，因此，上述两种权利推定方法并不适用于此。郭道晖先生就从另外的角度对权利推定进展了分类：一是“确认法定权利归属的推定，一是“确认应有权利的法律地位的推定。19 超验或先验式的权利推定和

15、经历式的权利推定都是第二种意义上的权利推定方法。而本文所讲的根本环境权的推定则是第一种意义上的权利推定。由于美国是判例法国家，法院在其整个法律制度的设计和公利的配置中发挥了重要作用。在环境保护领域，有的联邦宪法条款可以中直接推导出公民根本环境权，这些条款主要有联邦宪法第一修正案规定的“自由条款、联邦宪法第五修正案规定的“财产剥夺条款。 有的则不是直接推导出公民的根本环境权，而从国家权力条款中推导出国家环境管理权的存在，然后，再推导出公民通过行政程序，要求政府采取行动的权利，从而到达保障公民根本环境权的目的。这与程序性环境权利有穿插之处，同时也说明了环境权的复合性和概括性。这些条款主要有“商务条

16、款(Conmerce Clause)和“治安权条款(Policy Power Clause)。美国联邦宪法第1条第8款规定：“国会有权 管理同外国、各州和同印第安部落的通商。法院认为这是联邦享有环境立法和环境管理权的宪法依据，环境问题的出现迫使法院对“州际商业作扩大解释。治安权是指为了促进和维护公共利益、卫生、平安、社会秩序等普遍公共利益，州和地方政府可以对个人权利和利益进展合理、适当限制的权力。其依据是联邦宪法第九修正案和第十修正案的规定，即“本宪法对*些权利的列举，不得解释为否认或轻视由人民保存的其他权利。“本宪法未授予合众国，也未制止各州行使的权力，一律由各州各地方政府保存，或由人民保存

17、。这一条款是地方环境立法和环境管理的宪法依据。20另外，这种根本环境权的推定还来源于宪法习惯或根本原则，例如，公共信托原则，它从保护公民的渔业等经济利益逐步开展到保护公民的根本生态环境利益，这就是根本环境权。其中一个著名的案例是1983年的“全国奥杜本协会诉欧派县高级法院案(National Audubon Society v. Superior Court of Alpine County， 33Cal.3d 419，189Cal.Rptr.346，658 P.2d 709)。案情是加利弗尼亚州洛杉矶市水电局将流入莫罗湖(Mono Lake)的水源全部截走，用于洛杉矶市政供水，从而引起了该湖

18、水位的持续下降。全国奥杜本协会认为，这损害了莫罗湖的环境与生态价值，而依据公共信托原则，该湖的湖岸、湖水和湖床都应当受到保护。加州最高法院在判决书中深入分析了公众的生态环境利益与先占用水权的冲突。第一，加州作为主权实体根据公共信托原则有权对可航水体及其底土保存持续的监视和控制的权力，以防止对水体的先占利用危害公共信托原则保护的利益;第二，鉴于加州大量人口经济开展依赖截取流入莫罗湖的大量河水，州政府不得不签发取水许可证，允许截取并利用河水;第三，加州政府在进展水资源分配时，必须综合考虑上述两种利益;第四，基于以上理由，加州政府负有对河水利用的监视义务，必须改变以往无视公共信托利益的水资源管理政策

19、。21 可见，莫罗湖案是公共信托原则开展的里程碑，加州最高法院的判决不仅从公共信托原则中推导出了公民的根本环境权，而且，还很好地衡量了根本环境权与其他权利的冲突，协调这两种矛盾的利益要求。美国对公民根本环境权的推定尽管是间接的，但是对根本环境权的保障却是很先进的，因为根本环境权的保障依赖国家环境立法和环境管理，而美国的这种权利推定则是一步到位的。日本对根本环境权的推定是依据宪法的“生存权条款，?日本国宪法?(1946年)第25条规定：一切国民都享有维持最低限度的*的和有文化的生活的权利。国家必须在生活的一切方面努力于提高和增进社会福利、社会保障以及公共卫生事业。日本一些学者从良好适宜的环境是人

20、生存的根本条件出发，认为这一条款包括了公民根本环境权，22 并且在一些司法判例中得到认可。而印度的很多法院则从很多宪法条款中推导出了公民的根本环境权。首先是?印度宪法?(1949年)第21条的规定：保护生命和人身自由-除依照法律规定程序外，不得剥夺任何人的生命和个人自由。印度各级法院的大量判例都据此推导出了公民根本环境权。印度有2.26亿人口缺乏平安饮用水，可是，印度政府却没有采取相应有效措施，这引起印度国家人权委员会(NHRC)的关注。针对安得拉邦和西孟加拉邦的饮用水污染问题，人权委员会提起了诉讼。在“孟加拉砷污染案 (Bengal Arsenic Pollution case)中，有人认为

21、环境问题不是人权问题。该案的赖恩格纳斯?密斯拉(Ranganath Mishra)法官却断然宣称：“我们有责任创造一个*良好的生存条件。我们认为，污染是第21条涉及的事项。如果是这样的话，它也是根本权利，当然属于人权围。23在“戴姆达?路诉海得拉巴市政公司案(T?Damodar Rao v. S.O. Municipal Corporation of Hyderabad)24 中，针对不良城市规划带来的环境结果，安得拉邦高等法院认为，侵犯生命权不仅仅是暴力，保全环境是享受生命的条件。因此，法院裁定：“因环境污染和破坏引起的大气污染造成的慢性毒害应被视为等同于违反了宪法第21条。25除此之外，印

22、度最高法院还依据自身的职权26 对宪法第21条作更广泛的解释，从而大大拓展了公民根本环境权的围，印度最高法院在“撒贝哈斯?库玛诉比哈尔邦(Subhash Kumar v. State of Bihar)27 一案中认为，为了保障人们免受水和空气污染的侵害，从而保护生命和自由这一根本权利，宪法第32条为法院设定了保护这种权利的义务：“如果有任何违反法律，威胁或影响生活质量的行为，公民都有权依据宪法第32条请求消除可能有害生活质量的对水和空气的污染。28因此，法院认为，根据对干净水和空气权利的侵犯，它对此运用令状管辖权是合法的。根本环境权的推定形式是隐含在其他公民根本权利之中的，推理方法则是对相关

23、条款做扩大解释，解释原则是将有关条款的围扩大到能够涵盖根本环境权的容为止。有时，这种解释远远超出了立法者的本意，例如，美国法院对“自由条款和“商务条款的解释。在这样的语境中，法院实质上履行了立法者的职能，这只有在英美法系国家才有可能。三 根本环境权的保障在美国和具有英国法传统的印度，可以在具体案例中推导出公民根本环境权，这就保障了公民的根本环境权。但是，在大陆法系国家和一般开展中国家，司法机关在保障公民环境权益方面的作用还很有限，由于其法学理论与实践，抽象的权利还不能在具体环境诉讼中直接援引，这就需要环境立法和环境执法来保障公民的根本环境权，当然，即使没有确认公民根本环境权的国家几乎也都有大量

24、的环境法律、法规，但是由于环境立法往往会限制公民的其他权利，尤其是财产权的完整性，如果不确认公民根本环境权，而仅仅是从国家政策出发，则这种限制就不能在理论上获得合法性的证明，因为对公利的限制必须是为了保护更高价位的权利，才是合理的。29 另外，如果公民缺乏法定的根本环境权，则在特定情况下，公民和其他环境法主体就不能依据根本权利的水平效力，要求法院直接救济根本环境权。在确立了违宪审查制度的国家，如果把保障公民的环境权益仅仅作为国家目标，而不成认公民根本环境权，则当根本环境权遭到侵害的时候，就不能通过违宪审查来救济根本环境权。对公民根本环境权的保障也是一项立体的、全方位的工程的，主要包括生态环境立

25、法和随后的政府及其职能部门的执法行为以及环境司法。一 环境立法这里的环境立法是从广义上讲的，包括环境根本法、污染防治法、自然保护法和自然资源法和相关行政法规。环境法律规大致可以分为两大类：首先是规定环境管理体制和公民环境保护义务的。这些义务的履行当然会促进公民环境利益的增进，则，这是不是“反射性利益，而并非法律上的公利呢?当然不是。如果宪法或环境根本法规定了公民根本环境权，则，环境立法就是为了保障公民根本环境权而进展的，政府的环境管理保护也不再是“反射性利益，而是法律权利了。例如，在美国对公民根本环境权给予了局部确认的州宪法，就明确规定了州的立法责任。在一些否认环境权的可诉性的判例中，法院也认

26、为，州负有进展立法以保障这些权利的义务。则，环境立法的依据就不是国家责任了，而是公民的根本环境权。另外，环境立法还应该包括保障公众和其他环境法主体参与国家环境管理的容，这样对根本环境权的保护就是立体的、全方位的了。但是在没有确认公民根本环境权的国家，其环境立法在本质上是基于一般国家责任而进展的。难怪有的学者哀叹，在公民根本环境权缺位的情况下，尽管各国的环境法律的数量不断增长，但都是在没有根本法理支撑的情况下开展的。30环境法律规的第二类是规定实体、具有可操作性的和可以直接援引的法律权利，并规定了相应的救济程序。但这些权利并非本文所说的环境权，而是人格权和财产权。31 在具体立法上规定可以在环境诉讼中直接援引根本环境权固然是理想的立法目标，但是鉴于根本环境权本身具有的抽象性和与公民开发利用自然环境的权利的天然冲突性，目前，这一目标只能是阳春白雪。毕竟，在可