重构《合同法》第302条的实证分析

1、重构合同法第302条的实证分析 罗时贵 （ 江西科技师范学院专科部法律系 江西 南昌 330038） 内容摘要：客运合同的旅客由第三者的原因所造成的损害，风险责任如何分配和承担，学界认识不一。文章通过实证分析认为以过失推定为归则原则，以合同附随义务为请求权的基础，引入注意义务的过失标准来构造承运人与旅客之间的风险分配的责任体系。关键词：过失推定 附随义务 过失（注意义务）2000年9月18日下午4时左右，原告宋某乘12路公共汽车。上车后不久，宋某便与某人争吵。据宋某诉称，原因是争吵对象偷其手机。在公交车行至某站点前，曾与宋某争吵的人从车后冲到前部，用刀将原告刺伤，并趁公交车开门之际，迅速通过前

2、门逃跑，至今未被抓获。宋某遂起诉公交公司，称其按规定买票乘坐被告的公共汽车，即与被告建立客运合同关系，被告就有义务将原告安全、及时送到目的地。但自己在乘坐途中被他人用刀刺伤，故请求法院判令被告赔偿医疗费、误工费等经济损失。被告辩称：其在运输原告过程中本身不存在过错，原告被他人刺伤系刑事案件，被告不应承担赔偿责任，请求法院判令驳回原告的诉讼请求。 一审判决书称：“原告于2000年9月18日乘被告所属12路公交车，双方形成客运合同关系。在这一合同关系中，旅客负有支付运输费用的义务，承运人负有安全运送和尽力救助遇险旅客的义务。这里的安全义务应仅指承运人不得因其自身的运送行为而使旅客的人身财产处于危险

3、的境地或者受到实际的危害。本案原告在乘坐被告的公交车时，被车上其他乘客用刀刺伤，该伤害的发生与被告的承运业务无关，被告在双方客运合同履行过程中，如约履行了运输设备安全、行驶安全和救助义务；城市公交属社会公益事业，我国现行法律对公路运输没有最高赔偿额的规定，因此在公路运输中发生的与业务无关的伤害不应比照航空运输和铁路运输的规定由承运人负责；原告在与他人发生争执的过程中，并未告知司乘人员对方为不法分子，被告在正常行驶中到站停车开门，加害人趁机刺伤原告并夺门逃跑的责任也不在被告，而且在原告受伤后，被告与司乘人员立即将其送至医院救治，履行了救助义务。综上所述，被告对第三人给原告造成的伤害不负损害赔偿责

4、任，原告的请求，理由不当，依法不予支持。依照中华人民共和国合同法第二百八十八条、第二百九十条、第三百零二条之规定，判决驳回原告要求被告的各项赔偿请求”。在本案中，我们可以明显地看到法官对法律的解释遵循的是体系解释与目的解释相结合的方法。从法院的判决书来看，其论证明显缺乏力度，很难达到讲理透彻、说服当事人的目的，难以寻求到可以被双方接受的答案。这一案例的出现给我们提出了思考的信号，即公交公司是否承担责任，承担责任的基础是什么，承担责任的范围有多大。笔者就合同法第302条的规定作一分析，以期重构和完善本条的缺陷所在。一，合同法第302条的归责原则的法理剖析 归责，顾名思义，是指责任的归属，既由谁承

5、担责任。归则原则指确定行为应否承担责任的法律原则，即确定民事责任由行为人承担的理由、标准、或者说最终决定性的根本要素。因此，归责原则的选择和确定是本案公交公司是否承担责任的先决条件。基于如此，学说中对该案认识不一：1，观点一、公交公司应承担无过失赔偿责任。 其理由是，因为承运人的主要义务即是将旅客安全运送到目的地，由承运人的营业性质所决定，它理应保证旅客运输途中免受各种损害，对旅客在运输途中所遭受的各种损害，不论其主观上有无过失，承运人均应承担责任1。该观点的法律支撑点是合同法第302第1款的规定，即“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证

6、明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。” 对于该款学理解释认为，现代任何一种运输生产活动都存在着与其他社会经济活动不同的风险，保障旅客在运输途中的安全也就成了旅客运输承运人最大的义务。因此，在旅客运输中，应当强调对旅客人身生命的特别保护，而对承运人实行无过失责任制度，可以有效地保护旅客的人身安全，促使承运人采取各种措施以保护旅客的安全。根据该款规定，只有在下述三种情况下，承运人才可以免除责任：一是不可抗力；二是旅客的故意或者重大过失；三是旅客自身健康原因造成的伤亡。且上述免责事由应由承运人举证。 2，观点二、公交公司承担赔偿的前提是过失责任。其理由是，只有因承运人的过失造成旅客人身伤亡时，承运

7、人才负有赔偿责任，因自然灾害和意外事故造成旅客伤亡的，承运人不承担责任。如海商法第114条第1款的规定即明确采取过失责任原则。 该观点的法律支撑点是最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第六条 从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。 因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利

8、人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。对于该款学理解释认为在客运合同关系中，作为承运人的违约，通常是指作为承运人的司乘人员怠于履行职责、运送设备出现毛病等应由其负责的问题，但不包括第三者直接加害于受害人的情况。如果法律把承运人的义务规定得过于宽泛，使得责任承担不尽公平，可能导致承运人不堪重负，并可能影响整个社会经济的发展，甚至导致一个行业或产业的衰亡。 在本案中，侵害不是来自承运人，而是由第三人的行为造成的。是第三人侵权行为造成的侵权关系，已超出了原、被告之间的客运合同的范围。它不属于合同的预期利益受到损害，而是人的固有利益受到损害。 3，观点三、承运人所负

9、责任适用过失推定原则（笔者持该观点）。旅客不必举证证明承运人的主观过失，只要损害事实发生，既推定承运人有过失。承运人要免除或减轻自己的责任，需证明自己无过失，或者证明损害是由旅客的过失或不可抗力导致的。如海商法第115条的规定即明确采取过失推定原则。 笔者认为本案以过失推定原则来平衡双方的权利义务是符合法律的公平价值，理由是：1） 结合合同法第302条、第303条可以看出，承运人对乘客的财物灭失承担过失责任，对旅客的伤亡承担无过失责任，这务必加重了承运人对旅客伤亡的赔偿的责任。违反了合同的对价性和合同义务违反的构成要件。2） 从法律体系来看，承运合同归属于合同范畴，应遵循合同的规则和制度。合同

10、承担责任的基础是义务的不履行，与侵权责任的形成基础不同。对合同义务的违反只承担合同法上的救济责任，如继续履行，返还车票款等。本案中，旅客是基于侵权行为而主张人身伤亡的请求权。而非合同义务的履行而产生的责任。3） 合同责任以义务的违反为构成要件，不关联和判断人的主观的过失。侵权责任以主观有过失为构成要件，衡量和判断人的主观因素。因此，合同的损害赔偿责任主要是财产损失的赔偿，不包括对人身伤害的赔偿和精神损害的赔偿责任，且法律常常采取“可预见性”标准来限定赔偿的范围。对于侵权责任来说，损害责任不仅包括财产损失的赔偿，而且包括人身伤害和精神损害的赔偿，其赔偿范围不仅应包括直接损失，还应包括间接损失。2

11、4） 侵权责任的归责原则为适应社会的公正、正义价值，对某些经营事业人的活动所产生的责任作些必要的调整。如台湾地区关于侵权行为的归则原则作了必要的调整，对动力车辆驾驶人责任（台湾地区民法典第191条之2）以及一般危险责任的概况规定（台湾地区民法典第191条之3），均采推定过失责任。因为推定过失责任所奉行的是受害人保护主义的伦理思想，与民法的立法宗旨完美的结合，因而推定过失责任逐渐被各国普遍采纳。基于本案来自于第三者的侵害，在承运人与受害乘客之间如何分担风险和损失，笔者认为对合同法第302条要重新构建，采用过失推定原则。同时，以违反附随义务的内容作为承担责任的基础。二，合同法第302条的请求权基础

12、附随义务的违反受害人（乘客）对于非归责于承运人的原因而由第三者加害行为所生的损失，其请求权的基础是承运人附随义务的违反，弥补了受害人诉请的法律漏洞。因此，笔者不赞同该条义务的违反产生违约责任和侵权责任的竟合问题，否则，会给合同责任体系造成混乱，同时，也不法地加重了承运人的责任。笔者就合同法第302条的内容来说明承运人的附随义务的范围。1， 附随义务的基本理论。关于附随义务的名称,尚无定论，德国学者称之为Schutzpflicht,有称之为Weitere Verhaltenspflicht（其他义务行为），在台湾，有称为附从义务，有称为附随义务，均属德国判例学上所谓（Nebenpflicht)的

13、多译。附随义务是大陆法系有关合同关系发展过程中义务的一个相当重要的理论。附随义务理论是德国学者在探讨合同给付义务及其履行时首先提出的 。德国学者认为，在合同中包含着一组旨在保护合同当事人权益的“义务网络”，注意义务、保护义务等是其组成部分，而且这些义务产生于合同解释的过程中，并附随于诸如买卖合同中的交付货物、支付价金等主义务 3。台湾学者史尚宽、王泽鉴从附随义务产生之源的角度考察，认为，附随义务是债务人依诚信原则于契约及法律所规定的内容之外所附有的义务 4。笔者认为，上述学者的考察视角是必要的，但是，还应当从制度价值的角度去考察附随义务，因此，对附随义务的解释应当是，附随义务是指依合同关系发展

14、情形且根据诚实信用原则所产生的为保障债权人给付利益的实现之义务。它体现了如下特征：第一，附随义务不是合同约定中必然存在的义务，是在合同约定之外具有或然性的义务；第二，附随义务的产生直接来自于法律的规定，其产生与否以诚实信用原则为基本法律理念和判断标准；第三，附随义务产生的目的旨在使合同当事人的利益得到最大程度上的实现。附随义务的特征体现了合同义务的扩张趋势，使合同的效力从依附于既定的合同之内容，扩及于合同当事人之间事先不确定的权利义务的范围 。 因此，合同法中的附随义务依诚实信用原则而产生，不以当事人的约定义务为自己存在的前提条件，附随义务的功能一是促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最

15、大可能的满足（辅助功能），二是维护他方当事人人身或财产上利益（保护功能）5。 使当事人的权益获得完美的实现以体现法律的公平、正义之终极目的。2，合同法第302条中附随义务的内容规范。对于附随义务的内容，民法未设一般规定，肯定其与给付义务同属契约上的义务，具有法院造法的功能，有助于完善民法民事责任体系，附随义务的违反与不完全给付介于侵权责任与契约责任之间，涉及民事责任制度的变革及发展6。因此，对附随义务的内容即不能宽泛，也不能狭窄，这有利于平衡双方的权利、义务，实现公平、公正的要求。 笔者认为，依上述判例，根据合同法第302条之规定，承运人的附随义务的主要内容是经营者的安全保障义务。该义务的理论

16、基础来源于德国法院法官从判例中发展起来的社会活动安全注意义务或者一般安全注意义务的理论。德国法院法官根据诚实信用原则，基于分配正义的需要，通过判例扩大先危险行为的不作为责任，抽象出作为所有注意义务一般性条款的一般安全注意义务。根据一般安全注意义务的要求，从事交易或者社会活动，导致形成或者持续特定危险源的，应当采取必要安全措施，以保护他人免受损害。违反此项一般安全注意义务要求导致损害结果发生，虽无法律明确规定的作为义务或者合同约定的作为义务，安全注意义务人仍应当为自己的不作为行为承担民事责任。 鉴于一般安全注意义务要求过于抽象，实务中不易明确其界限，学者通过类型化方法整理出其主要的类型:(1)先

17、行为导致危险的防范义务。（2）开启或者维持某种交通或交往的危险防范义务。（3）因从事一定营业或职业而承担防范危险的义务。由此而来，承运人承担责任须有主观上违反了一般安全注意义务的过失，即以违反注意义务作为判断有无过失的标准。因此，安全保障义务的违反，就成为判断经营者主观上是否存在过失的客观依据。三，合同法第302条责任程度的界定承运人责任程度如何，取决于其对过失的认定。现代民法对过失的认定己趋于客观化，经营者的注意义务的内容，并非完全依据法定或者约定，必然导致对过失认定的困难。因此，笔者下文对过失作一分析和说明，有助于界定责任的程度范围，即承运人应负多大责任。1， 过失的内涵关于过失，民法通则

18、称为过错，过错一词来自德文。作为侵权行为的主观要件,以过失为已足;故意仅在算定责任量时有其意义(尚非通说),而对侵权行为的成立则无意义，故称之为过失要件,始为准确。这也是国外(前苏联除外)、台湾地区学说的共识。按过错一语易与伦理上的可非难性例如过咎相混淆,而生误会7。本文亦采过失概念和称谓。 对过失的定义，我国目前法学理论界基本一致，为可预见原则，即能够预见到自己行为的后果，那么当损害发生的时候，就有过失。反之，不能够预见到自己行为的后果，就没有过失。但用可预见原则并不能解决过失的所有问题，比如谨慎程度问题，并不能用可预见标准来取代。因此，有必要引入注意的义务。如德国法院经常采用的一个概念就是

19、“必要之注意”，非常近似于“合理之注意”。2， 注意义务的界定在牛津大学出版的法律字典中注意义务被定义为：“一种为了避免造成损害而加以合理注意的法定责任。在侵权法中，行为人无需因疏忽而承担责任，除非其造成损害的行为或疏忽违反了应对原告承担的注意义务。如果一个人能够合理地预见到其行为可能对其他人造成人身上的伤害或财产上的损害，那么，在多数情况下他应对可能受其影响的人负有注意义务”8。注意义务是英美法过失侵权中一个非常重要的概念，在英国，直到1932年在Donoghue V. Stevenson一案之后，普通法才正式形成了过失的概念，同时，也提出了注意义务的原则。为此，对注意义务的界定笔者认为可以

20、从以下几个方面进行判定：1） 责任人对危险是能预见的。对于认定可预见性的标准，我们可以借鉴英美法的客观标准，即以一般的、正常的理性人的注意义务为认定标准。在客运合同中，承运人对第三人所产生的危险，基于其正常的理性，依个案环境背景进行判断。如其能预见到危险的产生而没有消除危险则为过失，否则，不构成过失，亦不承担第三人产生的危险责任。2） 责任人可避免危险。责任人有注意的义务并不表示责任人当然可以注意到危险的存在，并排除危险。预见危险的存在但在其能力和控制的范围内无法排除危险，也不构成过失，只要责任人已尽到了合理的、勤勉的、谨慎的义务就不应承担注意义务的责任。 因此，判断责任人是否尽了注意义务，应从上述两个方面进行论证。同时，其注意义务的程度也决定了责任承担的程度和大小。四，结论 通过对上述案例的