合同签订中几个法律问题(下城商会)

1、合同签订中的几个法律问题“魔鬼在细节中”一、主体资格尽职调查内容：1、（法人）营业执照年检情况（注意无论是企业法人营业执照还是营业执照均需年检，只有通过了年检方可保留继续经营的资格）。“老大姐”顶中石油名义集资多方势力暗中保护“：老大姐”“甄秀玉”利用一家叫 “江苏福源” 的已经被工商注销的企业在上海进行项目筹资，甚至用该公司注销前的工商材料，在民生银行上海分行跨区域完成了公司基本账户的开设。2、是否在批准的经营期限内、办公场所、限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的行业是否有相关业务归口部门的行政许可及是否在许可期限内等。3、房屋、车辆等需要登记的财产到相关部门调查是否真实存在。目前

2、在借贷纠纷中出现了伪造房产证甚至假登记的现象。针对：首次交易的客户；异地交易的客户；对企业来讲重要的、金额较大的合同。在签订合同时尽量预留交易对方全面的信息包括身份证复印件、营业执照复印件等，一旦出现风险可以及时主张。案例： 2007 年，深圳某公司上海分公司委托上海某货运代理公司代理定船及办理相关货运代理手续，后来因为深圳某公司上海分公司没有支付货款， 上海货代公司委托我起诉到上海海事法院。在起诉到法院前，我到虹口工商局查询深圳某公司上海分公司的登记资料，结果发现该分公司 2007 年没有年检，然后我马上跑到分公司注册地长阳路鼎立大厦，保安告诉我该公司刚刚搬走几天。还好，根据公司法的规定“分

3、公司不具有法人资格， 其民事责任由总公司承担。 ”，并且合同履行地是在上海， 我以分公司和总公司为共同被告， 提交到合同履行地法院即上海海事法院管辖。 设想一下，如果合同履行地不在上海，分公司又搬离上海的话，案子就被动了，我只能跑动总公司所在地深圳去诉讼了。二、分析交易对手内容：交易对手企业性质、 老板习性甚至包括癖好、 老板与负责合同具体谈判人员的关系、 交易对手对合同内容重视哪一方面等。 关于如何搞定交易对手我想在座的各位都是高手。案例 1某私企与某国企签订委托加工合同案。从对方企业性质老板喜好出发，从国企出来的人都知道，国企重视的是产值而不是利润，国企可能有数亿的债务， 但是它只要每年还

4、银行利息保证运转就可以，每一任国企老总包括集团分公司的总经理只要产值做的上去就能保住乌纱帽甚至提升。 该私企抓住这一点然后再投该国企老板所好， 在合同中把该国企的利润几乎降低到零， 花十几万就把国企几百万的利润转移到私企一方了。案例 22008 年的时候，杭州某公司到安徽某地收购房地产开发项目公司（以下简称：项目公司） ，双方进行了股权转让，股权转让协议签订的对杭州公司非常有利， 后来杭州公司因为资金问题违约，违约时杭州公司已经占有该项目公司80%的股权，另外20%还约定是安徽公司代持杭州公司的股权， 并且项目公司的法人代表变更成了杭州公司委派的代表，从合同上评判，安徽公司拿杭州公司毫无办法。

5、后来，安徽公司发现， 项目公司因资金问题在公司内部曾进行过集资，并且委派的项目公司法人代表也向杭州公司缴纳过几十万元的集资款，目前没有收回。安徽公司利用项目公司法人代表与杭州公司的矛盾，成功策反项目公司法人代表， 由项目公司法人代表与安徽公司签署了退地、退款的补充协议，杭州公司无功而返。融资成本不算，单是项目规划、设计等杭州公司一方就损失上百万。三、合同条款约定要清楚内容：无论是自己处于强势的一方， 还是处于弱势的一方， 对关涉双方权利义务的条款一定要约定清楚。比如权利限制条款： 事件条款具有不确定性， 也就是以某一事件的发生作为权利发生要件； 时间条款相对有一定的确定性， 因为时间无论长短总

6、是会到来。再比如接收条款， 这个在一些供销合同比较重要， 应列明收货方的经办人的姓名，最好能是对方企业比较稳定的有一定职级的人员。这样做的目的是防止经办人离开后， 对方不承认收货的事实， 给诉讼中的举证带来困难。 这个问题在建设工程施工合同中也比较普遍， 施工企业人员的变动较为频繁， 当对方更换新的经办人时， 应当要求对方提供授权委托书。案例 1房屋买卖合同时会有几个附件，其中一个是关于“租赁情况、抵押情况、相邻关系”等。关于“租赁、抵押等情况的附件” ，按照房产公司的做法，如果没有租赁、抵押等情况，他们就会以两条斜线划掉。但是，作为买方，你就应该注意了，实际上用斜线把相关内容划掉有两层意思，

7、一层意思是双方对此没有约定即卖方没有就房屋不存在租赁、抵押等情况作出陈述或保证，另一层意思是标的房屋没有租赁情况及抵押情况， 一旦出现租赁或抵押的情况，法院可能会更倾向于前一种解释，你就无法追究对方的违约责任了。最后，在我们的坚持下，售楼小姐在我们一份合同相关内容部位写了“无”，在他们自己持有的合同上用斜线划掉了相关内容，售楼小姐本人也坦言， 为了避免承担责任，老板要求他们尽量不要写字。 可能有人会说了，如果事先做了调查， 标的房屋确实不存在租赁及抵押等情况， 那写还是不写就无关紧要了。那我告诉你不可以，因为租赁合同随时可以补签、抵押在你签合同前的任何时间内都可以到交易中心去办理， 签合同时一

8、定不能想当然。案例 2是关于履约时间中的付款进度的， 付款进度以时间为节点还是以事件为节点要视具体情况而定。 在上面我讲的杭州某公司收购安微某公司的合同谈判过程中。 考虑到杭州公司完全靠资金运作， 很可能不能及时付款，为避免违约风险， 我在起草该份协议时将相应的付款进度改为以具体的事件为节点， 而事件的发生进度全部掌握在杭州公司手中。我们在起草的股权转让协议第 3.1 条中约定： “股权受让方应在本协议签署后， 2008 年 1 月 31 日之前，向股权出让方支付叁仟零捌拾贰万伍仟元转让价， （其中包括贰仟零捌拾贰万伍仟元未缴纳土地出让金、契税、拍卖佣金，剩余壹仟万元作为出让方收回土地本金的第

9、一步） ；其余壹亿壹仟万元本金及壹仟万元本金利息通过银行贷款的方式向出让方支付（贷款利息由目标公司支付）；玖仟万元固定回报和股权价值款通过项目开发的销售款向出让方支付 （如项目开发需要支付工程款或其他款项，可经协商留存一定的比例）”。后来，杭州公司果然不能及时付款， 安徽公司即无法追究其违约责任也不能解除合同， 为什么不能解除合同呢， 因为我在股权转让协议补充协议还写了一条即第 5.2 条：“除出现不可抗力外，任何一方在任何情况下都不得以解除合同或其他方式终止合同的履行” 。大家都知道，不可抗力发生的概率极小， 通过该条约定使对方放弃了杭州公司违约情况下的合同解除权。 安徽公司看到我起草的合同

10、就头疼， 不得不配合杭州公司完成相应的工作。讲到履约时间，有一个细节问题一定要注意：一个月不等于 30 天。8 月 28 日到 11 月 28 日，中沙社区经济合作社超过 90 天交房宽限期导致退房。四、合同公章及签名的真假内容：法律不禁止公司有多枚印章包括公司公章及法人章、 业务章、部门公章等。所以， 实践中要注意合同相对方刻制假冒公章、扫描打印公章（看有没有油印等公章正常使用时所具有的印迹， 原子印比较难辩别，橡皮图章比较好辩别）、使用不具有资质的部门公章（如某公司第三项目部或某公司采购部）等。一旦发生纠纷，起诉该公司时，该公司很可能会矢口否认存在下属第三项目部等， 并同时否认该公章的效力

11、，在这种情况下， 原告很可能会由于缺乏足够证据证明其与被告某公司之间存在合同关系，而无法胜诉。）、公章印模含数字（一旦起诉，被告可能会辩称：我公司在工商部门备案的公章并没有序号，不过我公司的确有多枚并未备案但含有序号的公章， 但就是没有本案原告作为证据提交的这个数字的公章，因此我公司否认该公章的效力，也不认可这份合同。在这种情况下，原告如果没有其他的证据作为佐证的话，很可能会处于被动的处境。）、仅有公章及法人章无签字情况等，严格保管本公司印章及合同文本。合同签名同样存在风险：有些人可能会有两种签名样式。防范：专人面签并捺手印。举例：上海今亭房地产开发有限公司诉上海生活家投资发展有限公司、上海天

12、浦置地有限公司等包销合同纠纷案。案件背景如下：生活家公司老总系天浦公司第二大股东及天浦公司法人牛世光的姐夫，上海今亭房产委托生活家对开发的楼盘进行包销销售， 在签订包销合同时今亭房产要求生活家提供担保， 生活家当时提供了盖有天浦公司公章及法定代表人牛世光私章的保证书， 保证书载明天浦公司愿意对生活家的代理包销行为承担连带责任。鉴于生活家与天浦的特殊关系，上海今亭房产对生活家提供的担保没有任何怀疑。随后，生活家在房屋包销过程中， 与业主签订了回租协议， 并且没有把包销款转给今亭房产而是擅自将 2800 万房屋包销款转投资到外高桥进行房产开发。因最终外高桥投资失败波及由今亭房产开发、 生活家包销的

13、房产，购买今亭房产楼盘的业主纷纷起诉到法院， 有的因为逾期办理产证要求解除买卖合同关系， 有的要求上海今亭支付租金， 今亭房产共赔偿业主违约金等达 2000 万。今亭房产开发的楼盘本来有 3000 万左右的利润，但因为生活家的包销行为损失接近 5000 万，算下来净损失为 2000 万。鉴于天浦置地提供了保证书，今亭房产向徐汇法院起诉要求天浦置地承担 2000 万担保责任，天浦置地抗辩称：其从未向今亭房产提供过任何担保， 保证书上的公章及法人章系伪造。 本案审理过程中， 2 月 3 号，今亭房产委托我向法院申请调查令，分别到天浦置地注册地川沙税务所、 建行上海中原路支行、 上海新正光会计师事务

14、所等调查天浦置地税务登记证印章留样、 银行开户印章留样以及审计报告印章留样等， 看天浦置地是否使用过同样的印章。 上述印章留样已经送交到刑警 803 进行印章比对， 如果经比对印章不符， 则徐汇法院将判决天浦置地不承担担保责任。 通过上面这个例子， 小小印章的巨大作用大家也就一目了然了。另外，为什么还提到公章及合同文本的严格保管问题。 一是因为盖有公司公章的文书代表了公司的行为， 即便没有法人签名， 公司也一样要承担责任呢。 二是如果有心怀不轨之人通过某种途径得到了盖有公司公章的文本， 再仿冒印章，如果仿冒的足够真实并且再采用一些技术手段（鉴定人员就很难辨别真伪） ，一旦发生纠纷，公司可能会被

15、要求承担责任。结论：一些单位及个人可能会利用小小的一枚公章做文章， 一旦发生纠纷，将可能导致无法找到适格的责任承担人。因此，大家在签订合同时千万要小心“印章陷阱”。 最保险的做法是： 公章和法人签字一个也不能少， 并且派专人亲眼看着法人签字， 银行在放贷过程中签订借款合同时就是这么做的。五、权利主张的方式。内容：公共邮箱、 QQ聊天工具、传真、非实名制的手机号码等不靠谱，很难锁定交易对手；稳妥的方式（例如邮局双挂号有回执、邮局 EMS、公证送达）并在封信表面右下角或 EMS信件内容处等载明关于××××的函等，以免对方不承认（在极端的例子中，对方完全可以说

16、：我确实收到了对方公司寄来的信件，但我收到的是一张白纸）。权利主张风险：时效风险；普通快递不安全，凭证效力不高，建议使用 EMS并注明邮寄的内容， 防止对方耍赖； 重要的还可以通过公证处公证送达。举例：我们在代理青岛润发置业发展有限公司诉青岛建设集团股份有限公司的一起违约纠纷案件中，在诉讼时效的最后一天， 润发置业找到我们，为了保住诉讼时效， 我们立即建议润发置业同时以邮局双挂号、 EMS快递、公证送达三种形式分别向青岛建工发出关于追究违约责任的函，并且要求润发公司在双挂号以及 EMS快递信封上分别注明：“关于追究贵公司承建莱西新城二期违约责任的函” ，这样操作的话，不用看里面的具体内容， 一

17、个信封本身就足以中断诉讼时效了。六、防止对方篡改合同文本：内容：在签约时特别是在直接使用合同范本签约时或者合同文本由对方起草并修订的时候， 在签字盖章时要再次核对合同内容， 以避免对方当事人进行不合理的删改， 因为在修改合同至定稿到打印过程有一个时间差。合同草稿的风险：合同修订中的草稿特别是有些已经加盖过印章或签过字大家又发现新问题从而放弃使用的合同，要及时收回。合同空白处的风险：出现在承诺书、委托书等单方文书中，利用空白处打印或者增加文字。如钱娇莺案。因此，一般的合同建议大家在合同尾部或者补充条款等地方根据需要标明： “以下无合同正文”或者“手写无效”或者“本页为签字页”等等。注意合同附则中

18、暗藏的风险。七、争议管辖条款 （也就是我们在大一点的合同或者正式一点的合同中经常提到的一点，如果出现法律纠纷，向哪个法院起诉） 。内容 :尽量不约定仲裁， 仲裁的好处呢大家可能都知道就是时间快、 省钱，实际上上述两点优势并不绝对。 仲裁是一裁终局， 一旦发生错误，缺少救济措施。约定管辖法院：掌握两个字“灵活” 。例如：如果合同履行地在我们一方，就不要再约定管辖了，因为如果对方先起诉，他无论选择被告所在地还是合同履行地都只能到我们一方起诉，如果我们先起诉，也可以在我们合同履行地一方起诉。如果对方坚持约定管辖，那么你可以约定由法律规定的法院管辖， 约定了法律规定的法院， 实际上相当于没有约定。相反， 如果合同履行地在对方，那我们就约定由原告所在地管辖， 我们可以先起诉作为原告、 对方也可以先起诉作为原告，看起来对大家公平，实际上为我们自己争取了管辖权。八、传真件的法律效力问题。内容：根据民事诉讼