国际商法 第5章 外商投资企业法

1、第一节外商投资企业法的概念第一节外商投资企业法的概念第二节中外合资经营企业的法律制度第二节中外合资经营企业的法律制度第三节中外合作经营企业的法律制度第三节中外合作经营企业的法律制度第四节外资企业的法律制度第四节外资企业的法律制度第五节外商投资企业适用第五节外商投资企业适用公司法公司法的若干问题的若干问题第六节与贸易有关的投资措施对我国三资企业法的影响第六节与贸易有关的投资措施对我国三资企业法的影响我国的外商投资企业，又称“三资”企业，是中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业的简称。由于我国特殊的历史和现实情况，外商投资企业中的外商还包括港澳及台湾同胞。我国的外商投资企业法，是指规定外

2、商投资企业的设立、经营、终止和解散，以及解决中外双方争议的各类法律规则的总称，它还包括我国与外国政府或WTO成员签订的协议中有关外商投资企业的一系列规定。对该定义，需要特别说明的是：第一，外商投资企业是我国在改革开放过程中出现的一种商业组织，其特殊性就在于这类商业组织都具有涉外因素，即在其资本构成中都具有境外资本成分，在业主(股东)成分中都有境外人士参加。基于这种特殊性，我国对其采用了特别的政策和特别的法律来调整、规范它们。这也是国际通行的做法。第二，自从我国在1979年颁布了举世瞩目的中华人民共和国中外合资经营企业法(1990年4月第一次修正，2001年3月第二次修正，简称中外合资经营企业法

3、)以来，经过三十多年的实践和努力，我国的外商投资企业已经有法可依、有章可循了。第二，自从我国在1979年颁布了举世瞩目的中华人民共和国中外合资经营企业法(1990年4月第一次修正，2001年3月第二次修正，简称中外合资经营企业法)以来，经过三十多年的实践和努力，我国的外商投资企业已经有法可依、有章可循了。 第三，我国的外商投资企业法是国际投资法的一个重要组成部分。国际投资法主要是指管辖外国直接投资的各种法律制度。它的主要内容包括外国资本的进入、对外资的管理和监督以及对外资的法律保护这三个方面。其中，以法律手段创造较好的投资环境，对外资进行有效的鼓励和保护，同时对外资进行必要的监督和控制，使其既

4、能促进世界经济全球化的形成和发展，又能将其纳入各国经济发展的轨道，这是国际投资法的核心内容，也是我国外商投资企业法的宗旨所在。第四，作为完整的外商投资企业法，除了国内专门的涉及外商投资企业的特别立法之外，还应包括与此有密切关系的其他法规和国际条约，尤其是如公司法、合同法、对外贸易法等国内立法及WTO中的与贸易有关的投资措施协议，以及我国与其他国家之间签订的相互鼓励和保护投资协定等。( (一一) )中外合资经营企业的定义中外合资经营企业的定义 中外合资经营企业(简称合营企业)是依照中外合资经营企业法及中外合资经营企业法实施条例(2001年7月第二次修订)的规定而设立的。它是由外国的公司、企业或其

5、他经济组织或个人，按照平等互利的原则，经我国政府批准，在中华人民共和国境内，同一个或几个中国的公司、企业或其他经济组织共同举办、共同经营和共负盈亏的企业。经中国政府批准并经注册登记的合营企业是中国的法人，应遵守中国的法律，受中国法律的管辖与保护。(二)合营企业的企业形式中外合资经营企业的主要形式为有限责任公司，这是中外合资经营企业法规定的，但随着国内经济改革的深入以及合营企业自身发展的需要，又出现了采取股份有限公司以及上市公司形式的合营企业。2001年10月8日外经贸部及中国证监会联合印发的关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见对此作了原则规定。 中外合资经营企业法第4条第1款规定：“合营

6、企业的形式为有限责任公司。”其特点如下：第一，合营企业作为有限责任公司，属于独立的企业法人，即中外合营各方对合营企业所承担的责任仅以其认缴的出资额为限；合营企业对其债务所负的责任以合营企业的全部资产为限。合营各方的财产与合营企业的财产是相分离的，合营各方对合营企业的债务不承担责任。第二，合营企业作为有限责任公司，不得向社会公开发行股票(少量上市公司除外)。中外合营各方的出资额不得自由转让，其转让须受严格的限制(详见下文“合营企业股份的转让”部分)。第三，合营企业的股东(投资者)人数较少，不设立股东大会，直接实行董事会领导下的经理负责制。董事由中外合营各方各自委派。经理等高级管理人员由董事会任命

7、。 ( (三三) )合营企业的法律特点合营企业的法律特点合营企业主要的特点，就是它属于股权式的合营企业(equity joint ventures)。根据国际惯例，所有合营企业大体上可以划分成股权式的合营企业和契约式的合营企业两大类。所谓股权式的合营企业是指对合营各方的所有投资以货币形式进行估价，然后以此折合成股份，并计算出其在整个注册资本中所占的比例(称为股权比例)，再按此股权比例分担企业的收益和风险、盈利和亏损。股权式的合营企业通常是一个具有法人资格的公司企业，实际上就是以公司形式进行的一种直接投资方式。合营企业属于股权式的合营企业，这是其区别中外合作经营企业的主要法律特征。 ( (一一)

8、 )合营企业的投资总额合营企业的投资总额 根据中外合资经营企业法及其实施条例的规定，合营企业的投资总额，从其来源分析，由中外投资各方各自的投资额和以合营企业的名义的借款这两部分组成，它等于合营企业的自有资金及该企业的借贷资金之和。从合营企业所需要的资金总额分析，所谓合营企业投资总额，是指按照合营企业合同、章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和。换言之，投资总额是指合资各方所商定的投资项目所需要的全部资金的总额(见中外合资经营企业法实施条例第17条)。( (二二) )合营企业的注册资本合营企业的注册资本 根据中外合资经营企业法实施条例第18条第1款的规定，合营企业的注册资本

9、，是指为设立合营企业在登记管理机构登记的资本总额，应为合资各方在合营企业合同中认缴的出资额之和。该定义包括了两层意思：其一，合营企业的注册资本是合营企业双方投资者在我国登记管理机构注册登记的自有资本的总额，这里不包括合营企业的借款；其二，合营企业的注册资本必须是投资各方认缴的出资额之和。这里的“认缴”(subscription)一词是指投资者已经允诺以现金、实物、知识产权或专有技术进行实际投资的法律行为。通俗地说，注册资本是投资者已经承担了法律责任、必须缴付的各自出资额。因此，注册资本不等于实付资本。所谓实付资本(paid-up capital)，是指投资者实际上已经支付了的资本额。一般来说，

10、在资本分次投入企业的情况下，在一段时间内，实收资本少于注册资本；但当双方分次按期付足资本后，两者又趋于一致了。按照中外合资经营企业法实施条例的规定，如果要增加、转让或以其他方式处置注册资本，必须由董事会通过决议，并报原审批机构批准，向原登记管理机构办理变更登记手续。( (三三) )合营企业的注册资本与借款比例合营企业的注册资本与借款比例 如上所述，投资总额从资金来源角度分析，是由合营企业的注册资本(自有资本或股本)与借款(以合营企业名义获得的贷款)所构成。因此，我国合营企业的注册资本与借款之比，相当于国际上通行的公司法中的股与债之比。这个比例在公司法中以及社会经济生活中是一个十分敏感和重要的问

11、题。因为债在公司经营活动中的杠杆作用是十分明显的。但如果债与股比例太高(即债太多)，就会直接影响对债权人和第三人的利益的保护以及整个社会经济秩序的稳定。因此，不少国家通过银行法、证券交易法，有的直接通过公司法，对此比例作了限制性规定。此外，当公司企业在进行具体借债业务时，往往由债权人(主要是银行)通过实际业务对此比例进行控制。 我国经过近9年的实践之后，由国家工商行政管理总局制定，国务院于1987年3月1日颁布了关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定。它以法规的形式明确了中外合资经营企业注册资本与投资总额的比例，实际上也确立了合营企业借款额与注册资本的比例。 ( (四四) )合营

12、企业内合资各方的投资比例合营企业内合资各方的投资比例合营企业的投资比例，是指中外合营各方投入的出资额在注册资本中所占的各自份额，以表示其在合营企业中拥有股本的份额。合营者在合营企业中的持股比例意义重大，它直接关系到合营者对企业利润的分配和企业结束时对剩余资产的分配，关系到合营各方对企业的管理权等重大问题。中外合资经营企业法第4条第2款规定，在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25%，即我国的法律只规定了外国合营方投资的最低限额，没有规定外资所占比例的最高限额。我国建立中外合资经营企业，主要目的是吸收外国资本，引进先进技术，学习其科学的管理经验，真正做到与外国合营者共担风险、共

13、享利润。因此，如果外国合营者的投资比例太小，如少于25%，则起不到吸收外国直接投资所要达到的目的。国际货币基金组织调查报告声称，这个投资比例，是较能满足东道国利用外资的目的的。( (五五) )合营企业内合资各方的投资方式合营企业内合资各方的投资方式合营各方用什么方式投资入股，这是一个重要的问题，它涉及这个企业的自有流动资金的数额、机器设备的水平和运转能力、技术的先进程度以及合营企业的空间规模(占地面积)。因此，中外合资经营企业法第5条以及中外合资经营企业法实施条例第四章第2229条对这一问题作了较为详细的专门规定。根据上述条文规定，合营企业各方可以现金、实物、工业产权和土地使用权等进行投资。出

14、资证明书是合营各方缴付出资额后，由中国注册的会计师验证并出具验资报告后，由合营企业发给合营各方的用以证明其投资数额的书面凭证。根据中外合资经营企业法实施条例的规定，出资证明书应载明下列事项：合营企业的名称；合营企业成立的年、月、日；合营者的名称(或姓名)及其出资额；出资的年、月、日；发给出资证明书的年、月、日。还应说明的是，合营一方未经合营他方同意并经合营企业和审批机关批准，不得将出资证明书转让、抵押或以其他方式处理。 当我们在研究合资各方的出资方式时，应特别注意我国公司法对这一问题所作出的重要补充，详见公司法第2035条。 ( (六六) )合营企业内合资各方缴付出资额的法律规定合营企业内合资

15、各方缴付出资额的法律规定 合营企业的存在是通过合营各方按合营合同的规定真正地实施投资而实现的，因此合营各方能否依法实际缴付其出资额，直接关系到合营企业的存亡及其发展。在实践中，这个问题一直是合营企业资金来源的一个重要问题。经国务院批准，由外经贸部、国家工商行政管理总局1988年1月1日颁布，同年3月1日开始实施的中外合资经营企业合营各方出资的若干规定(以下简称规定)，总结了我国9年多来举办合营企业的经验和教训，借鉴了国外公司法有关方面的规定，参照了国际直接投资的某些习惯做法，对合营各方出资的性质、期限及违约的责任都作了具体的规定，它对保护中外合营各方的合法权益，减少投资风险，促进合营企业的顺利

16、、正常发展以及维护我国的社会经济秩序，都具有一定的现实意义。规定颁布9年后，1997年9月2日经国务院批准，于同年9月29日由外经贸部和国家工商行政管理总局发布了中外合资经营企业合营各方出资的若干规定的补充规定(以下简称补充规定)。上述规定及补充规定在中外各方投资问题上是十分重要的行政法规。 ( (七七) )合营企业股份的转让合营企业股份的转让股份的转让是指合营企业中合营一方将其全部出资额或部分出资额转让给合营企业的另一方或合营各方以外的第三人。1.1.股份的转让原则股份的转让原则关于股份的转让，中外合资经营企业法实施条例第20条作出了具体的规定。其总原则是：合营企业的股份转让是合营各方依法享

17、有的权利，但在具体的转让中，还应遵守以下几个具体的法律原则：(1)合营的任何一方转让其出资，必须经合营他方同意；(2)合营一方转让其部分或全部出资额时，合营他方在同等条件下享有优先购买权；(3)合营企业的股份转让必须经原审批机关批准并在工商行政管理机构办理相关的登记手续。2.2.股权转让的具体价格问题股权转让的具体价格问题这是一个很敏感和复杂的问题，至今我国法律对此尚无明文规定。目前对此具体问题有三种不同的操作法：第一种是转让价格按投资当时的投资数额计算；第二种是以被转让股份在股份转让时所代表的合营企业的净值为基数确定；第三种操作法是，投资者在合营企业的投资额只是初始资本，企业成立后，该初始资

18、本马上转化为与此出资额相对应的股东权益。因此，当合营企业成立后，特别是经营一段时间后，出资额的转让已变成一种投资权益的转让，而非单纯原投资额的转让。这一投资权益的实际价值决定于该企业当时的净资产额的大小及其发展前景。如果企业经营得好，有发展前途，这种权益的实际价值就高于原出资额以至于净值，因为受益人可以凭此权益不断地从企业中获得利益；反之，如果企业经营连年亏损，发展前景不佳，则投资权益的实际价值低于原出资额。因此，股权转让的价格应等于其净资产加上或减去一个变数。 ( (一一) )合营企业的管理原则合营企业的管理原则合营企业是由中外合营各方在中国境内共同投资、共同经营的独立的中国法人。因此，其管

19、理原则既要符合国际惯例，又要结合中国的实际情况。它不能完全运用我国或外国的一套管理原则，而应充分发挥中外双方(尤其是外方)在经营管理中的优势，确定一套新型的管理方法和组织方法，建立起新型的组织机构。根据中外合资经营企业法及其实施条例的规定，合营企业应由中外双方根据各自的出资比例，共同承担管理的责任，共同参与企业的决策和管理活动。( (二二) )合营企业的董事会制度合营企业的董事会制度 合营企业设立董事会，实行董事会领导下的经理负责制，这是合营企业管理体制的核心内容。由于中外合营企业不设立股东大会，在合营企业中，董事会集企业股东会、决策机构及领导监督机构的三种重大职责于一身，具有特殊重要的地位和

20、作用。 中外合资经营企业法及其实施条例规定了董事及董事长、副董事长的产生，董事的人数和任期，董事会的议事规则(包括董事会会议的类别，董事会会议的法定人数以及董事会会议对重大问题及一般性问题的不同表决程序)。要特别指出的是，中外合资经营企业法及其实施条例对董事会的上述规定，有的是强制性的，如董事的任期、董事会会议的法定人数；有的是可选择性的，如在法定人数范围内董事的人数，董事长、副董事长的产生；还有的则属于既有强制性的一面，又有可选择性的一面，如在对重大问题和一般性问题的确定上及其不同的表决方式问题上。在对于上述这些问题的解决上，法律显示了其原则性和灵活性的结合。 ( (三三) )合营企业的经营

21、管理机构合营企业的经营管理机构合营企业在董事会的领导下，建立常设经营管理机构，负责日常的经营管理工作。根据中外合资经营企业法及其实施条例的规定，合营企业应设立正、副总经理，全面主持企业的日常管理工作。正、副总经理的聘请、解聘、职权和待遇都由董事会决定。中外合资经营企业法实施条例规定，正、副总经理可以由中国公民担任，也可以由外国公民担任，但在实践中，正、副总经理的人选有许多不同的确定方法：第一，董事会聘请中方合营方推荐的人员担任总经理，再聘请外国合营方推荐的人员担任副总经理；第二，中外合营方轮流担任总经理，一般在合营初期，由外方人员担任总经理，中方人员担任副总经理，而到了后期，再由中方人员担任总

22、经理，外方人员担任副总经理；第三，由外方人员担任总经理，由中方人员担任副总经理。实践证明，采取何种方式，必须从各个企业的实际情况出发，凡是对提高企业的生产管理水平、增强企业的竞争能力和提高经济效益都比较有利的方式，就应采取什么方式。总经理的主要职责是执行董事会会议的各项决议，组织领导日常的经营管理工作。在董事会授权范围内，总经理对外代表合营企业，对内任免下属人员，行使董事会授予的其他职权。副总经理应协助总经理工作。总经理处理重要问题时，应同副总经理协商。总经理或副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。如果总经理、副总经理及其他管理人员有营私舞弊或

23、严重失职行为的，经董事会通过决议可随时将其解聘。 ( (四四) )合营企业内中方管理人员和职工的管理制度合营企业内中方管理人员和职工的管理制度关于合营企业内中方管理人员和职工的管理制度，包括中方董事、高级管理人员、专业技术人员以及职工的聘任和解聘等重要事项的规定，是合营企业行政管理制度的重要组成部分。中外合资经营企业法及其实施条例和其他有关条例，对这个问题都作了较为完整的原则性的规定。需要强调的是，劳动人事部根据上述原则，也制定了关于中外合资经营企业内中方干部的具体管理办法，进一步落实了上述法律原则。中外合作经营企业(简称合作企业)是外国企业和其他经济组织或者个人(简称外国合作者)同中国的企业

24、或者其他经济组织(简称中国合作者)，按照平等互利的原则，根据中华人民共和国中外合作经营企业法(1988年4月由全国人大七届一次会议通过，2000年10月修正，简称中外合作经营企业法)、中外合作经营企业法实施细则(1995年8月由国务院批准，9月由对外经济贸易合作部发布)及中国其他有关法规，用书面合同约定合作条件，并经国家批准的在中国境内共同设立的经济组织。 合作企业属于契约式的合营企业(contractual joint ventures)。合作企业与股权式的合营企业是有明显区别的。在合作企业中，中外双方的投资可以不以同一货币单位进行计算，也可以不按股份比例分享利润和承担风险。它们各自的权利和

25、义务是由它们自愿协商，用书面合同约定的。而在合营企业中，合营各方的投资必须以货币形式作价，折算成股份，并以此股份比例来分享利润和承担风险。因此，中外合作经营企业法规定，中外合作者依法在合作企业合同中约定投资或者合作条件、收益或者产品的分配、风险和亏损的分担、经营管理方式和合作企业终止时的财产归属等事项。这是合作企业区别于合营企业最主要的法律特征。 中外合作经营企业法规定，中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物、场地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利。所谓其他财产权利，是指公司的股份(票)、债券或公司的其他收益，还包括对金钱的请求权，以及法律允许的经营特许权在中外合作经营企业

26、法及其实施细则中，没有把“其他财产权利”具体化，但本书根据我国与一些西方国家政府签订的关于促进和相互保护投资的协定，对投资定义作了如上的解释，仅供参考。详见我国与英国、德国、瑞士等国政府签订的投资保护协定。 ，但必须经审批机构批准。这个规定，总结了合作企业实践的具体做法，照顾了中外合作者提供投资或者合作条件的能力，从而使中外合作者的投资方式更加广泛和多样化。这也符合我国与其他国家签订的保护投资双边协定中关于投资定义的规定。对于合作各方的出资方式，还需要强调如下几点：第一，中外合作各方的投资，作为合作条件的可以不必作价，也可不必折成具体的股份，这就减少了对实物和工业产权等投资进行估算和作价的困难

27、和麻烦，便于加速合作企业的建立。但如果中国合作者的投资或者提供的合作条件，属于国有资产的，应当进行资产评估。 第一，中外合作各方的投资，作为合作条件的可以不必作价，也可不必折成具体的股份，这就减少了对实物和工业产权等投资进行估算和作价的困难和麻烦，便于加速合作企业的建立。但如果中国合作者的投资或者提供的合作条件，属于国有资产的，应当进行资产评估。第二，依照实施细则规定，合作各方应当以自有的财产或者财产权利作为投资或者合作条件，对该投资或合作条件不得设置抵押权或其他形式的担保。第三，合作各方都应严格按照合同的规定如期缴足投资和提供合作条件，否则，企业投产后就会缺乏资金，有的甚至无法投产，造成企业

28、的重大损失。 第四，合作各方用作投资的贷款和贷款的担保，由各方自行解决，这就把外商本身的贷款与合作企业他方以及合作企业的贷款划清了界线，有利于防止有的外商借我国的法制尚不健全，将其投资风险全部转移至我方的做法。这些规定，都是对我国以往有关涉外法规，尤其是中外合资经营企业法的重大补充，具有重要的现实意义。所谓法人资格的可选择性，主要是指合作企业不一定都具有法人资格，它们可以办成法人形式的企业，也可以办成非法人形式的经济实体。中外合作经营企业法第2条第2款规定：“合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得法人资格。”这就意味着法律允许合作企业办成企业法人，也允许其办成不具备法人条件的联营式

29、企业。这里必须指出的是：首先，合作企业法人要符合中国法律关于法人条件的规定。民法通则第37条关于取得法人资格的具体条件为：(1)依法成立；(2)有必要的财产或者经费；(3)有自己的名称、组织机构和场所；(4)能够独立承担民事责任。凡符合上述四个条件的合作企业，依法经工商行政管理机关核准登记，可取得中国法人的资格。其次，在实践中，合作企业也可以办成如民法通则第52条所规定的不具备法人条件的联营式企业。这类企业的特点是：(1)中外合作各方之间联营、共同经营，但不具备法人条件； (2)中外企业间的合作各方按照合作合同的约定，以各自经营管理的财产承担民事责任；(3)合作各方按照协议，可以约定相互承担连

30、带责任；(4)合作企业可以不成立董事会，而设立联合管理机构或委托管理机构。实施细则第九章对不符合法人资格的合作企业作出了特别规定，特别规定的核心部分强调了：(1)该类合作企业应当向工商行政管理机关登记合作各方的投资或者提供的合作条件，为合作各方分别所有。(2)该类合作企业合作各方的投资或者提供的合作条件由合作企业统一管理和使用，未经合作他方同意，任何一方不得擅自处理。(3)该类合作企业以及合作各方应当设置各自的会计账簿。依照中国的法律，合作企业以及合作各方应承担各自的民事责任。我国法律之所以在合作企业法人资格问题上采取灵活的规定，主要是考虑到中外合作经营项目的范围很广，尤其是考虑到许多项目具有

31、特殊性，例如，关于开采矿产资源的项目，举办联营式非法人的合作企业更能产生效益。此外，有些外商习惯于合伙式企业的经营方式，他们往往希望在他们的投资以及对企业的经营管理方面具有更大的自主权，这是合作企业区别于合营企业的一个重要特征。事实上，采取非法人资格的合伙企业是国际直接投资活动中常见的企业法律形式，因此，这个灵活规定是符合国际通行做法的。中外合作经营企业法第21条第1款规定了合作各方分配利润的原则，即中外合作者依照合作企业合同的约定，分配收益或者产品，承担风险和亏损。这一规定说明合作企业的利润分配可以具有其自身的灵活性，即由合作各方在合同中约定和订明。这与中外合资经营企业法规定的“合营各方按注

32、册资本比例分享利润和分担风险及亏损”是不一样的。合营企业分配利润的规定属于强制性条款，即必须采取“按注册资本比例”分配原则，不能再采取其他变通方法；但合作企业的具体分配原则，可以由中外合作者协商确定。当然，由于合作企业合同必须遵循“平等互利”的原则，也必须遵守其他法律，如税法、外汇管理条例及海关法等，因此，互相协商并不等于可以随意或任意地决定分配方案，它必须在我国法律允许的范围内进行，并且必须经我国政府批准方能生效。 根据中外合作经营企业法第21条的规定以及实施细则第44条的规定，凡中外合作者在合作企业合同中约定合作期限届满时合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有的，外国合作者在合作期限内

33、可以申请先行回收其投资，但中外合作者应当依照有关法律的规定和合作企业合同的约定，对合作企业的债务承担责任。 对此问题条款的解释，1996年外经贸法发第658号文专门作了说明，因篇幅关系，本书不再介绍。在实践中，比较灵活的利润分配方式有： 第一，首先确定一个外商投资回收期或确定一个外商投资回收额，在此期限内或在回收该投资额前，规定一个固定的利润分配百分比(外方可多分)；超过了这个期限或达到了这个投资回收额后，再按另一个比例(我方可多分)在中外双方间分配利润。这种分配方式既能使外商较早地收回投资，又能使中方从一开始就能分得利润。 第二，确定合作期的前几年为外商投资的回收期，在此期间内中方不分配利润

34、，所得利润全部归外方，用以偿还其投资，以后各年的利润，双方再按一定的比例分配。这种分配方式能使外商较快地回收其投资；但中国合作者分得利润较晚，可能出现企业短期化行为，还可能出现回收期利润大于外商投资额而使其多分利润的现象。 第三，经财政机关和审批机关批准，允许外国投资者以分取合作企业固定资产折旧费的方式使外国合作者在合作期限内先行收回其投资。 对此问题条款的解释，1996年外经贸法发第658号文专门作了说明，因篇幅关系，本书不再介绍。第四，事先经国家税务总局批准，合作企业也可以采取加速折旧其固定资产以使外国合作者先行收回投资。 对此问题条款的解释，1996年外经贸法发第658号文专门作了说明，

35、因篇幅关系，本书不再介绍。合作企业采取上述灵活的分配方式，是吸引广大外商来华建立合作企业的关键因素。当然，合作企业的利润分配还有其他的方式，对于所有方式，在具体实践中应权衡其利弊，从中挑选出一种能为双方接受，并为我国法律所允许的公平合理、平等互利的分配方式。中外合作经营企业法确认了合作双方可以在合同中约定各种分配利润的做法。合作企业的管理机构及其管理方式同样具有其自身的灵活性。中外合作经营企业法及其实施细则规定，合作企业应当设立董事会或者联合管理机构，按照合同和章程的规定，决定企业的一切重大问题，并可以任命总经理负责企业的日常经营管理工作。也就是说，合作企业可以采取董事会负责制，也可以采取联合

36、管理制。这与合营企业只采取董事会管理制是不同的。( (一一) )董事会管理制董事会管理制凡采取董事会管理制的合作企业，一般都属于具有独立法人资格的经济实体，因此，基本上是参照中外合资经营企业法关于董事会制度的规定来组建董事会，实行董事会领导下的总经理负责制。但合作企业董事的产生、董事长的选定，与合营企业有所不同，都是由合作双方协商决定。合作企业采取一切都由双方约定的方式予以决定，这充分体现了其特有的灵活性。 ( (二二) )联合管理制联合管理制不组成法人形式的合作企业，一般采取联合管理的领导体制，即由合作各方选派代表组成统一的联合管理机构(或称联合管理委员会)，作为企业的最高领导和决策机构，决

37、定企业的重大问题，任命或选派总经理对项目进行管理。这类合作企业的各方都把其参加合作项目的财产交联合管理机构管理和使用，与此同时，它们仍可分别对这些财产具有所有权。 ( (三三) )委托管理制委托管理制除了上述两种管理方式外，在实践中，还有一种较为常见的管理制度，即委托管理制。它是指合作企业委托合作一方或中外合作者以外的第三方进行管理。所谓委托第三方管理，一般是指合作企业的中外合作者共同同意，由合作企业与第三方(一般是外国合作者介绍的外方)订立委托管理合同，由第三方独立行使企业管理权，合作各方则不加入经营管理，而只收取投资利润。中外合作经营企业法第12条第2款充分肯定了这一管理方式，并规定了实行

38、这种管理方式的条件，即“必须经董事会或者联合管理机构一致同意，报审查批准机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续”。这样规定的主要原因，是由于委托管理制属于合作企业合同的重大变更，应当报审查批准机关批准。中外合作经营企业法规定，合作企业期满结业时，应当依照法定程序对企业的资产和债权债务进行清算。在此基础上，中外合作者应当依照合作企业合同的约定，确定合作企业财产的归属。在实践中，合作企业合同通常规定，合作期满时，合作企业的全部固定资产都无偿地归中方所有。 这里所指的固定资产，是指依中外合作经营企业法第23条的规定，对合作企业的资产和债权债务进行清算后剩余资产中的固定资产部分。中外合作经营企

39、业法肯定了这一点，但同时规定，如果中外合作者约定了这一点，则可在合作企业合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法。这与合营企业终止时进行清算后，必须按各方的投资比例再次分配剩余资产是不一样的。因此在合作企业中，外国合作者在合作期内基本上已回收了其投资的本金，而且获得了利润分成。如上所述，其投资本金实际上是从我方让出的部分收益中获得的，其利润往往要高于其投资额的贷款利息。因此，合作企业结业时如有剩余资产，实践中往往都归中国合作者所有，这是合理的，是符合平等互利原则的。 外资企业(wholly foreign-owned enterprise)，又称外商独资企业，是由外商拥有全部资本并独

40、立经营的企业。这类企业是按照东道国的法律注册登记而成立的，属于投资东道国的法人或经济实体。外资企业的历史较为悠久，是国际上广泛采用的一种直接投资方式。 中华人民共和国外资企业法(1986年4月通过，2000年10月修正，简称外资企业法)第2条指出，中国的外资企业，“是指依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业，不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构”。同时，第8条规定：“外资企业符合中国法律关于法人条件的规定，依法取得中国法人资格。”所谓“符合中国法律关于法人条件的规定”，主要是指符合我国民法通则第37条关于法人资格的四个基本条件。外资企业在法律上具有以下特征

41、：第一，投资主体只有外方，全部资本都由外国投资者投入。投资主体只有外方是相对中外合资经营企业和中外合作经营企业而言的，即外资企业设立时不能包括中方的投资者而只能由外国的企业、其他经济组织或个人出资设立。这是外资企业的基本特征。目前，在我国已经设立的外资企业，既有由一个外国投资者设立的，也有由几个外国投资者共同投资设立的。第二，外国投资者对外资企业的经营管理拥有绝对控制权。外资企业的投资主体只有外方，全部资本由外方投入的这一根本特征决定了外国投资者对其投资设立的外资企业拥有绝对的控制权，可以独立地对有关企业经营的任何重大事项作出决策。比如，章程的修改，企业的中止或解散，注册资本的增加、减少或转让

42、及企业的合并、分离等。 第三，外资企业是按中国法律设立的企业。外资企业是外国投资者按照外资企业法、外资企业法实施细则及与之有关的配套法律，经批准在中国境内注册成立的企业，因此具有中国的国籍，其合法权益受到中国法律的保护。凡符合我国法人资格的法定条件，均能取得中国法人的地位。外资企业作为中国的法人企业或非法人企业，它们与中国的其他公司、企业或经济组织之间在经济交往中处于平等的法律地位，因此它们所发生的各种经济关系只能适用中国的法律。外资企业法规定，外国投资者从外资企业获得的合法利润、其他合法收入和清算后的资金，可以汇往国外；外资企业的外籍职工的工资收入和其他正常收入，依法缴纳所得税后可以汇往国外

43、。此外，外资企业的独立生产经营权、人事权、物资采购权、产品出口权等都受到中国法律的保护；外资企业在经营活动中的民事权利也受中国法律的保护。外国投资者在中国投资，最担心的问题就是企业被国有化或征收。我国外资企业法规定，国家对外资企业不实行国有化和征收，即使在特殊情况下，出于社会公共利益的需要依法对外资企业实行征收，也应给予相应的补偿，这是我国法律对外资企业实现其资产所有权的另一项具体保护措施。此外，我国还先后同美国、加拿大、德国、法国等20多个国家签订了双边或多边投资保护协定，保证了外国投资者的投资安全。加强对外资企业的监督管理，使其在中国境内的经营活动纳入我国国民经济发展的轨道，这是外资企业法

44、及外资企业法实施细则的另一项重要内容。其规定的对外资企业依法进行监督管理的具体措施有：第一，外资企业“必须遵守中国的法规，不得损害中国的公共利益”。第二，外资企业的设立，必须经过我国对外经贸部门的审查批准，并到工商行政管理机关注册登记，领取营业执照。工商行政管理机关有权对外资企业的投资情况进行检查和监督。 第三，我国财政税务机关有权监督外资企业的财务情况。第四，外资企业的分立、合并或者终止，以及其他重要事项变更，必须报审批机关批准，并经行政管理机关办理变更登记手续。第五，外资企业应当缴纳税款。外资企业的技术人员以及职工，应当缴纳个人所得税。总之，对外资企业进行必要而有效的管理和监督，这是我国外

45、资企业工作中的重要一环，也是我国有关外资企业法规中不可分离的组成部分。由于外资企业相对合营企业和合作企业而言，具有其特殊性，而这些特殊性对许多外商来说则是难得的投资机会，从而激发起在中国大陆投资的热情。这是因为：(1)节省了与中国合作者进行合作的成本，避免了与中国合作者共同经营的磨合期；(2)能独自管理控制外资企业，充分发挥其经营特长；(3)有利于保守其商业和技术秘密。公司法第218条对外商投资企业适用公司法问题作出了如下规定：外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有特别规定的，适用其规定。根据该条的规定，外商投资企业在适用公司法

46、上应遵循如下两条原则：( (一一) )外商投资的有限责任公司，应适用公司法外商投资的有限责任公司，应适用公司法第一，公司法是规范全国范围内所有公司的设立、管理、运行及其终止、解散等重要事宜的，它无疑是规范全国所有公司企业的最具权威的法律。外商投资企业是在中国境内投资设立的公司，属于中国的法人，应该遵守中国的法律，理应受公司法的管辖。第二，外商投资企业适用公司法是国家主权的要求。法律作为行使国家主权的重要工具，对其境内的所有自然人和法人都具有管辖权，对于在中国境内注册登记的具有中国法人资格的外商投资企业，依据公司法进行管辖，这是理所当然、无可非议的。第三，外商投资企业法是作为我国专门规范具有外商

47、投资因素的企业的法规。最早的中外合资经营企业法颁布于1979年，以后陆续出台的法规，基本上采取出现什么具体问题就解决什么具体问题的立法方式，因此，难免存在不够全面、不够系统之处。公司法则具有全面和系统的特点。公司法的颁布和实施，毫无疑问是对外商投资企业法的有益补充。外商投资企业适用公司法的规定，有利于其进一步法制化和规范化，有利于我国投资软环境的进一步完善。( (二二) )外商投资企业法另有特别规定的，适用该法的特别规定外商投资企业法另有特别规定的，适用该法的特别规定第一，我国以中外合资经营企业法及中外合资经营企业法实施条例、中外合作经营企业法及其实施细则与外资企业法及其实施细则为基本内容的外

48、商投资企业法，奠定了我国外商投资企业的法律基础，使我国外商投资企业基本上能做到有法可依。它们对鼓励、吸引以及规范外商来华投资起到了重要的作用。事实证明，这些法规是行之有效的，是基本符合我国外商投资企业的需要的，是应该而且可以继续实施的。 第二，外商投资企业是具有涉外因素的企业，在我国目前情况下具有一定的特殊性，而外商投资企业法则较有效地解决了这一特殊问题。在目前情况下，公司法还难以全部顾及到这一点。第三，外商投资企业法属于我国公司法规的一个组成部分，属于解决具有涉外因素的一种特别法。公司法则是管辖国内所有公司企业的一般法。根据公认的法律原则，即特别法优先一般法的原则，如果两法的规定发生不一致，

49、外商投资企业应首先适用外商投资企业法的规定。纵观外商投资企业法及公司法的各自规定，可以发现，外商投资企业法与公司法在许多重要概念的规定上确有不少区别。两法的不同主要体现在注册资本、出资额的转让、经营管理制度等方面。在这种情况下，根据处理一般法和特别法间的原则，外商投资企业法作为特别法，应优先适用。外商投资企业应遵守外商投资企业法的规定，如果该法对某些事项未作规定，而公司法已作出了明确规定的，应遵守公司法的规定，这是外商投资企业适用公司法的一条重要原则。公司法作为管辖全国的所有公司企业的最具权威的法律，具有其自身特有的全面性和系统性，它的内容构成了对外商投资企业法的有益补充。它的颁布和实施，使外

50、商投资企业的设立和运作更趋于有法可依，在客观上为外商投资企业的进一步规范化和法制化创造了更加有利的条件。公司法对外商投资企业法补充的内容是十分丰富的，它们包括但不限于：公司的权利和义务、分公司与子公司的概念、董事长及董事的职责和法律责任、滥用权利的责任、禁止关联行为及三项基金提取比例等。作为WTO附件一A中的重要组成部分的与贸易有关的投资措施协议(简称TRIMs协议)，是乌拉圭回合多边贸易谈判的重要成果，是迄今为止国际社会制定和实施的第一个具有全球性的有关国际直接投资措施方面的协议。与贸易有关的投资措施的产生是有其深刻的历史背景的：一是各国间的直接投资迅速发展；二是东道国政府对外国直接投资都采

51、取了相应的措施，其中有的投资措施对国际贸易和投资自由化起到了促进作用，但也有的却使国际贸易受到了一定程度的损害。TRIMs协议就是在这种情况下提出的。TRIMs协议是1986年6月首先由美国提出建议，并被纳入乌拉圭回合谈判得以通过的。在TRlMs协议中，所谓投资措施，是指一国(通常是指东道国)政府为贯彻本国的外资政策，针对外国直接投资的特点及本国各个时期的发展水平及其需要所采取的法律和行政措施。对这一概念特别要指出以下几点：第一，TRIMs协议中的投资措施，仅仅是指东道国限制性的投资措施，而不包括东道国对外资的鼓励措施。目前，世界各国为吸引外资并使之纳入本国的经济发展轨道，往往都要制定和实施投

52、资措施。这些投资措施一般分成两类：一类是优惠鼓励措施；另一类是限制性的投资措施。第二，TRIMs协议需要统一的投资措施且仅限于与货物买卖(即有形物买卖)有关的投资措施。它目前尚不包括服务贸易和技术贸易有关的限制措施。具体来说，它只限于对国际货物贸易产生扭曲或限制的投资措施。对国际贸易产生扭曲(distort)，是指能改变国际贸易的正常流向；对国际贸易的限制(trade-restrictive)，则是指阻碍国际贸易活动的进行。它们的直接后果都是损害国际贸易的正常进行。但发达国家和发展中国家对什么样的投资措施会对国际贸易产生扭曲、什么样的投资措施会对国际贸易产生限制的观点往往针锋相对，即便是发达国家，也是依照各国的经济发展情况，在不同的历史时期而产生不同的主张。但TRIMs协议对这一概念作出了初步的统一。第三，TRIMs协议要求世贸组织成员限期取消其所禁止的投资措施具有明确的时间概念。考虑到世贸组织的成员众多，各成员的经济发展水平参差不齐，利用外资的程度不同，有关利用外资的政策、法规以及采取的措施也各有区别，因此，TRIMs协议特别规定，凡与TRIMs协议不相符的各成员方的投资措施，发达成员应在W